企业合同实质履行条款与招投标不同时的法律风险分析

王璐　王丹

【摘要】合同实质履行条款是工程安全、质量进度、投资控制、招投标的主要法律依据，是合同双方当事人权利、义务的表现，是保证项目建设顺利进行的关键。随着市场经济的不断深入，投资形式的转变，合同实质履行条款和招投标不同的风险不断扩大。本文从合同实质履行条款和招投标不同所存在的法律风险出发，对如何避免合同实质履行条款和招投标不同的风险进行了详细阐述。

【关键词】合同 条款 招投标 法律风险

中图分类号：D923 文献标志码：A

随着我国市场经济体制改革的逐步深入，企业投资形式不断调整，项目管理模式不断出现。当市场管理不规范，招投标市场处于无序竞争环境，合同实质履行条款与招投标会有所不同。存在这一法律风险的首要原因是合同法律体系还不完善，招投标企业法律意识淡薄，造成市场有法不依、执法不严的现象时有发生，合同实质履行条款往往与招投标不同。其次是随着科学技术的进步，市场规模大、工期紧、三边工程多、施工生产流动性强等特点，造成合同实质条款与招投标不同。由于以上原因的存在，合同实质履行条款与招投标不同，导致法律风险转移，造成合同实质履行风险很高。面对现实情况，合同履行只有重视招投标法律依据，了解合同风险的性质，准确判断并有效防范风险，通过不断完善管理制度，才能有效地降低合同实质履行条款和招投标不同的风险，从而保证企业持续健康发展。

一、企业合同实质履行条款和招投标风险分析

合同实质履行条款和招投标不同的风险是客观存在的，是由合同的特殊性、长期性和多样性、复杂性及工程施工的特点决定。合同实质履行条款和招投标不同的客观风险是按法律法规、合同条件以及国际惯例实施，其风险责任是合同履行方与招投标方双方无法回避的。合同实际条款的风险主要分为三个方面，一是合同本身所带来的风险。二是合同履约过程的风险、三是招投标不同所带来的风险。

合同实质履行条款本身风险即合同条款形成的风险，主要包括：合同价格、结算方式、合同工期、工程款支付、洽商单及变更单、其他费用等风险。合同价格风险主要指因采用固定总价合同形成的风险，该类型合同一般任务内容相对明确，或有相对明确的图纸，根据现有图纸、资料在短期内进行报价。由于报价时间短，承包商无法详细计算工程量，尤其是二类费用通常只要按经验进行报价，错报、漏报现象时有发生。为了中标，不敢报高价，报价水平较低，承包商索赔机会小，亏损风险大。该类型合同阶段简单，有利于业主控制投资，是近阶段业主采用的主要合同形式。

合同招投标不同的风险主要包括合同中约定采用的定额及取费、结算总价降点率、结算件审核时间、结算件审核程序、结算件审减额扣款、合同外调价方法、结算争议解决方法等。在签订合同时合同实质履行一定要注意结算条款，尤其是要明确结算件审核时间，有的业主以没有约定结算时间为由，在项目竣工后迟迟不给结算，有的业主要求结算，实质三审或四审，或聘请外审，人为设置结算障碍，故意拖延结算时间，造成项目竣工后几年不能结算。

合同工期与项目招投标不同时，在制定合同条款过程中，要制定科学合理的实质履行条款。遇到一味压缩正常工期的情况，不管前期受何种因素影响，都要采取强制手段，倒排工期，后门关死。所以签合同时一定要明确主要工序里程碑控制点，并说明影响工期的条件，一旦工期延长，要分清责任，由责任方负全部责任，如合同中要明确土建与安装的交接时间，施工图纸到图时间，主要设备材料到货时间，交工验收标准等。以上因素是影响合同工期的主要因素。

招投标过程中，合同的实质履行条款有部分不明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密、不公平，给企业造成经济纠纷和经济损失。合同实质履行条款执行过程中，经常涉及招投标变更问题。合同履约风险即在合同执行过程中形成的风险，由于施工合同管理贯穿于项目管理的各个环节，因而履行施工合同必然涉及项目各项管理工作。施工合同一旦生效，项目的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同规定行使权利履行义务，保证合同实质履行条款与招投标内容的一致性。

二、合同实质履行条款与招投标不同的风险防范措施

合同实质履行条款和招投标不同的风险防范措施，是降低合同签订和合同履约风险的重要环节，对合同实质履行条款的法律保护起到事半功倍的效果，所以合同实质履行条款应加强招投标不同的风险防范措施。

招投标报价阶段，要加强投标报价管理工作。从源头降低合同履约风险，是提高投标中标率的关键，也是合同管理的重要内容。购买招标文件后，由招标投标部门牵头，组织各职能部门进行招标文件评审。由各职能部门对相应管理职责提出评审意见，主要针对招标文件中工期、安全、质量、进度、资金支付、结算条件、施工环境、材料设备供应、交工验收及税收等风险因素进行评审，再由招标投标部门收集汇总评审意见，组织评审组深入研究和全面分析风险因素，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，制定相应投标策略，尽可能在投标书中，在作出相应投标文件实质性条款的情况下做出有利的选择。同时招投标部门要深入了解发包人的资信、部门立项、施工许可手续、资金状况等其他重要信息。对于相对明确的风险要通过澄清文件让业主给予澄清。

施工企业制定合同实质履行条款时，一定要结合企业的管理水平，通过研究竞争对手和其他相关资料来确定具体的投标价格。条款制定时，要对招投标内容及合同实质履行条款内容逐条进行认真研究，反复与招投标单位进行磋商再做出相应条款，合同文本尽可能采用示范文本。招投标发包人提供的非标准示范文本合同书，往往条款不全、不具体、无针对性，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商的保护性条款，要尽可能地对其修改完善。如果不修改，合同一旦签订，合同实质履行会隐含较大风险。

制定合同实质履行条款时，要对关键合同要素组成合同评审小组，对合同条款再次进行评审。在合同谈判及招投标过程中，参与招投标及合同实质履行条款制定人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理等方面的知识，有必要时组成专业的合同谈判小组。在談判策略上应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对业主在何种情况下可以免除责任的条款研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受招投标方某种免责条款，否则业主就有可能以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任，使承包人蒙受严重经济损失。因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之，依据国家法律法规对施工合同管理具体规定，在合同谈判过程中进行有礼有节的谈判尤为显得重要。

三、合同实质履行条款与招投标不一致的法律追索

合同实质履行条款签定参与人员必须树立索赔意识。首先索赔要及时。进行索赔应在索赔事件发生之时，而不是之后出具正式函件通知业主或其代表。国际上普遍上采用的FIDIC合同对许多索赔时间都有时效期限，如对工程师签发的图纸或指令过迟而造成的工期延期，应在合同约定的时间内书面通知工程师并报告业主，出具工期索赔细节。逾期不报，业主有权拒绝索赔要求。

索赔资料要完整。只有实际发生经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支。权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此，发生了实际的经济损失或权利损害，应是提出索赔的一个基本前提条件，索赔申请应有确凿的索赔证据。在过程管理中，管理人员应注意合同的所有原始资料的保管、分类、汇总，以便在索赔事件发生时能提供齐备的资料证明，可利用录像、拍照等手段，反映现场实际情况，并及时得到监理、业主的批准。

在合同实质履行条款和招投标中，解决两者不同的索赔问题。由于双方利益和期望差异性，谈判过程常常会出现大争执，因此，在索赔谈判中，应避免和业主发生冲突，要善于整合双方差异，寻找付出较小代价就能给业主带来很大利益的条款。在具体操作中，经双方谈判，在业主感兴趣或利益所在之处作出让步，如缩短工期、提高工程质量等，同时争取业主作出相应的让步，从而实现索赔目标。

合同实质履行条款签定是企业管理的核心内容，是一项全员、全过程参与的系统工程，它始终贯穿于项目管理的全过程。同时，合同实质履行条款的好坏，直接关系到企业经济利益的关键所在，直接关系到招投标与合同的差异性所在，所以，合同实质履行条款一定要树立招投标意识，真正为项目顺利建设服务，为企业健康持续发展保驾护航。

四、结语

综上所述，合同实质履行条款制定内容应尽量与招投标项目内容一致。特别是签合同实质履行條款时，在标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等方面，要根据《招标投标法》第四十六条第二款的规定，合同签订后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。要明确合同实质履行条款内容与招投标内容，不得订立背离合同实质性内容的其他协议。在合同实质履行条款与招投标内容研判中，必须依法进行，特别是对合同实质履行条款和招标项目进行审核时，应当按照合同约定履行义务，完成中标。当出现合同实质履行条款与招投标内容不同时，应当就项目内容向招标人负责，接受分包人追究项目连带责任。