论我国《信托法》对信托有效要件规定之完善——以英美信托法信托有效设立的“三个确定性”要件为借鉴

陈雪萍

（中南民族大学法学院，湖北武汉430074）

为使明示信托有效设立，除须满足行为能力要件、设立方式要件、形式要件及合法性或公共政策要件等外，还须同时满足“三个确定性”要件，“三个确定性”是信托能够得以强制执行的前提。“三个确定性”缺一不可，否则，信托从设立之时起自始无效。“三个确定性”要件是由兰德尔勋爵在Knight v Knight一案中提出的箴言，①Knight v Knight（1840）49 ER 58.是私益明示信托之创设所须遵循的原则，其包括意图的确定性、标的的确定性（信托财产和受益利益的确定性）、受益人的确定性。

明示信托是为某个人或某些人的利益以明示的方式而设立，唯有具备一些特定的要件方可有效。其中要件之一被称之为“三个确定性”，即意图的确定性、标的的确定性和对象的确定性。“作为一般性原则，如果财产绝对地赠与给了他人，且对此赠与人有权命令、推荐或此人被恳求、被希望为他人的利益而处分财产，推荐、恳求、希望均被视为有设立信托的意图。第一，如果使用了这样的文句，综合考量，应当解释为是一种祈愿；第二，推荐或希望的标的是确定的；第三，推荐或希望的对象或人是确定的。”②Knight v Knight（1840）49 ER 58.这就是Knight v Knight（1840）案所确立的“三个确定性”要件的具体阐释，后来，英美等国在司法实践中通过判例法形成了一整套判断规则。

然而，民法法系国家的信托法条文中鲜有三个确定性要件的规定，理论上对其也不够重视，我国信托法受其影响，信托有效设立的要件规则也存在缺漏。我国《信托法》在制定之时，主要参照韩国、日本的信托法，也试图吸收英美信托法的确定性要件。为此，我国《信托法》第11条规定了“信托财产不能确定”和“受益人或者受益人范围不能确定”时信托无效，这似乎是对英美信托法上“标的的确定性”和“对象的确定性”之借鉴，但此规定在形式上仅涉及三个确定性中的两个，忽视了对委托人意图的关注，受托人享有的权利没有正当性基础，其义务的本质无法辨识，并且我国《信托法》仅强调委托人与受托人间的合同关系，以信托合同代替信托关系，与信托的理念相悖。再则，我国理论界对信托财产的移转及归属颇具争议，立法者在法条中对其采取模糊态度，使用“委托给”的文字表述，我国《信托法》上虽有信托财产确定性的规定，但终因财产由委托人控制而无法真正的确定且独立。所以，我国《信托法》形式上规定的信托财产的确定性在实质上不能确定于受托人，这种确定性形同虚设。另外，我国《信托法》规定受益人和受益权均需确定，否则信托无效，但因缺乏判断规则，“确定性”要求形同虚设，受益人的保障机制缺失。

在我国，由于“三个确定性”要件的理论及相应法律规则的阙如，实务界面临信托关系认定之难题。譬如，在“三毛纺织公司诉博德基因公司股权转让纠纷案”中，③何宝玉：《信托法案例评析》，中国法制出版社2016年，第113页。博德公司提供的证据不足以证明设立信托意图，司法实务中难以认定为信托关系。在“安信信托投资股份有限公司诉昆山纯高投资开发有限公司案”中，④2009年9月11日，受托人安信信托投资股份有限公司（以下简称：安信信托）与委托人昆山纯高投资开发有限公司（以下简称：昆山纯高）签订了《资产收益财产权信托合同》（以下简称：《信托合同》），约定信托财产为委托人对基础财产依法享有收益权利以及因对其管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产。基础资产系为委托人持有的“昆山·联邦国际”土地的国有土地使用权和在建工程。《信托合同》还约定，为保证基础资产收益款的按时足额收回，委托人自愿以受托人为抵押权人将基础资产抵押给本信托。《信托合同》约定安信信托作为受托人，将获得的信托资金向昆山纯高发放贷款。同时，昆山纯高以《信托合同》中所提到的基础资产为贷款提供抵押担保。双方办妥了抵押登记手续。此后，由于昆山纯高未能按时还款，安信信托以昆山纯高违反《信托贷款合同》为由诉至A中级人民法院。A中级法院一审判决认为，双方签订的《信托贷款合同》与《信托合同》存在冲突，因为案外投资人的一笔款项，不能既作为案外投资人购买受益权份额的款项，又作为安信信托的放贷款项。故该案纠纷的性质应为营业信托纠纷。因登记制度不完善，应认定《信托贷款合同》及相应的抵押协议的实质在于实现信托合同中所约定的抵押权登记，对此，双方已达成合意，应认定有效。至于安信信托主张《信托贷款合同》中约定的高额违约责任，不应支持，违约责任应以《信托合同》中约定为准。该案一审判决之后，双方提起上诉，二审法院维持原判。参见上注，何宝玉书，第277页。因我国法缺乏“三个确定性”要件的法律规则，法院在认定《信托贷款合同》及该合同项下的抵押协议、保证担保协议效力时裁判逻辑有所偏差，虽然裁判结果正确，但裁判依据似有牵强。根据“三个确定性”要件规则，可以判断此案中存在主信托与从信托两个信托，《信托贷款合同》及该合同项下的抵押协议、保证担保协议均应为有效协议。与此同时，我国法律因缺乏确定性要件的规定而导致信托无效所产生的法律后果没有明确规定，也会产生司法适用上的不确定性。

除此之外，由于信托理念的阙如，确定性要件的理论、确定性要件规则的缺乏及相应的法律判断规则的缺失，司法裁判中各法院之法官会按照自己的理解依据不同理论，产生不同的裁判逻辑，造成不同法官对同一类案件做出不同的判决，如“牟某均与韩某波合伙协议纠纷案”。⑤参见前注③，何宝玉书，第132页。审理该案的第一审和第二审法官裁判路径不同，结果不同。即使裁判结果相同，但各法院之间的裁判思路不同，也会产生依据理论、裁判逻辑和裁判路径的争议。

笔者本文中拟透过“三个确定性”要件的规范价值、规范效应，分析我国信托法“三个确定性”要件之内涵，探讨“三个确定性”要件的具体判断规则，并根据上述规则对相关案例进行评析，为解决司法实务中判断信托有效设立与否之困境提供帮助。

一、“三个确定性”要件的规范价值

信托需要经委托人的意思表示并移转财产于信托方方可成立，欲使信托有效，除具备相应的形式要件及财产移转要件外，意思表示尚需确定，即意图确定、标的确定、受益人确定。在有些情形下，法院须通过分析委托人的行为来考量委托人设立明示信托的意图，即使委托人并不理解“信托”的法律概念是什么，因此，信托有效设立要件的法律规则是判断信托有效抑或无效的重要依据。

（一）信托权利义务产生的根据

信托的确定性要件不可或缺，是因为信托可能会直接影响到那些不愿意设立或未参与到信托者的权利。

从信托所创设的主体来看，明示信托创设了三个不同角色之间的关系。一旦信托有效设立后，委托人一般不对信托再发挥进一步的作用了，当然，这并不意味着委托人不再担任任何角色，而是说他不再充当委托人的角色了，他只能作为受托人或受益人，或可能兼具两者。考量一个信托是否有效设立，重要的是揭示委托人设立信托的意图，委托人的行为和语言在所谓的信托设立之后仍具有重要意义。信托的有效设立最重要的要件是委托人须清晰地表明其设立信托而非其他法律关系的意图。如果意图不能得到证明或意图存在不确定性，不能产生有效的明示信托，就不会赋予任何财产性权利，除非根据委托人明确的言语可以解释出委托人有赋予此权利的明确的意图。对受托人而言，他须了解信托是否有效设立以至于自己是否承担信义义务。确定性要件的本质是法院须能够确定受托人义务的本质以便能够有效地监督他们。委托人完全有可能指定自己作为财产的受托人之一或唯一的受托人以及作为该财产的受益人，只要委托人、受托人和受益人三种角色不完全合而为一即可。例如，A宣告将自己的某处房产为自己及家人的利益以自己作为受托人设立一个信托。受托人须明确什么财产构成了信托财产以及信托的受益人是谁，两者之一不确定，则信托无效。设立信托的财产须明确，可以识别，它是作为财产存在而不仅仅是一种期待利益。可以识别是指在量上须明确规定，只要信托标的不确定，则信托无效。对受益人而言，受益人也必须明确指定，其确定性对信托的有效设立同样重要。首先，受益人的确定性决定了信托是否具有可执行性，即有可以识别的受益人对其予以执行，因为受托人对受益人负有信义义务，受益人的存在使其具有可以履行义务的对象，受托人的义务是受益人行使其权利的前提。其次，受益人主要的权利是监控受托人对信托财产的管理、使用和处分。如果受益人可享有信托财产上的利益并且达到适当的年龄、有行为能力，那么，他们可以要求将信托财产全部绝对地移转给他们。显然，此权利仅有可能在知道所有的受益人是谁的情况下行使。

总之，“三个确定性”要件确切地说是确保不仅是法院而且是所有与信托相关的人即委托人、受托人和受益人能够明确信托有效存在的条款。只有具备了这“三个确定性”，受托人才知道自己该如何行动。当然，对于受托人则无确定性要求，只要有受托人职位即可。在英美法系国家，受托人即使其后拒绝接受或撤销其先前接受的意思表示，也不妨碍信托的成立与生效。因为只要有受托人“职位”的存在，信托法一般规定此种情形就可由法院指定新的受托人以使信托能继续存在。

（二）信托财产安全之保障与价值最大化之需要

信托意图的确定性涉及委托人是否真的有创设信托关系的意愿、委托人的行动能否产生设定信托的法律效果；信托财产的确定性要求设立信托时的标的范围和受益利益能确定；信托对象的确定性要求信托的受益人是可以确定的。

就委托人而言，“三个确定性”要件可以有效防止委托人意图被误解的可能，从而确保财产能够被正确的识别并根据委托人的意愿而处分，以防止未经授权处分他人财产的风险；“三个确定性”要件可以促使委托人对其财产作出慎重的决策，使委托人避免因一时兴起作出不慎重决定而遭受损失。尤其是“三个确定性”可以减少不当得利的可能，如果没有此类要件，则对己有利时，委托人就主张是信托，对己不利时，委托人主张是赠与或其它法律关系，从而获得不当得利。一方面，受托人需要了解其应在何财产上承担义务。特别是在遗嘱信托中，最为困难的是有义务管理财产的人不得不根据遗嘱人为表达他们的意愿所制定的条款之指示来行事，因为显然不可能去问遗嘱人其意图究竟是什么。另一方面，需防范受托人欺诈。现代信托的受托人是职业管理者，与200年前相比有些重大变革。在家庭财富安排中，审理信托纠纷的法院会关注受托人是否欺诈和将信托财产据为己有。对此，须强调受托人在非理智的情形下不应实施信托，且信托财产上享有充分利益的人可以要求强制受托人履行信托。当纠纷发生时，信托的执行和管理存在困难，根据“三个确定性”认定信托无效就十分清楚。

“三个确定性”要件有利于财产价值最大化，因为信托是一种财产管理机制，人们设立信托的主要目的是提升财产价值，如果曲解委托人的意图，信托关系一旦产生纠纷，委托人的财产价值就会贬损。譬如，“牟某君诉韩某波合伙协议纠纷案”中，⑥参见前注③，何宝玉书，第133页。由于二审法院没有按照“三个确定性”要件审理案件，将信托关系认定为合伙关系，原告牟某君的利益无法得到保障。一旦委托人表达了自己的意图，他人对其表达的意图产生合理的期待，“三个确定性”要件可以有效缓解委托人财产价值最大化与受让人及指定的受益人之合理期待之间的矛盾，以确保当事人间利益分配的公平。

（三）信托可执行性的保障

“三个确定性”是信托具有可执行性的重要保障。为了使信托关系能够有效并得以执行，明示信托须满足法律已确立的特定的标准，并须符合规定的最低的确定性标准，方可设定一定的权利义务关系。如果不明确谁有权利执行信托，受托人对谁负有义务，该信托就不具有可执行性。设立明示信托，委托人需要确保使用明示、清晰的语言以使受托人能够承担恰当的义务，减少争议和纠纷。⑦Adrew Iwobi，Essential Trusts，Wuhan University Press2004，p.11.意图的确定性要件关注是否可以识别信托的理由，明示信托是设立信托意图的结果和效果，所以，没有此意图显然就没有了认定此意图的根据；标的确定性和受益人确定性要件则具有不同的功能，旨在确保受托人能充分了解委托人意图设立信托的效果。这与意图的确定性相比是一种结构性问题，在信托纠纷中法院面临需要掌握何种信息方可认定信托是有效的。此时关键性的问题是在何种程度上法院准备针对委托人宣告信托缺乏确定性进行协调和操作，以避免完全否定委托人的意图。⑧Charlie Webb，Tim Akkouh，Trusts Law，Palgrave Micmillan2008，p.45.

一个有效设立的信托创设了一种法定的具有约束力的义务，能够得以强制执行，但在法院强制执行前，必须充分确定此义务具有充分的确定性。在信托关系中，委托人创设信托义务的意图须确定，明确指定在什么财产上设定义务和受益人是谁。这些要件潜在的目的是委托人通过这些方式使法院能够介入到委托人意图的执行，委托人须明确谁将获得信托项下的利益，以便法院能知道谁有充分的利益可以提起诉讼。⑨Richard Edwards，Nigel Stockwell，Trustsand Equity，Law Press2003，p.79.

确定性要件在实践中具有重要的意义，因为不确定性可以使当事人对财产的所有权产生争议，另外，如果收益资产上的受益所有权人不明，那么，谁是被征收所得税的主体的问题就会产生。⑩Patrick Mc Loughlin，Catherine Rendell，Law of Trusts，Macmillan PressLTD1992，p.45.

“三个确定性”要件可以确保已设立的信托具有可执行性。首先，从信托关系设立的角度来看，“三个确定性”要件在判断某一法律行为是否构成信托以及信托是否有效方面起决定性的作用。其有助于确定某一财产的受让人受让财产的法律后果是该受让人享有使用财产的受益权，还是他信义的约束而享有财产的法定所有权（为某位或某些其他人的利益作为法定所有权人行使其权力）。如果是后一种情形，则信托产生，如果是前一种情形，则不存在信托。其次，从法院对信托关系的认定来看，“三个确定性”要件是法院判断信托是否有效设立及确定信托条件的重要途径。法院须判断委托人是否有意图设立信托，其中须包含委托人是否有实际设立信托的意图，信托的标的是什么以及委托人想要谁从信托中获益。法院仅仅是为了识别委托人所创设的信托，而不是为委托人的利益设立信托。再次，从受托人信托管理责任来看，“三个确定性”要件有助于确保受托人能恰当地管理信托。受托人必须确保信托已经设定的义务得以执行，明确该财产是希望其以信托方式持有，甚至须确信他是为委托人指定的受益人的利益而管理信托。最后，从受益人确定的角度来看，确切地认定受益人或受益对象通常是一个很大的难题。如果可以将可能的受益人或对象，以一定的确定性标准标明，那么，可以通过受托人行使自由裁量权来判断具体的受益人或对象。

（四）小结

“三个确定性”要件是信托得以有效成立的前提。委托人设立明示信托须采用清晰、明确的语言，一方面可以方便委托人施加有约束力的信托义务，确保财产能恰当识别且能按委托人的意愿处分，受益人能强制执行信托并监督受托人恰当地履行义务；另一方面可以减少可能产生的争议和诉讼，必要时使法院能够执行信托，特别是按照信托条款，法院可以判断委托人有充分的意图要求受托人恰当地管理信托事务，并以此区分争议的法律关系是合同、信托抑或其他法律关系。①Alstair Hudson，Principles of Equity and Trusts，Cavendish Publishing Limited 1999，p.53.

二、“三个确定性”要件的规范效应

没有“三个确定性”即无信托。因“三个确定性”要件规则所规定的事项较为具体，且其对行为模式的设定是具体的，其表现出一种具体性和指向性，其对相应的法律后果的设定也具有确定性，故其对解决司法实务困境具有确定的规范效应。

（一）设立信托意图的确定性

设立信托的意图无需采取技术性的语言来表达。有句衡平法上的格言就是“衡平注重实质而非形式”。这句格言用于信托关系之中就是指通过环境证据来确认委托人是否有设立信托的意图而不是看信托设立时所使用的语句，这也指无需采用“信托”一词来设立信托。在Paul v.Constance案中，②Paul v Constance［1977］1 WLR 527.Constance先生并没有明确说设立信托，但法院从其“语言”和“行为”来推断其有设立信托的意图，如“这些钱是我的也是你的”等诸如此类的话。同时，如果采取了将资产独立的方式，也可认定为信托有效成立，如一个公司将从客户那里获得的基金与其他收益和该公司的其他资产分离，这意味着将该基金为客户设立信托的意图，即使该公司没有明示宣告设立信托。设立信托意图不确定，信托不能成立生效。另外，设立信托意图虚假也不成立有效信托，如为了逃避债权的意图，信托无效。

创设信托的意图确定性并不要求财产原所有人必须使用“信托”或相似的字句，而应就其表意的全部，探求其真意。倘若财产原所有人未使用“信托”或相似字句，但实质上有意创设信托，则仍应认定其表意具有创设信托意图的确定性。然而，法院为探求其真意而解释财产原所有人表意的权限仍有其边际，必须在全部表意的语境中、在词语适当的语意范围之内有创设信托的意图，才可认定该表意具有创设信托的意图确定性。

《美国信托法第二次重述》规定，对信托意图的表达不需要采取特定的词语和行为的形式。为了创设信托，某些专业性、技术性的术语并非必要。言语与行为是信托意思表示的载体，有时，在当事人表达的语言和文字本身是不充分的时候，会综合当事人的言辞和行为推测出设立信托意图之存在。相反，即使使用了“信托”这样的词汇，若其意图并非如此，则信托不能成立。

（二）信托标的的确定性

信托标的确定性包含信托财产的确定性和受益人受益利益的确定性两个方面。信托的设立涉及特定的财产，财产须具有可确定性，否则，信托无效，并且，信托财产上的受益利益也须确定，因为信托以财产权为物质基础，信托关系成立的核心还在于有独立且可辨认的信托财产。信托财产是信托目的实现的前提，委托人设立信托的目的在于通过受托人履行义务对财产进行积极、专业的管理，以实现其设立信托的宗旨。

信托须以信托财产及受益利益具有确定性方可有效。信托之效力始于信托财产所有权移转于受托人之时，并且只有受托人在受托人实际取得信托财产时，信托方才实际生效。信托财产须具有独立性，如果没有明确的财产，就不能将信托财产与其他财产（包括委托人的非信托财产、受托人的自有财产等）区分而使之独立，受益人就不能依信托财产享有受益权。信托财产包括受托人接受信托所取得的（收益性）财产，以及受托人管理、运用、处分该财产所获得的财产。不管信托财产的形态、价值如何变化，由此所产生的代位物，均属于信托财产，受托人仍然须就该变化了形态的信托财产继续为受益人的利益进行管理和处分。

任何有价值的可移转的财产皆可以作为信托之标的，包括动产、不动产、有形财产、无形财产，在英美法中，普通法上的权利和衡平法上的权利也可以作为信托财产。信托财产必须是可以“确定”其金钱价值的财产。任何只要是可以依金钱计算价值的财产，如不动产、动产、公司的股份、有价证券、属于无形财产权的著作权等，以及作为准物权的矿业权、渔业权，甚至信托利益，都可以作为信托财产。信托财产应限于积极财产，如果以债务等消极财产设定的信托，受益人非但无收益可言，反而会因为信托关系而负担债务，这有违信托制度本质和宗旨，应认为无效。

信托财产须转移给受托人，信托自委托人向受托人交付信托财产之时起生效，而且只有在受托人实际取得信托财产时，信托方实际生效，因此，信托财产除须“确定”之外，还需要将已经“确定”的财产移转给受托人，这样信托才能成立。

信托关系产生于财产的移转，在财产归属于受托人之前，信托并不存在。信托财产必须能从数量或者范围上确定，才能发生信托财产所有权的分离，达到信托设立的目的。

标的的确定还包括受益利益的确定性，信托之设立，不但需要确知受益人的利益为何，且其享有的受益利益也须具有确定性。不能笼统地表达为“为了所有受益人的利益而设立信托”。

在受益人确定的前提下，对受益人的受益利益进行规定时，须明确说明受益人的具体利益有哪些。在受益人有二人以上的情形下，即使信托财产和信托受益人皆为确定，倘若无法确知哪一部分标的的信托收益应由哪一名受益人享有，则仍不具备创设信托所需的受益利益的确定性。

（三）对象的确定性

对象的确定性是指受益人的确定性。信托财产的受益所有权人是受益人，信托从设立之时起，受益人即对信托财产享有财产性权利。在信托中，受托人作为信托财产法定所有者的身份要求其实现将财产授予给受益人的目的。因此，没有受益人，受托人便不知向谁履行义务，信托无法实现目的。

信托的本质特征即在于两权分离（双重所有权），受托人为受益人利益以信托方式而持有，享有法定所有权，受益人则享有受益所有权。如果没有明确的受益人，无法发生两权分离，信托不能成立。

成立信托虽然需有明确的受益人，以此明确受托人的义务，但有三个例外。一是公益信托（英美国家称之为慈善信托）。公益信托的目的是为了一切“不特定人”的公共利益，最大特点就是人数的不确定性。二是不完全信托。不完全信托不存在受益人，通常只是为了某种特定的目的而设立（例如修建陵墓、照顾宠物等），因此只要委托人明确表示信托财产的运用目的，不完全信托就能成立。三是自由裁量信托。在自由裁量信托中，委托人设立信托时受益人并非确定，对信托事务管理的很多权利授给受托人，由其自由裁量。自由裁量信托不是典型的信托受益人确定性的例外，毕竟此时受益人的大致范围是确定的。

三、我国信托法“三个确定性”要件之不完善及其规则之阙如

信托之设立满足了“三个确定性”要件，则信托客观上有效。委托人具有设立信托的客观意图是信托有效的决定性要件，它决定了受托人权利义务的产生和受益人、受益人利益的范围。

明示信托之委托人借助意思表示，并将财产所有权移转于受托人，使其成为权利人，以实现委托人设立信托之目的。委托人须于主观上为信托之意思表示，客观上须移转信托财产，受托人须为受益人之利益管理处分所取得的信托财产。

信托通过信托行为来设立，意思表示与所有权移转均为信托行为的核心要素，意思表示与所有权移转均成立并生效时，信托行为才成立并生效。意思表示有瑕疵或者财产移转未实现，均影响信托之效力。

信托行为以意思表示为要素，委托人所为的明确的意思表示应包含三个方面的内容，即设立信托的意图、信托之标的（信托财产和受益利益）和信托的对象，并且这三个方面的意思表示须确定，才能设立有效的信托。

（一）我国信托法上“三个确定性”要件之不完善

1.信托意图的确定性要件的缺失

信托意图的确定性作为信托有效设立的要件之一，判断信托意图确定性的核心问题是，委托人所使用的语言或文字是否表明了委托人明确以信托的方式将财产的受益权与所有权分离。为使信托有效成立，委托人须将其对特定的财产设立信托的意图对外作出表达，期望产生为特定的受益人之利益而由受托人为信托管理之义务的法律效果。审视我国《信托法》，其中并未出现设立信托“意图的确定性”，也没有规定“移转财产所有权于受托人”这一意思实现行为。设立信托的意思表示与信托所有权移转两个法律行为的结合使受托人取得“名义上的所有权”和受益人取得“实质上的所有权”，③参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第28-29页。这不是我国物权体系下的所有权。④方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第249页。这种所有权与我国民法理论发生冲突，我国信托法欠缺以设立信托的意思表示与信托所有权移转为核心的信托行为的规定，使得我国所谓的“信托”仅称之为“信托”，是一种类似于“信托”的设计，而非真正意义上的信托。我国信托法非但没有要求委托人设立时需符合意图的确定性要件，相反赋予了委托人较多的控制权，加之信托理念的缺失，司法实践中很多信托关系被认定为合同关系。

委托人对信托财产的影响和控制实际上是证明其无设立信托意图的客观标准。委托人没有放弃对信托财产的控制权或其受益所有权的，即使表面上以信托的方式处分了财产，也足以证明其缺乏设立信托的意图。设立有效的信托无需特定的词语，因此，信托不是通过设立方式而有效，而是因委托人设立信托的意图而有效。信托意图确定的标准是客观的，即使委托人将信托财产移转给了受托人，只要没有放弃对财产的控制权，此种行为就不能设立有效的信托。

委托人设立信托的意图往往通过语言、文字、行为以及具体情形来判断，虽然信托文件可以证明委托人之信托意图，但信托文件与真实意图相悖，则信托存在虚假性，尤其是在委托人的真实意图是继续控制和保留财产的所有权时。设立信托意图的虚假性也是使信托具有非确定性的重要表现之一。由此看来，根据我国《信托法》第2条、第8条之规定，委托人对信托财产享有所有权是我国的特色，以此设计的“信托”只能是一种委托合同关系，而非真正意义上的信托。究其原因，恐怕主要还是信托理念在我国的缺失。

由于信托理念的缺失，受托人和受益人所有权分离的观念在我国理论和立法中均得不到认可。根据我国《信托法》第2条、第8条之规定，委托人对信托财产所有权的保留，与国际上其它国家的理论与立法截然不同，甚至与同为民法法系的韩国、日本的情形也大相径庭。另外，尽管加拿大魁北克省不要求移转信托财产于受托人，但其仍要求委托人将信托财产独立出来。《关于信托法的适用及承认的海牙公约》要求信托财产以称之为受托人的名义享有，该公约第2条规定信托财产由受托人控制。⑤The Hague Convention on the Law Application to Trusts and on their Recognition，https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/fulltext/?cid=59，2018年3月5日访问。总之，几乎所有的法域，均要求信托财产独立于委托人，以确保其确定性。信托理念的缺失会造成委托人对信托事务的控制，从而在立法和理论上忽视信托设立的意图，这样，委托人控制似有“信托意图虚假”之嫌。委托人设立信托的意图一旦确定，受托人在信托事务管理方面则不再受委托人或受益人的直接指示，除非在信托文件中有明确的相反规定，因此，受托人仅需遵循信托文件条款之规定。委托人的控制可能会干预受托人的自由裁量权以及受托人对受益人履行义务，从而影响到信托的效力。委托人不应当在信托关系中有所作为，其对信托的控制或影响势必造成信托架构的扭曲。

2.信托标的和受益人的确定性要件之缺失

信托标的的确定性主要是指信托财产的确定性和受益利益的确定性。

一方面，信托财产的确定性可以通过识别信托财产来确保信托财产独立于受托人的自有财产。在英美法系国家，为了确保此要件的实施，信托文件中须明确规定足以识别财产或区分受益利益的恰当的手段。我国《信托法》第11条第2款和第5款明确规定了信托财产不确定、受益人或者受益人范围不确定的，信托无效。另外，我国《信托法》第16条还规定信托财产必须独立于受托人所有的财产即受托人固有财产，信托财产不得归入受托人的固有财产或者成为其固有财产的一部分，其立法宗旨主要也是确保信托财产的确定性和独立性。这些规定均是对英美信托法的借鉴，无疑具有积极的意义。英美信托法中标的的确定性要件须与财产移转要件结合方可设立有效信托。然而，根据我国《信托法》第2条之规定，信托财产是委托给受托人的，不要求信托财产移转于受托人。另外，从我国《信托法》第15条的规定来看，信托财产须与委托人未设立信托的其他财产相区别。由此可以进一步推断，委托人保留了信托财产的所有权，因此我国《信托法》没有规定信托财产移转要件。这样，一则因没有发生所有权的移转，受托人不享有名义上的所有权，受托人由此失去了行使信托管理权的合法依据与正当性基础，比如受托人没有以其名义就信托财产受到侵害提起诉讼的诉权或资格；二则因委托人保留了信托财产的所有权，并且信托法没有对其加以限制，受托人行使信托管理权时势必会受到委托人的操控，同时信托财产的完整性也难以得到保障。委托人保留信托财产的所有权使其事实上享有了对信托财产的控制权，会影响受托人行使自由裁量权或信托管理权，而且，我国信托法还赋予了委托人相当大的监控受托人的权力，受托人又对信托财产不享有任何权利，甚至连名义上的权利都没有赋予，受托人对信托财产无法有效行使管理权和处分权。我国信托法赋予了委托人对信托财产较多的权利，委托人违反信托条款侵占信托基金的现象时有发生，此情形下如果受益人原则上可以对委托人或受托人提起诉讼，起诉受托人没有保护好委托人控制下的信托财产，违反了审慎管理的信义义务，对受托人来说，是不公平的。这样，受益人对此所享有的救济权形同虚设，因为财产所有权本身就属于委托人，将委托人对自己财产的不当利用归咎于受托人未履行注意义务显然不妥。

另一方面，信托受益人的利益必须确定。信托一旦有效设立，受益人即享有了信托财产上的利益，此利益不容轻易剥夺，除非设立信托的意图虚假，信托无效，①Official Assigneev Wilson ［2008］3NZLR45 （CA）.则利益应返还给原财产所有权人。

由于我国信托立法之缺陷，委托人保留了信托财产的所有权，享有着对信托财产的控制权，对信托的管理具有相当的影响，委托人攫取信托财产时，受益人针对委托人寻求的救济存在如下法律障碍。第一，我国《信托法》没有规定委托人有义务遵循信托条款、不得攫取信托财产。第二，根据我国《信托法》第22条，如果信托财产的受让人是委托人，且明知是违反信托目的而接受该财产的，应当返还该财产或进行赔偿，但受益人也难以要求委托人承担相应的法律责任，因为委托人本身就是信托财产的所有权人。第三，根据我国《信托法》第8条之规定，信托通过合同设立。这样，信托一旦设立，委托人攫取了信托财产，受益人原则上应当能够对委托人提起违反信托合同之诉，但事实上，主张委托人自己承担不得攫取信托财产的合同义务是不可能的事情。第四，受益人对委托人主张其承担侵害财产权的民事责任，可能性也微乎其微，理由如下。首先，如果受益人将信托财产作为诉讼之标的物，则因受益人非信托财产之所有权人，其没有资格就信托财产提起诉讼，并且委托人对自己的财产不存在侵权问题。其次，如果受益人将其在信托财产上所获得的受益权作为标的物提起诉讼，那么其面临的问题是须证明其权利是物权。根据我国《信托法》的规定，受益人享有获得利益的权利，然而这种权利是否是一种财产性权利，我国《信托法》没有明确界定。

因我国《信托法》对信托标的的确定性要件之规定的缺失，实务中便产生了困境。在遗嘱信托中，根据我国《信托法》第8条之规定，信托于受托人承诺时生效。遗嘱人去世前，受托人做出承诺，信托即生效。遗嘱中指定的财产于遗嘱人死亡时方可执行，但由于信托已生效，又是信托财产，那么，委托人可以在有生之年任意使用该财产。在生前信托中，即使规定委托人不得攫取信托财产，但由于信托财产属于委托人，外部第三人也认为委托人是财产的所有权人，受托人对信托财产的管理失去正当性基础，其有效管理受到妨碍，因为受托人须事事征得委托人同意，信托财产的处分均由委托人来定夺。虽然我国《信托法》第2条规定受托人可以以自己的名义行事，但受托人无权违背委托人的意思处分信托财产。尤其是，由于受托人不享有信托财产的所有权，当其与外部人进行交易时，委托人须针对不同的外部第三人与受托人签订委托代理协议，这与信托交易便捷之功能相抵触。

（二）信托“三个确定性”的法律规则阙如

英美信托法既明确“三个确定性”要件之内涵，也规定了相应的法律规则，以便能够有效地认定“确定性”，然而我国信托法对此具体规则的规定完全缺失。

关于设立信托意图的“确定性”，我国信托法不仅没有该要件的规定，而且没有相应的判断规则，实务操作困难，法官对信托关系的认定时以是否存在“信托合同”为依据，强调须以“信托合同”来表达委托人的意图。在“三毛纺织公司诉博德基因公司股权转让纠纷案”中，②参见前注③，何宝玉书，第113页。博德基因公司所提供的泰和公司委托购买三毛纺织公司法人股的函不被认定为有设立信托的意图，理由是没有订立信托合同，结果此案被法院定性为委托代理关系。其实，合同仅为设立信托的一种方式，不是设立信托意图确定性的判断规则。对设立信托意图确定性的判断须立足于信托行为之意思表示的两个层面，即对受托人是否设定了义务和对受益人是否赋予了权利。这两个层面的意思表示要尽量采取强制性语言、确定的文字如信托、受托人等，在有判断规则的前提下也可以不使用“信托”字眼，但不得使用没有给受托人设定法定义务意图的祈愿性的语言或文字。至于采取口头、书面或其它形式来做出意思表示则在所不问，有时设立信托意图的确定性需要通过环境证据和行为来判断是否设定了受托人法定义务、赋予了受益人利益。例如，在“牟某均与韩某波合伙协议纠纷案”中，③参见前注③，何宝玉书，第132页。因当事人没有采用合同形式，也没有明确的采用“信托”字样而最终被二审法院定性为合伙协议纠纷案件，由于缺乏判断规则，此案一审认定为信托关系，二审则定性为合伙关系，两级法院的裁判结果完全不同。

关于信托标的“确定性”，我国《信托法》缺乏具体的判断规则。信托标的物不确定，则不可成立有效信托。英美信托法对信托财产的“确定”可通过以下两个标准来判断。一是可辨识。标的是否确定或可得确定，应视其能否被辨别而定。倘若标的财产无法被辨别，则创设信托所需的标的确定性不具备，信托不成立。如“用我大部分财产为某人设立信托”，则属财产不确定。以赠与的方式设立的信托，必须明确信托财产的具体数额。①Palmerv Simmonds［1854］2Drew221.标的无论是有形还是无形财产，在信托文件中都必须明确规定。这是一个事实问题而非法律问题。相关财产须独立，不能与受托人个人的财产相混同。除了确定财产外，财产还需要能够识别，如果财产不能被识别，信托将会因不确定性而无效。如果财产缺乏确定性，其法律后果取决于不确定性的类别。如信托财产的不可识别，则信托没有可依附的财产，因此，如果以财产的某一部分设立的信托，因无法识别，受托人就绝对地取得该财产的所有权。然而，如果在受益人之间财产分配出现了不确定性，则成立归复信托，显然信托设立人没想将财产转移给受托人。二是可量化。信托财产应当在数量上可以分割或边界上加以确定，如果财产在量上不可以分割，则存在标的不确定性的问题。如信托文件中出现了“大部分剩余财产”这样不确定的字眼，最后导致“大部分”这个词含义模糊，无法确定究竟包括多少财产，那么，信托财产不确定，信托不能成立。由多数同一种类物组成的集合物，例如一批葡萄酒、一批黄金条块，倘若其中一部分被用作信托标的，除非该部分已经被辨识出来，否则该信托因不具有标的确定性而不成立。然而，虽然同样是种类物，但货币和股份却无可否辨识之问题。关于以货币作为信托标的，若以银行帐户中的一笔钱做为信托标的，即使委托人并未指明某几张钞票是标的财产，仍具有标的的确定性。以股份作为标的的信托，因股份在本质上无法被一一辨识，因此能够将其全部作为信托财产，不需指明哪些股份为信托财产，即可满足标的确定性要求。②Hunterv Moss［1994］1WLR452.就受益利益而言，受益利益“确定”的识别困难主要在于受益人有二人以上的情形。在此情形，即使信托财产和信托受益人皆可确定，倘若无法确知哪一部分标的应由哪一名受益人享有，则仍不具备创设信托所需的标的确定性。

由于标的确定性认定规则的缺失，在案件的实际审判过程中法官往往不知依据什么规则认定信托财产，导致案件按委托合同纠纷来认定并判决。在张某东委托王某坤代购股权案中，③参见前注③，何宝玉书，第126页。受托人王某坤用委托人的资金（包括原告张某东资金）购得瀚霖公司的股权并与该公司签订了协议，瀚霖公司也出具了股权代持确认书。从真正意义信托而言，受托人王某坤可以成为代持股权的名义上的所有权人，信托关系成立，无需证据证明委托人张某东已经持有该公司股权。有观点认为，此案不能认定为信托关系的主要原因是被告作为受托人很难证明自己为原告购买了公司的股权，因为他既未向公司也未向委托人清楚的表明哪些股权是信托财产。④参见前注③，何宝玉书，第131页。笔者认为此观点没有认识到“以股份作为标的的信托，因股份在本质上无法被一一辨识，因此不需指明哪些股份为信托财产，即可满足标的确定性要求”。⑤Hunterv Moss［1994］1WLR452.所以，该案因法律规则的缺失导致法官裁判逻辑与裁判路径产生重大偏差。

信托对象的确定性又称为受益人的确定性，我国对受益人“确定性”也缺乏判断规则，因为没有固定信托与自由裁量信托之分，所以更没有像英美信托法那样，根据此分类确定受益人确定性的不同判断标准。英美信托法对固定信托受益人确定性所采用的标准如下。其一，受益人的类别须在概念上明确，如“孩子们”属概念上确定，“朋友们”则概念上不确定。其二，通过证据来确定，如为所有的以前及现在的员工所设立的信托，须有证据能够逐一的识别每一位员工。其三，受益人下落不明不影响受益人的确定性。对自由裁量信托受益人确定性采用的标准是：其一，概念上的确定性，如“我喜欢的人”属概念上的不确定性，概念不确定性可以弥补，由受托人来决定；其二，通过证据予以确定，受益人须证明其属于受益人之列，如某人须证明其是遗嘱人的亲属之一，自由裁量信托不因没有一个完整的受益人名单而无效。不过，我国尚没有固定信托与自由裁量信托的分类，且信托在我国大量存在于商事领域，目前尚未有信托对象不确定所产生的纠纷，但此种确定性规则的缺失使未来可能发生的案件没有可依据的判断标准，我国信托法须对此予以完善。

我国《信托法》欠缺上述确定性认定规则，加之信托理念的缺失，法官在实务操作过程中没有相应的判断标准，仅凭自己的理论功底和掌握的理论知识来指导其裁判，各个法官掌握的信托理论各有差异，就会有同案不同判之虞，即使同案的裁判结果相同，但因裁判逻辑的不同，也会就法律关系认定的理由产生分歧。另外，我国《信托法》对信托确定性要件不具备而信托不成立或不产生法律效力的法律后果未作规定，一旦信托因确定性缺失而不成立或无效（包括部分无效）时，信托财产的归属问题也是实务中可能面临的难题。

四、我国信托有效设立之要件规则之完善

因为严苛的义务施加在受托人身上，所以有必要由委托人明确信托之意图、信托之财产和受益人，以便信托得以执行。为此，英美法发展出了“三个确定性”要件及其认定规则。综观我国《信托法》可以发现，在信托标的确定性要件和信托对象的确定性要件方面其尚有规定，而对（委托人）设立信托意图的确定性要件方面则属空白，并且，我国《信托法》对前两个尚有涉及的确定性要件的认定规则之规定也相当不足，亟需在该法修订时予以完善。

（一）关于“三个确定性要件”在我国信托法上之完善的总体构想

为了保障信托有效成立并与其他法律关系相区别，解决司法裁判中信托关系认定之难题，确保法官判断规则的统一，我国信托法有必要贯彻真正信托的理念，将信托财产名义上所有权赋予给受托人，使受托人享有有效管理信托之正当性基础，并在信托财产管理、受益人保护等方面享有相应的权利，承担相应的信义义务。在委托人保留信托财产所有权的情形下，限缩委托人的权利或者使其承担与受托人一样严苛的义务，如委托人须承担将信托财产独立的义务，将信托财产与自己固有的财产相分离；履行报告说明的义务，向受托人和受益人提供所有的相关信息；履行不得攫取信托财产的义务；履行不得利用信托财产营利的义务等等。受托人应履行信托财产管理和投资的义务。委托人具有控制信托财产和影响信托管理的意图的，那么，信托不成立，即使委托人形式上将财产移转于受托人，也可以认定委托人有设立信托的虚假意图，使信托归于无效。

总体上，我国《信托法》应明确“三个确定性”要件：将判断信托行为之意思表示是否存在以及设置相应的法律规则作为意图的确定性所要实现的目标，将标的的确定性和受益人的确定性作为指导受托人履行其义务的规则，同时，便于法院对受托人义务之履行作出判断。

我国《信托法》应将设立信托意图的确定性、标的的确定性和对象的确定性作为信托行为之意思表示的核心内容予以明确，并将移转信托财产于受托人作为意思表示的实现行为在法条中加以规定，从而将“确定性”要件与财产移转要件有机结合，以保障真正意义上的信托得以有效设立。

我国《信托法》对设立信托意图确定性要件的规定，可以借鉴国外经验，根据其规范价值，构建相应的认定规则，以便实现其规范效应，保障委托人的意图得以实现，从而维护信托各方当事人的合法权益。我国《信托法》应尽量要求采取具有较强证明力的文件来表达委托人的意图，能够采取书面形式的，就不采用口头形式，能够采取公证形式的，就不采用一般书面形式。在其内容表述方面，法律须强调尽量采取强制性语言、确定的字眼如信托、受托人等，在有判断规则的前提下可以不使用“信托”文字，但不得使用没有给受托人设定法定义务意图的祈愿性的语言。

要在我国《信托法》上明确信托标的确定性、对象确定性的规范路径，设立具体认定规则，为当事人的行为和法官裁判提供行为准则和判断标准，同时，应强化信托财产的确定性，以便使信托财产具有独立性，为方便判断信托财产的确定性，可以将不“确定”的情形予以列明。第一，如果表述为“大部分财产”，则财产不充分确定。①Palmerv Simmonds［1854］2 Drew 221.如遗嘱人表示以“剩余不动产中的一大批”创设信托，因无法识别信托之标的，因此并未创设信托。②Palmerv Simmonds［1854］2 Drew 221.第二，“剩余的财产”的表述不充分明确。③Re Golay's Will Trusts［1965］1 WLR 969.如果遗嘱人表示，受益人在其有生之年拥有遗嘱人的房产之一，并从遗嘱人的其他财产上享有合理的收益，尽管遗嘱并未载明受益人应享受的“合理收益”的特定数额，但可以通过量化其数额来确定衡量标准，因此，信托之标的具有确定性。④Re Golay's Will Trusts［1965］1 WLR 969.第三，信托财产未从委托人的自有财产中分离出来的，财产属不“确定”。⑤Re London Wine Co Ltd［1986］PCC 121.

我国《信托法》还须明确规定“确定性”要件缺失产生信托无效的法律后果，针对不同的情形，采取列举方式，对各种不同情形的法律后果予以列明：信托因缺失“确定性”要件而无效，在无法补救的情形下，信托财产移转于受托人，受托人绝对地取得该财产的所有权；如果委托人宣告自己为受托人，且委托人、受托人和受益人角色归一，那么，即使确定性要件满足，信托也无效；如果财产的所有权已移转于受托人，但委托人意图不确定，则受托人非以信托方式持有该财产；如果受益利益无法确定的，成立归复信托，该财产归属于委托人；如果委托人确定了部分财产，未确定的部分上信托无效；如果财产不确定，表明委托人没有处分该财产，委托人保留了所有权；如果受益人不确定，受托人对持有信托财产成立归复信托，归复于委托人，如果委托人死亡，归复于根据遗嘱享有剩余利益的受益人；如果“三个确定性要件”有一个或二个以上不能实现，受托人以归复信托的方式为委托人持有财产；如果受托人相信信托有效而处分了财产的，他要承担违反归复信托的责任并向委托人赔偿，他还须对与之就所谓的信托财产进行交易的第三人承担责任。

当然，一些我国信托制度中尚不存在的情形如归复信托等，须在我国《信托法》修订之时结合我国国情具体予以建构。

（二）我国信托“三个确定性”要件认定规则之构建

在完善相关的法律条文时，我国应在借鉴国外经验的基础上，构建相应的法律规则以便判断“确定性”时有具体的规范标准作为依据。

1.设立信托意图的确定性认定规则

对设立信托意图的确定性至少可以设立四项认定规则。其一，尽量使用确定的字眼，如“信托”“受托人”“我要求”“我指示”等。其二，为保证设立信托意图的确定性，有必要采用强制性文字或语言。若使用祈愿性的语言，须有确定的“信托”“受托人”等字眼。如A将土地转移给B，指示（要求、宣称等）B为A的利益而持有。其三，可以不使用“信托”字眼，只要创设信托的意思实质上被充分表明即可，其关键在于委托人希望达成信托创设“效果”的意愿是否充分表达，至于委托人是否使用了“信托”字眼（甚至他不知道所为的行为在法律上称为“信托”）并不重要，委托人只须表明自己欲通过信托财产实现信托目的即可。⑥Re Kayford Ltd［1975］1 All ER 604.相反，在某些明确表明是“信托”的场合中，却并不是信托关系，而是代理等关系。例如，A将其房屋移转至B名下，可用于出租等，收益归其子C所有，待其子成年，房屋再移转给其子C。该例中不含“信托”二字，但事实上设立了信托。又如，A指明将其房屋信托给B，交由B管理。该例中虽含“信托”二字，但并未成立信托，仅成立民法上的委托合同关系。再如，一位立遗嘱人将他的财产信托给自己的遗孀，希望她为了本人及家庭的利益，由其按照她认为最好的方式加以处置，这也成立信托，虽然立遗嘱人的言辞并未创设一项祈愿信托。①Lambe.v Eames（l871）L.R.6 Ch.App.597.其四，不得采用没有设立法定义务的“希望”“期望”等祈愿性的语言，如A向B赠与20000美元，“希望此资金用于为我们孩子的利益”，就不可认定设立有效的信托。

2.信托标的的确定性认定规则

委托人须明确地识别作为信托标的的财产，以与其剩余资产相独立，否则，指定的受益人的权利与委托人其他资产上的权利会发生矛盾。对信托标的确定性认定规则主要有以下几项。

第一，将标的确定性要件与财产移转相结合具体强化了信托的确定性。为了充分彰显信托标的的确定性，需要通过财产移转行为来实现。将信托行为的意思表示及其实践行为有机的结合起来，方可设立有效信托。

第二，以明示的方式确定标的的范围，衡量的标准须具有客观性，可以对财产进行量化即是一例。如果委托人确定了部分财产的信托，未确定的部分上所设立的信托无效。当然，对以股份等无形财产为信托财产的，无需具体指明哪些股份作为信托财产。

第三，确定受益人的利益的确定性认定规则主要有以下几项。其一，将财产分成等额的利益，在受益人之间进行等额分配。其二，在自由裁量信托中，委托人授权受托人按照其认为合适的方式在受益人间进行分配。其三，通过委托人明示予以确定。

3.信托对象的确定性认定规则

明示信托具有使某人受益之目的，因此，需要有义务承担人和受益人，需要有有权向法院申请强制执行此信托的受益人。

第一，关于确定明确受益人的方式，可以采取具有不同的确定程度的各种方式来识别受益人，委托人可以至少采用五种方式确定受益人。其一，特定化。无论是一人还是数人，均采用特定化的方式，如赵、钱、孙、李。其二，对一类人采用固定信托方式。这样，指定的财产可以在这一类人中均等分配，如“孩子们”“兄弟们”等。其三，自由裁量信托。可以指示受托人自由裁量将指定的财产在一类受益人中分配。其四，特殊的指定权。委托人可以采取特殊指定权的方式指定一类人以及允许受托人从一类人中指定一人或数人为受益人，如“由我的受托人来指定我亲戚中的某人作为受益人”。其五，直接指定权。由受托人指定任何人作为受益人，特定人除外，如受托人、委托人及委托人的妻子等。

第二，如果有列明的受益人名单，就可以对不同的受益人群体采取不同的客观标准予以认定。

4.因不符“三个确定性”要件而导致的法律后果

在不符合“三个确定性”要件情形下，如果财产的名义上所有权没有移转给受托人、委托人没有宣告自己作为受托人，财产所有权仍归属于委托人，就不产生有效信托。应根据不同情形，对因不符合“三个确定性”要件而导致的法律后果设定如下规则。

第一，如果虽然名义上所有权已移转于受让人，却没有明确的设立信托意图对其设定义务，那么，受让人取得财产的受益权，并根据指示管理和处分该财产。如果名义上所有权没有移转于受让人，财产仍属于委托人，委托人不负有任何义务。

第二，信托标的的不确定性所产生的法律后果可以根据具体情形来确立。其一，整个财产不确定。如果虽然委托人宣告自己为受托人，但不清楚其什么财产用于信托目的，并且没有财产附着于信托，那么，财产仍属于委托人。如果委托人已移转了部分财产给受托人以信托方式持有，则委托人没有处分的财产则成立归复信托，归复于委托人。其二，对某一财产设定了信托，但受益份额不确定，如果整个财产是明确的，并且委托人没有指定不同受益人的份额，财产将归复于委托人。当然，受益份额不确定时，还有一种可能就是在不违反受托人意图的情况下，在可能的受益人之间将财产进行公平分配。其三，第一位受益人已取得受益利益，其他受益人份额不确定，如果某人已取得某一财产的受益利益，并且另一位或几位受益人的受益份额不确定，第一位受益人取得全部财产，因为第一位受益人是被希望取得财产上利益的人，对后面的受益人则不存在有效信托。

第三，委托人在设立信托时没有充分确定地指明受益人，财产的受益利益属于委托人；如果遗嘱人意图通过遗嘱为指定的受益人设立信托，但受益人先遗嘱人去世，信托通常不生效，因为无受益人可以执行信托，财产归复于委托人。如果委托人设立了一个目的信托，目的不能实现，该财产不能用于近似的其他目的（慈善目的信托除外），财产也归复于委托人。

五、我国相关案例的法律评析

信托可以作为一种有效的担保工具，通过其设计的灵活性，将借贷、融资与担保巧妙地结合，故其在一些国家被广泛运用。担保信托是由借款人（融资人或募集资金的公司）利用信托为其融资进行担保的方式，它由借款人，即募集资金的公司发行证券（受益权凭证）给作为受益人的贷款人（投资人），该证券由受托人（主要信托机构）为全体债券权利人的利益以信托方式持有。此类信托将信托的投、融资和担保功能相结合，①David Hayton，Modern International Developments in Trust Law，Kluxer Law Internat 1999，p.113.同时，借款人通过不动产抵押等方式获得资金，贷款人（投资人）进行投资，以融资人的抵押组合资产作为担保，受托人则管理该抵押担保，在贷款没有偿付或贷款利益迟延支付时，受托人担负起实现担保的责任，必要时，通过实现担保的程序，执行担保利益。前述“安信信托投资股份有限公司诉昆山纯高投资开发有限公司案”即属于此类融资担保信托，是通过信托实现贷款之担保的设计。②Graham Moffat&Michael Chesterman，Trusts Law Text and Materials，Weidenfeld and Nicolson1992，p.23.该案中存在着一个主信托和一个从信托，如图1所示。

图1 安信信托诉昆山纯高案的信托关系结构

此融资担保信托一方面为了实现融资目的，另一方面是通过信托财产的抵押实现贷款担保目的，投资人投资用于购买受益权份额的款项本就是要给昆山纯高的在建项目进行融资的，安信信托所谓的“放贷”行为是其履行该担保信托受托人义务的行为，《信托贷款合同》及相应的抵押协议是作为实现信托担保的必要手续，当昆山纯高不按照信托合同约定支付投资者本金及收益时，安信信托作为融资担保信托之受托人行使受托人的权利，有权向法院诉请抵押人实现抵押权，以保障投资者的利益。

理论界和实务界对信托财产确定性存在较大争议。此案中融资信托是主信托，是以委托人对基础财产依法享有取得收益的权利及因对其管理、使用、处分或者其他情形而取得的财产为信托财产。基础资产是委托人持有的“昆山·联邦国际”土地的国有土地使用权和在建工程，委托人将该财产抵押给受托人昆山纯高，受益权凭证持有人向昆山纯高进行融资所设立的融资信托；担保信托是从信托，由昆山纯高作为委托人所成立，信托财产是其自愿以受托人为抵押权人抵押给本信托的基础资产，目的是实现融资担保，这样，安信信托作为受托人为了受益人的利益名义上享有该抵押财产的权利。通过这种融资担保信托之设计，受益权人借钱给昆山纯高，并得到其受益权凭证，同时，受托人安信信托享有了如下专有权利：办理抵押登记等一系列信托管理事务，起诉昆山纯高以要求其偿还本金及收益，强制要求昆山纯高出售担保财产等权利。该案的裁判路径应为：根据《信托贷款合同》所表明的信托意图是确定的，可确认该案法律关系为信托法律关系，该案应定性为融资担保信托，办理抵押登记、实现担保债权均为受托人安信信托的权利和义务。虽然该案法官所作裁决结果正当，但其裁判逻辑仍需厘清：此案法律关系为融资担保信托关系，受益人对信托财产之收益（信托财产由本金加收益组成）享有受益权，这并不是所谓的将资产收益权作为信托财产之创新，因此，该案法律关系不可定性为资产收益权信托；受托人安信信托有权利及义务签订抵押合同，办理抵押登记，实现抵押权；受益人对“土地使用权和在建工程的收益权及因对其管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产”享有受益权。

该案的真正争议焦点在于“土地使用权和在建工程的收益权作为信托财产”是否“适格”，①参见前注③，何宝玉书，第295页。该财产是否具有设立信托所要求的确定性。有观点认为，基础资产唯有通过将在建工程建设成为商品住宅并予以销售方有收益，在房地产建设完工之前，其收益权是不确定的，②孙义刚、郑阚：《信托制度异化论》，《法律科学》2009年第4期。因此，不能以其作为信托财产。此观点认为，收益权是未来的利益，不知道以何标准予以确定，不能作为信托财产。

事实上，任何有价值的财产均可以成为信托财产，甚至另一信托的受益利益也可以作为信托财产。③John Mowbray，Lynton Tucker，etc，Lewin on Trusts，Thomson Sweet&Maxwell，2008，p.9.一般而言，任何财产均可成为信托财产，只要不是法律禁止委托人转让的财产。④John Mowbray，Lynton Tucker，etc，Lewin on Trusts，Thomson Sweet&Maxwell，2008，p36.用以支付对价的未来利益和期待利益均可以成为信托财产，移转财产以支付对价的合同在财产移转于订约人时自动生效，同时，受益利益也赋予了合同受益人。只要是支付对价的任何种类的未来财产均可以作为信托财产移转于受托人，没有对价的未来财产的移转无效。⑤John Mowbray，Lynton Tucker，etc，Lewin on Trusts，Thomson Sweet&Maxwell，2008，p55.该案中，作为信托财产的在建项目的收益权因在建工程的不断建设而增值，商品房建成后又陆续出售，财产和财产权益始终处于不断变动的状态，属于未来财产，但其是用来支付对价（投资者向其所为的融资贷款）的，作为对价的融资贷款额是确定的，因此，此未来利益也是可以确定的。

此类案件因“三个确定性要件”规范及其认定规则的缺失而导致的实务界操作困难，乃是理论探讨不充分和相关法律不完善所致。

总之，确定性要件对信托的有效与否以及法律关系的定性具有重要的作用，仅有抽象的确定性要件尚不足以作为判断依据，需要构建相应的法律规则作为决断标准，方可将确定性要件落到实处。