吴律师信箱

用人单位单方面制定的规章制度能否成解除劳动合同依据

吴律师：

某公司与关某签订劳动合同，劳动合同期限为5年。劳动合同履行期间，关某连续5天未到公司上班，根据该公司规章制度中“公司职工一年内无正当理由旷工累计4天以上的，属严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同”的规定及《劳动合同法》第三十九条第二条款的规定，该公司做出与其解除劳动合同的决定。关某认为规章制度是该公司单方制定，未经职工代表或工会协商，且关某称不知道公司有此规章制度，故该公司系违法解除劳动合同。该公司单方面的规章制度是否能够作为解除关某劳动合同的依据？

读者：毛建平

毛建平读者：

《劳动合同法》第四条第二款、第四款规定：“用人单位在指定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据以上规定可知，用人单位的规章制度只有向劳动者公示后，才能作为解除劳动合同的依据，才能作为劳动仲裁和法院裁判的依据。如果用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益，那么该规章制度就应当由劳资双方即用人单位及劳动者（职工代表或全体职工或工会）经过平等协商的民主程序确定，并采取公示等方式保证劳动者知悉了解规章制度内容，以规章制度自觉约束自身行为；否则，用人单位的规章制度对劳动者没有法律约束力。某公司的规章制度系由该公司单方面制定，没有经过与职工方面平等协商的民主程序，该公司规章制度也未公示，关某并不知悉其内容，故该规章制度对关某没有法律约束力，某公司以该规章制度为依据解除与关某劳动合同违反法律规定。吴律师

解聘理由成立仅因为未通知工会也可索要赔偿金

吴律师：

我应聘到一家公司后，由于不能胜任劳动合同中约定的工作岗位，公司曾对我调整过工作岗位，但基于我仍然不能适应，公司便在我上班四个月后的近日，在额外支付给我一个月工资的基础上，解除了与我的劳动合同。我虽然只好接受该结果，但以公司事先没有将情况通知工会为由，要求公司支付赔偿金。可公司认为，其解聘理由完全符合法律规定且已经加付了一个月的工资，其自然随时有权让我走人，而不必受工会限制。请问：公司的理由成立吗？

读者：李玲蓉

李玲蓉读者：

公司的理由不能成立，即其必须向你支付赔偿金。

虽然《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”即表面看来，公司基于你不能胜任工作，且经过调整工作岗位，你仍然无法适应，公司只要额外支付给你一个月的工资，便可以随时将你解聘，换句话说就是公司的行为并无不当，其实不然，因为该法第四十三条还规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条指出：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”正由于公司建有工会，而公司却没有事先通知工会，决定了公司的行为虽然有理，但却违反了法定程序。另一方面，公司必须支付赔偿金。因为《劳动合同法》第八十七条已经明确规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即公司应当根据你已在公司工作四个月的实际情况，除了额外向你支付一个月的工资，还必须另行向你支付一个月的工资作为赔偿金（半个月×2倍）。

吴律师

夫妻之间的借款协议若有书面约定便真实有效

吴律师：

我与夏某是6年前结婚的，当时夏某在经营一家水暖器材商店，但夏某觉得经营水暖器材利润太薄，便停止了水暖器材商店的经营，与朋友合伙办起了水暖管件厂。当时夏某由于资金不足，便提出向我借款，我担心水暖管件厂经营不好，不同意借款。但经不住他的软磨硬泡，只好同意借款15万元，并签订了一份《借款协议书》。在这份协议书中称：“甲方赵×，乙方夏×。乙方向甲方借款15万元用于建设水暖管件厂，资金使用风险由乙方完全承担，水暖管件厂的一切生产经营活动与甲方无关。乙方须在2017年6月底前归还甲方本金15万元。”水暖管件厂投产后，由于工艺落后，产品质量存在问题，很快就关闭。而夏某欠我的借款15万元却一直没有偿还。

这几年，我们夫妻之间的矛盾越来越多，已经到了无法弥合的程度，便决定离婚。日前，我将《借款协议书》拿出来，要求夏某偿还15万元的借款，夏某却以此款是夫妻共有财产为由，声称借款协议无效，拒不偿还。

请问：夫妻之间的借款协议有效吗？对这15万元的借款夏某是不是应该偿还？

读者：赵女士

赵女士读者：

在这里应当明确的是，你与夏某的借款协议是有效的，夏某要向你偿还15万元借款也是无可置疑的。

我国《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”

从你所咨询的情况来看，在你和夏某婚姻关系存续期间，夏某向你借款15万元建设水暖管件厂，其事实有明确的借款协议，协议中也明确约定，资金使用风险由夏某完全承担，水暖管件厂的一切生产经营活动与你无关，并约定了还款日期。因此，这笔款项应属于你的个人财产，不能属于夫妻共同财产。这也就是说，夏某应当向你偿还15万元的借款。

2001年修正后颁布的现行婚姻法，对夫妻离婚时的财产分割作出了新规定，即财产约定原则。对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产，夫妻都可以书面约定，这种约定的个人财产受法律保护。

吴律师

业务人员越权代理 单位是否要负违约责任

吴律师：

2015年5月，某公司业务科长刘旺才带着公司开具的订购电表的介绍信，参加一工业产品展销会。刘旺才认为电表质次价高，没有订购，便擅自同木器厂签订了100件挂衣柜购销合同。刘旺才向领导汇报后，领导不同意，并责令其立即电告对方解除合同。但刘旺才认为销售这种产品有利可图，便拖着不办，公司也就打消了要解除合同的想法。后来，木器厂寄来了挂衣柜的图纸，公司既没有表示异议也没有认可。同年7月，木器厂按合同规定首批运来50件挂衣柜，但这时市场对这种家具的需求并不大，公司预测该货不会畅销，开始表示不验收、不提货，之后因怕铁路部门罚款和退回去要支付运费，便收下货物，但没付货款。后木器厂向法院起诉该公司。请问：刘旺才未经公司同意私自签订的合同有效吗？该公司是否应当承担违约责任？

读者：王其砷

王其砷读者：

刘旺才和木器厂签订合同的行为属于代理行为，在代理活动中，代理人应在授权范围内进行活动，不得超越被代理人的授权范围。如果超越了代理权的范围，必须事先征得被代理人的同意，事后应当及时报告被代理人，争取被代理人的追认。未经追认的行为，要由代理人自己承担责任。该公司的业务科长刘旺才越权代理后，及时向公司汇报，公司虽然开始不同意，但后来又放弃了原来的意见，木器厂向公司发货后，公司没有作否认的表示。民法通则第六十六条第一款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。因此，该合同为有效合同，在合同执行中产生的一切法律后果都应当由公司承担，公司收货后拒不付款是明显的违约行为，应当承担违约责任。

吴律师

高温作业时中暑算工伤吗

吴律师：

万某是一家宾馆的员工，主要工作是在宾馆门外接待客人，并指挥车辆按指定地点停放。不久前的一天，万某因顶着烈日站立时间过长，忽然晕倒在地。经医院诊断，万某为重度中暑，遂住院治疗。万某的妻子认为丈夫是在工作期间中暑的，于是要求宾馆支付住院费，并给予工伤待遇。可宾馆老板说，“没磕着没碰着”，中暑是自身原因造成的，不能算工伤，住院治疗费应当自理。请问：工作期间中暑算工伤吗？

读者：刘尹源

刘尹源读者：

宾馆应当承担万某的住院治疗费，并对万某作出工伤赔偿。根据《职业病分类和目录》的规定，中暑属于职业病之一。《工伤保险条例》第十四条规定，职工患职业病的，应当认定为工伤。国家有关部门印发的《防暑降温措施管理办法》第十九条规定：“劳动者因高温作业或者高温天气作业引起中暑，经诊断为职业病的，享受工伤保险待遇。”据此，万某在露天工作期间中暑，应当认定为工伤，并享受工伤保险待遇。

不过，万某要享受工伤保险待遇，首先要进行职业病诊断，即在被医院诊断为中暑后，应及时与单位联系，提供相关材料，选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。职业病诊断机构作出职业病诊断结论后，应当向申请人出具《职业病诊断证明书》。只有在依法取得《职业病诊断证明书》后，才能申请工伤认定。社会保险行政部门会根据《职业病诊断证明书》直接作出《认定工伤决定书》。提出工伤认定申请的期限分别为：用人单位申请的，应当自职工被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出；职工或者其近亲属直接申请的，应当在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出。

吴律师

家庭自用轿车搭载乘客时遇车祸保险公司应否承担赔偿责任

吴律师：

林某于2016年6月为自己的家庭自用轿车在某保险公司投保了交强险和商业险，保单上载明使用性质为“非营业个人”，保期为一年。林某在2017年3月3日早8时上班时顺路通过嘀嗒拼车软件搭载了一名乘客，在送这名乘客去长途汽车站（距离林某单位约800米远）时，与一辆大货车发生碰撞，经过交警勘验，林某对事故负全责，大货车司机不负责任。某保险公司委托鉴定部门对林某的被损坏的车辆进行评估后，认定车辆维修费用为12000元。林某花12000元对损坏的车辆进行维修后，凭维修单据找某保险公司理赔时，保险公司了解到林某的车辆是正在用于嘀嗒拼车软件搭载乘客时发生的交通事故，且保险公司还了解到林某自2017年以来有多次使用嘀嗒拼车软件搭载了乘客的运营行为，增加了运营风险，但林某却没有按保险合同约定向保险公司及时报告，使得保险公司失去了增加保费和解除合同的机会和权利，所以，保险公司依法可以不承担赔偿保险金的责任。

林某向法院提起诉讼，认为自己的行为不属于运营行为，自己在嘀嗒拼车平台获利仅20元，远远低于出租车35元的市场价格，自己有固定工作，只是偶尔顺路拼车而非营利行为，并没有加大车辆的风险。因此，诉请被告保险公司赔偿损失12000元。法院审理后判决支持了原告林某的诉讼请求。

读者：孙意萍

孙意萍读者：

这是一起保险合同纠纷，保险合同成立生效后，合同的当事人都应当按合同约定履行各自的义务。本案保险事故发生在保险合同有效期内，争议的关键是被保险的车辆危险程度是否显著增加，原告作为被保险人是否有将这种情况及时告诉保险人的义务。

我国《保险法》第五十二条规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。”“被保险人为履行前款规定的通知义务，因保险标的的危险程度增加而发生保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”根据法律的上述规定，关键是原告林某用于嘀嗒拼车软件搭载乘客的行为是不是属于运营的营利行为，是不是因此使得轿车的危险程度明显增加。如果可以认定为属于运营的营利行为，可以认定轿车的危险程度明显增加的，原告没有按约定告诉保险人，使得保险人丧失了增加保险费和解除合同的机会和权利，当然可以不承担赔偿责任；否则，就应当按合同约定承担赔偿义务。

原告使用嘀嗒拼车软件搭载乘客的行为仅仅是在上下班途中为出行路线基本相同的乘客提供有偿合乘的服务，且也并非每次上下班都有乘客；收费方面也明显低于出租车的收费标准，难以认定这是以营利为目的的营运行为，而是属于以补偿为目的的合乘行为。这是其一。其二，由于是按上下班途中为出行路线基本相同的乘客提供运输服务，也就是多走几十米或者几公里而已，且还不是每天每次上下班都有，虽然不能否认有一定的危险程度的增加，但却难以认定这就一定是属于“危险程度显著增加”的情形。既然认定不了这是“危险程度显著增加”的情形，被保险人也就没有及时通知保险人的义务，保险人也就没有增加保险费和解除合同权利，而是仍然要按原有的合同行使各自的权利和履行各自的义务。因而，作为被告的保险公司没有理由不予赔偿，而是应当对发生在保险合同有效期内的保险事故承担赔偿责任。

综上，法院的判决是有事实和法律依据的。

吴律师

哪些民事权利的保护诉讼时效不适用“过期作废”

吴律师：

常听说向法院提起民事诉讼必须在诉讼时效期间之内，否则便会因为“过期作废”而使自己哪怕是合法权益也得不到法律保护。而有人又说对于有些情形，则不适用“过期作废”。请问：哪些情形不适用“过期作废”？

读者：高丽萍

高丽萍读者：

诉讼时效是指权利人经过法定期限不行使自己的权利，其请求法律保护的权利便归于消灭的制度。其设立的目的，在于督促当事人及时行使权利。虽然《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”即诉讼时效一般为三年，特殊情况为二十年，否则便“过期作废”，但根据《民法总则》的相关条款和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，以下情形并不在其列：一方面，诉讼时效中止的不适用“过期作废”。在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。另一方面，诉讼时效中断的不适用“过期作废”。有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。再一方面，八类情形不适用“过期作废”。下列请求权不适用诉讼时效的规定，即一直有效：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）基于共有关系而产生的请求权中的分割合伙财产请求权、分割家庭财产请求权等；（五）支付存款本金及利息请求权；(六)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；(七)基于投资关系产生的缴付出资请求权;（八）依法不适用诉讼时效的其他请求权。

吴律师

试用期限超过法定长度 可以主张哪些权利

吴律师：

我去年大学毕业后一门心思准备考研，在考研发挥失常、录取无望的情况下，我于今年2月初参加一家公司的招聘会，因我各方面能力较强，面试时表现突出，从而顺利入职该家公司。在签订劳动合同时，我希望签一份期限较长的，公司表示同意，但提出试用期限也要相应长一些。最终双方约定劳动合同期限2年，试用期限为5个月，试用期内月工资3200元，转正后月工资4000元。最近，在一次同学聚餐时了解到各同学入职时的试用期限均不超过2个月，我心想我的试用期约定可能有问题。请问：我的5个月试用期存在问题吗？如果存在问题，我现在该如何维权？

读者：井 茵

井茵读者：

首先，法律关于试用期限的长度作了明确规定，你的试用期限超过了法定期限。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。”本案中，该公司与你签订的劳动合同期限是2年，因此所约定的试用期至多只能是2个月，而实际约定为5个月之久，超过法定期限3个月，公司显然违法。

其次，你可以要求补发工资差额并主张赔偿金。《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”鉴于你2月初入职，5个月的试用期已经履行完毕，你现在只能要求该公司补发工资差额并进行赔偿，具体包括：一是要求公司按转正后月工资4000元标准补足超限3个月的工资差额；二是主张超限3个月期间的赔偿金，即由该公司按每月4000元标准向你支付3个月的赔偿金。

吴律师