公司治理风险影响因素分析
2018-09-12曾爱青曾建辉刘智勇
曾爱青 曾建辉 刘智勇
[提要] 近年来,频繁出现的上市公司高管丑闻、公司造假案均涉及到公司治理风险,甚至有人认为2008年美国金融危机的根源来自于华尔街投行的公司治理风险,因此理论界对于公司治理问题的研究正从公司治理效率转向公司治理风险。本文在阐述公司治理风险概念和层次的基础上,探讨法律规制、治理机构、治理主体、治理活动等六个方面的影响因素,并分析公司治理风险形成的直接原因和深层次根源。
关键词:公司治理风险;利益相关者;整体风险;群体风险
资助项目:湖南省自然科学基金项目:“基于利益相关者理论的公司治理风险预警防控体系研究”(2018JJ2199);湖南省社科评审项目:“‘互联网+背景下上市公司治理风险预警及防范对策研究”(GLX104);湖南省社会科学基金项目:“基于利益相关者理论的公司治理风险度量与识别方法研究”(16YBA232)
中图分类号:F27 文献标识码:A
收录日期:2018年6月20日
一、公司治理风险的概念和层次
David Crichton-Miller & Philip B.Worman认为,公司治理风险是指因公司治理制度设计不合理或运行机制不健全给公司持续经营带来的不稳定性及对公司总价值的影响,从而对投资者的利益产生威胁。Bedard & Johnstone从公司财务造假的角度指出,公司治理风险主要是指因董事及审计委员会不作为或缺乏治理效率而导致公司财务造假或公司财务报告失效的可能性;段学平提出了公司治理危机的概念,认为公司治理危机是指因公司治理制度设计不合理或运行机制不健全而造成公司运营的不稳定性;杨凤娟和杨颖认为,公司治理风险是指由于公司治理制度设计不合理或运行机制不健全,以及与公司治理相关的内外部环境的变化,对公司治理目标实现产生的影响,包括公司内部治理风险和外部治理风险。刘红霞、韩媛认为董事会治理风险是指董事会在其自身建设、协调运作以及履行职责的制度安排中,因公司内外环境变化以及事前无法预测因素的影响而导致的在一定时期内发生董事会治理目标偏离的可能性;谢永珍、徐业坤指出,公司治理机制运行不畅将导致公司治理风险,对公司治理风险的识别与控制有助于上市公司从根本上规避风险。总之,公司治理风险是由于公司治理体系设计和运行中存在的问题或缺陷所导致的给公司及其利益相关者利益造成损失的可能性。
公司治理失败所导致的利益损失可能是全局性的,涉及到所有利益相关者,如公司破产倒闭,所有利益相关者都会遭受损失,可能是局部性的,仅仅针对某些类型的利益相关者;如公司对顾客的欺诈,只是顾客面临风险,被欺诈的顾客将遭受损失。因此,可以将公司治理风险分为两个层次:公司整体治理风险和不同利益相关者群体的治理风险。整体治理风险指的是由于公司治理制度安排和治理机制所造成的可能给公司全体利益相关者群体造成损失的风险,只是不同利益相关者的损失在程度上存在差异;群体风险指的是由于公司治理制度安排或者治理机制所导致的可能会对某一特定群体造成损失的风险。对公司治理风险进行层次划分有利于针对性地进行公司治理风险识别和管理。
二、公司治理风险的影响因素分析
关于公司治理风险的影响因素,基于不同的风险事例和角度,学者分别得出了不同的结论,如有人认为公司治理风险的影响因素包括股权结构、股东大会和股东权利、董事会治理、监事会治理、经理治理、信息披露等。Gavin & Orsagh指出,公司治理风险源于公司内部存在的利益冲突、过度的投资者利益补偿以及公司内部不平等的选举权等等;刘凤娟和杨颖将公司治理风险的影响因素分为内部因素和外部因素,其中内部治理风险因素主要来源于:公司战略制定不合理以及相关职能部门执行不到位、由于大小股东信息不对称引起的道德风险、股东大会、董事会、监事会设置不合理或者机制不健全、股权结构不合理、委托代理关系造成的逆向选择和道德风险、财务信息披露虚假信息、职工道德问题等。外部治理风险因素主要来自:生产要素市场不健全、控制权市场不规范;债权人监督机制不合理;外部审计、会计等中介机构和人员职业道德问题、资本市场不健全等。Solomon et al提出了信息披露風险的概念,认为信息披露是影响公司治理的重要因素。Francis & Armstrong间接提到了公司与利益相关者的协调及其风险问题,认为该风险的大小取决于道德因素,并进一步认为,如果公司基于道德准则与价值指导进行决策,则公司与利益相关者均将获利。孙慧杰和杨静认为,公司治理风险的影响因素包括:大股东滥用控制权的风险、董事会及监事会治理风险、经理人风险、舞弊风险、违约风险和破产风险六个方面。
关于公司治理风险的成因,学术界研究成果较为丰富。Gurbandini Kaur针对有关学术研究进行统计,18%的研究认为印度的公司治理是完全失败的,65%认为有一些失败,并且认为失败的原因主要有四个方面(按照5分制打分):缺乏激励措施(3.17)、糟糕的外部检测系统(3.12)、无效的内部控制(1.99)和无效的高层领导(1.72)。其中内部控制方面的原因有(按照重要性排序):记录的安全性不足、公司外部和内部审计的缺失、管理当局不正确的制度文件、有关政策和流程在团队内部沟通的无效、组织内部对公司治理政策不了解等。业绩评价系统的问题主要表现在(按重要性排序):业绩指标回顾、业绩评价的透明度、业绩数据的正确收集和展现、持续业绩监督、业绩目标设定。激励计划(按严重程度排序)分别为:个人关系基础、时间基础、资历和市场基础、业绩基础。外部检测系统的影响因素(按重要性排序)为:外部审计和法定检察官的专业性、文件的正确性及其记录保存、持有质量认证、有关法定监管的意识。领导方面(按重要性排序)是:独立董事的短缺、优势股东的权力、明确达成合作伙伴协议、关于公司治理问题的知识、领导者之间的职责和角色清晰。
我们认为公司治理风险的影响因素和形成原因是相互关联的,应该从公司治理的每一方面影响因素的不足或缺陷来分析公司治理风险形成的直接原因,然后,分析造成这些影响因素问题形成的深层次的综合性的原因,通过对直接原因和深层原因采取措施才能做到公司治理风险的标本兼治。公司治理风险的影响因素包括以下几个方面:
(一)有关法律法规等制度规范体系对公司治理风险的影响。公司治理制度规范体系包括公司治理机构、治理主体的设置、资格、權利和义务、责任承担等方面以及公司治理活动的流程和方法等制定各个层次的法律法规、公司章程等公司治理制度规范体系,以及建立制度有效执行的保障体系,并且根据公司治理实践的发展进行修改完善;通过制度规范体系的构建,实现几个方面的目标:第一,治理机构和主体的角色清晰而明确的定位;第二,决策权、监督权和执行权等权力的合理分配和有效制衡;第三,各个治理主体责任、权力和利益的对等;第四,治理活动流程和方法科学有效;通过公司治理风险的有效控制维护利益相关者的合理权益。
(二)公司治理机构设置对公司治理风险的影响。公司治理机构包括内部治理机构和外部治理监管机构,内部治理机构包括股东大会(权力机构)、董事会(决策机构)、监事会(监督机构)和经理班子(执行机构);外部治理机构应该包括证监会、交易所、调查机构等。各治理机构的权力分配以及权力执行的有效性对于公司治理风险的形成和防范产生重要影响。其中公司治理风险重点来源于受大股东控制的董事会、风险防范的关键在于来自于独立董事、监事会和外部治理机构的强有力监督和干预。
(三)公司治理主体对公司治理风险的影响。公司治理机构必须通过公司主体来形成和防范公司治理风险。公司治理的制度规范和机构设置对于公司治理风险的防范固然重要,但是其有效性的根本在于公司治理的参与主体是否真正遵守制度规范以及是否愿意尽责地履行其所在机构的职责。公司治理主体对公司治理的影响表现在:个体的专业能力、品德和素养、性格特征、与公司的利益关系以及在治理体系中的地位。治理主体与公司的利益关系实际上就是利益相关者的不同类型;治理主体在公司治理中的地位可以从几个方面来进行划分:如根据治理主体进入公司的先后顺序和方式,可以分为自然主体(最先进入公司治理体系的,并且由其选择产生其他治理主体,也成为选择者,如股东)、后来者(有自然主体或者选择者依据一定的标准和流程选择进入公司治理体系的,如董事、经理成员等,也称为被选择者),他们之间不但在进入公司治理的时间上有先后顺序,更重要的是前者决定后者能否进入治理体系;也可以根据治理主体在治理实践中的权力和主动性分为主动治理主体和被动治理主体,这两种分类之间有一定联系,但是选择者并不一定是主动治理主体,被选择者也不一定是被动治理主体,如在公司股权分散的情况下,董事长兼总经理往往掌握着公司治理的巨大决策和执行权,是典型的主动型治理主体,但是他可能并不持有公司股份,属于后来的被选择者。为了有效防范公司治理风险,应该通过制度规范和监督机构对自然治理主体进行规范和约束,从专业能力、品德和素养、性格特征等多个方面综合考虑选择后来者;从制度规范和监督两个方面着手对主动型治理主体进行监督和制衡,通过利益补偿和责任追求等方式对被动型治理主体进行利益保护。总之,在不同治理主体之间形成有效制衡权力分配机制和公平合理的利益分享机制。
(四)公司治理活动的内容、流程和方法对公司治理风险的影响。公司治理机构和主体的权力必须通过公司治理活动来体现,治理活动的内容反映了权利的大小,活动流程是否科学在很大程度上保证了权力能否公平公正地形式;活动的方式是否科学合理体现了权力发挥的大小和治理的公平性等,所以公司治理活动是公司治理风险的重要来源之一。
(五)公司治理环境对公司治理风险的影响。公司治理环境是公司治理体系有效运行的支持平台,包括公司治理必需的各种市场体系,如资本市场、人才市场、产品市场和并购市场等,这些市场为公司治理体系提供资金、人才和竞争环境等,同时也为公司治理风险的有效补救提供帮助。此外,国家和社会的政治环境和人文社会氛围等环境因素也对公司治理风险产生重要影响。
(六)信息系统建设对公司治理风险的影响。公司治理体系的有效运行高度依赖有关信息,对信息特别是公司财务信息的收集、整理、公开和保存进行科学有效管理,确保公司治理活动中的信息透明、公开、公平对于公司治理风险的防范产生重要影响。
三、公司治理风险形成原因分析
通过对上述公司治理风险影响因素的分析,可以得出我国公司治理风险形成的直接原因主要包括:
(一)公司治理法律制度规范未能贯彻执行到位。我国的公司治理制度规范经历了二十多年的建设和完善,现已形成了较为完善的体系,从根本上解决了公司治理“有法可依”的问题,为了保障制度的执行到位,对董监高人员以及董事会秘书和证券事务代表等进行了相应的职业培训,并进行持证上岗。可是正如N R Narayanmurthy认为的一样,公司治理理念和实践之间存在着一定距离,很多公司治理只是形式上合规,但实质不然。有些公司的外部非执行董事、独立董事、甚至内部的执行董事、监事等都是为了法律规定的标准进行配置,这样的标配实质上是一种摆设,并不能发挥应有的作用。从我国上市公司一些违规事件的处理情况来看,凡是涉及到公司整体治理风险的一些事件,几乎都是董事长、总经理、独立董事、监事和财务负责人集体违规,共同受罚。这种情况的发生很大一部分原因是公司治理有关主体不了解有关法律法规的约束,被动违规,或者是了解法律法规,主动违规。总之,治理制度的客观要求虽然得以满足,但是制度的精神未能领悟到位并且得以实现。这也是很多国家公司治理制度执行上的通病,如印度的公司法要求至少有一半的董事必须是外部董事,CFA的董事会由内部董事和外部董事构成,表面上符合法律的规定。但是,董事会由董事会主席兼总经理Mallya控制,其他董事没有发言权,从而导致其他董事更换频繁。这种合规只是字面上的,而非精神上的。印度还有一系列严格的类似于美国萨班斯法案的严格规定以增加财务报告的透明度。令人奇怪的是这样大的公司竟然一直只有包括Mallya在内的4名董事和一名副主任组成。明显地,董事会对高管行动和股东受托责任存在失察。从公司治理角度来看,精神上的履规比任何强大的法律框架更为重要。
(二)部分公司治理机构缺失或者形同虚设。在内部治理机构设置上,存在着两个“三权分立”:第一,股东大会、董事会、监事会之间本应形成就股东和职工权益在股东大会的决策权、董事会的执行权和监事会的监督权三权分立;第二,在公司经营的科学和整体权益保护上形成董事会的决策权、经理班子的执行权和监事会(或董事会下属监督委员会等专门委员会)的监督权之间形成三权分立。在第一个三权分立中,因为作为权力机关的股东大会为非常设机构,且股东与公司之间的关系紧密程度不一,创始人股东或者控股股东通过担任公司董事长或者总经理,直接掌管公司或者通过其影响在背后干预公司治理活动。另外,对于股权完全分散的公司而言,很容易出现强董事会和弱股东大会的情况,这两种情况均需要有强势的监事会进行有效监督以保护中小股东或全体股东的利益。然而,绝大部分的公司监事会成为一种花钱的摆设,很多独立董事和监事不履行监督职责,与公司管理层“同流合污”,对外虚假信息披露中签字认可。如金亚科技信息披露违法违规案件中,陈维亮作为上市公司的独立董事、张世杰作为上市公司的监事,应当对上市公司依法披露信息的真实性、准确性、完整性负责,应当具备与职责相匹配的专业知识和专业水平,独立发表专业意见和专业判断,即使借鉴其他机构或者个人的专业意见,也要独立承担责任。不能以其他机构或者个人未发现、未指出为由,请求免除其责任。发生信息披露违法时,其他主体是否发现、是否指出错误、是否存在过错、是否被追究责任,均不能免除董事、监事和高级管理人员的责任。在外部治理机构上,比较通行的做法是建立证券监督管理委员会作为最高监督机构对上市公司进行监督,同时赋予证券交易所执行和服务的职能。然而,证券监督管理委员会更多地是从证券管理角度来进行监督,缺乏专门的公司治理监督检查机构,因此更多的依靠内部机关之间的制衡,内部制衡失败时,利益损失只能寄希望于诉讼,但是由于公司治理风险带来的往往是外部利益相关者或者内部的弱势群体,在调查取证或者诉讼成本等方面均相当困难,结果只能不了了之。
(三)治理主体之间势力相差悬殊,强肉弱食很难避免。在公司治理的所有治理主体中,创始人股东、控股股东、强势董事长或者总经理在公司治理活动中占有非常明显的优势,是公司治理的“操盘手”,完全控制了公司治理所有活动,成为公司治理体系的“领导者”,其他治理主体要么与领导者一道,在所有活动中积极支持领导者的主张,从中获取利益,当公司治理风险爆发时,要么找借口推卸责任,要么辞职走人;要么寄希望于领导者自律,一旦公司治理风险爆发,则只能被动承担损失。
(四)公司治理流程不太规范,方法不太科学。公司治理的风险关键在于人的因素,所以治理主体中被选择者的产生和考核流程和方式至关重要,对于治理主体而言,不同的角色考查的重點不同,对于董事会下属的决策委员会成员而言,其决策的专业能力非常重要,而对于监事会和独立董事而言,更应该看重其公正的品行、责任心和刚正不阿的性格特征,这就需要在被选择者的聘用管理中得以体现;另外,对于治理体系中的监督者,应该由谁来决定也很重要,这一系列的问题均存在流程不规范和方法不科学的情况。
(五)公司治理环境不成熟对公司治理产生严重不利影响。当前公司治理环境的不利因素主要表现在四个方面:第一,市场环境不成熟,人才市场不成熟,无法为公司治理提供优秀人才;资本市场不成熟,投资者的利益无法得到有效保障;缺乏有效的控制权市场,控制权市场的缺失不但不能对公司治理风险的制造者构成威胁,而且无法为公司治理风险的公司提供解决途径。如在印度不存在广阔的控制权市场。没有任何一家公司对并购和接管KFA这样一家失败的航空公司感兴趣。航空部门是一个高风险的部门,没有人对这样一家净值为负,没有固定资产、又面临这么多官司的公司感兴趣。第二,社会环境因素也存在一定问题,炫富、金钱至上、不劳而获等社会风气给公司治理造成了一定不良影响。不过随着我国反腐倡廉等思想上拨乱反正等活动的开展,整体风气有望转好。第三,政府干预和政府裙带关系。整体来说,2016年印度的银行非生产性资产达到120亿美元。这在发达国家或者大部分发展中国家是不可能出现的。政治裙带关系和彻底的腐败造就了银行实践问题。在印度最近的公司治理失败的案例中,唯一的结局和共同的话题都是责备游戏。在KFA案例中,责备开始于执政党和反对党。银行责备政治干预,而政治家责备银行没有尽责调查。问题的复杂性在于许多银行的CEO任命是政治任命,我国作为转型经济国家,需要特别重视政府对银行的干预以及混合所有制改革中的有关问题。第四,国家对公司治理风险的执法不力,惩罚不严,违规成本低促涨了有关成员违规的动机。
(六)信息披露问题对公司治理带来严重影响。信息披露存在的问题包括信息不透明、不对称、披露不及时、弄虚作假、误导性陈述等,这严重误导了利益相关者的决策,给利益相关者造成严重的损失,甚至给整个市场和社会造成重大影响。国际上的一些公司治理失败的重大事件几乎都与信息披露问题相关,是事件发生的直接原因。
在这些直接原因背后存在着更深层次的原因。一是公司内部存在不公平。公司欺诈增长的根本原因是越来越严重的不公平,人们可以忍受共同贫困,但不能接受不公平和不公正;二是商业伦理丧失。法律法规只能就组织、人员和活动作出具体规定,无法就所有的商业伦理进行管理,这需要有关人员自觉遵守,然而现在的公司高管自私自利,完全丧失商业伦理。
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