我国刑罚附随后果制度的完善

王瑞君

（山东大学威海法学院，山东威海264209）

在我国目前的制度体系中，包括《刑法》在内的法律以及行政法规、部门规章、地方性法规、行业规定等，对于受过刑罚处罚的人员，规定有大量的非刑罚性质的禁止或限制措施，本文暂且称之为“刑罚附随后果”。这些刑罚附随后果，载体分散，属性不明，价值基础含糊，内容粗糙，从制度的设置到实施，在合理性上很难实现科学化和体系化。就对“刑罚附随后果”的研究来看，有如下几个特点。其一，相关研究不多。以“刑罚附随后果”为篇名，在知网上进行搜索，中文论文仅1篇，以“附随后果”为关键词在知网进行搜索，也只有4篇论文成果。其二，问题关注深度不够。刑罚附随的不利后果有哪些，其属性、设置的价值基础、支撑理念、载体、相关联的具体内容，以及由刑罚带来的不利和否定性措施的适用条件及其合理性、科学性等一系列问题，学界和实务界缺乏足够的关注和研究。其三，实证研究明显不足。目前基本看不到官方或非官方组织对刑罚附随后果整体情况的调研统计数据或结论，导致全面研究所需要的客观素材不易获取。其四，已有研究的关注点较为单一。“刑罚附随后果”的相关问题大多处于刑法学和社会学的交叉和边缘地带，而我国法学界近年来更多地将目光放在刑满释放人员前科消灭制度的研究和对《刑法修正案（九）》的从业禁止制度的解读上，因此，研究的整体性、系统性和关联性明显不足。当下的制度、实践加上研究现状表明，有必要启动对刑罚附随后果制度及实施情况的研究工作。

一、刑罚附随后果语义及性质的争议

（一）刑罚附随后果的语义辨析

“刑罚附随后果”一词，在不同的语境中有着不同的语义。耶赛克、魏根特的《德国刑法教科书》，将刑法典中刑罚和保安处分之外的其他不同的法律后果，称为“附随后果”，即“除刑罚之外，刑法典还规定了其他不同的法律后果，此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制，所以，被以中性的概念表述为‘附随后果’。它一方面是指丧失公职资格、选举权和表决权（第45条～第45条b），另一方面是指分则中的具体构成要件规定的公开宣布判决的权限（第103条第2款、第165条、第200条）”。①［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第947页。目前德国的主刑包括自由刑、罚金刑和财产刑，禁止驾驶是现行德国刑法典规定的唯一附加刑。罗克辛的《德国刑法学总论》（第2卷）中也出现了“附随后果”一词，②［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲主译与校订，王锴等译，法律出版社2003年版，第656页。但“附随后果”所指的究竟是什么，该书并未进行解释和说明。

在我国有限的现有研究中，与此问题相关的语词，有“刑罚附随后果”“附随法律责任”“刑罚体系外资格刑”“犯罪附随后果”等。③参见付强：《论犯罪行为的刑罚附随后果》，《法学杂志》2015年第7期；徐安住：《犯罪行为的附随法律责任初探》，《求索》2008年第1期；李荣：《我国刑法体系外资格刑的整合》，《法学论坛》2007年第2期；李正山：《我国犯罪附随后果职业限制的缺陷及因应》，《公民与法》2016年第5期。当然，这些语词的内涵和外延并不完全相同，仅仅是关注的问题方向大体一致。由刑罚产生和带来的否定和不利后果，范围广泛，需加以限定。考虑到本文写作的需要，笔者尝试对刑罚附随后果进行分类，以助于对本文接下来的思考进行适当的限定。

第一，刑罚附随后果可分广义和狭义。广义的刑罚附随后果，包括现实存在和可能发生的因受过刑罚处罚所产生的所有抽象与具体可见的不利结果，如信誉的不被认同、人格的不被认可、职业和岗位选择的限制、户籍的限制等，几乎涉及受过刑罚的人回归社会的全部，甚至牵涉其家庭成员的工作、生活等方方面面。与犯罪人直接关联的，由于受过刑罚处罚而为其本人所带来的“剥夺”或“限制”性质的各种不利的后果，笔者称之为“狭义的刑罚附随后果”。

第二，刑罚附随后果可作“评价型”与“禁止和限制准入型”的划分。评价型刑罚附随后果，不直接设置禁止或限制性的内容，而是通过评价性“标签”，对受过刑罚的人员的人格、信誉、人身危险性进行评价，向周围的人释放否定评价的信号，隐性地、间接地迫使其疏远与熟人和原有社群的关系，剥夺和限制其参与社会成果分配的资格和机会，减损其社会权利。例如，2018年5月7日广东省揭阳市惠来县鳌江镇的10户家庭的围墙或大门处，被喷上了“涉毒家庭”的字样，以达到警示教育的效果。④据报道，被喷漆的10户家庭来自五个村，均涉及较大制贩毒案件的家庭，10户被喷漆村屋中大部分家庭的成员为在逃人员。同时，惠来县县委和禁毒办均表示，在喷漆前，已提前告知村民并已经得到了村民的同意，但在同年5月8日晚意识到喷漆行为不妥，并准备组织人手去除喷漆。参见韩方航：《因成员或涉制贩毒案件，十户家庭被喷漆“涉毒家庭”》，http://www.qdaily.com/articles/53038.html，2018年6月3日访问。这一案例就是评价型刑罚附随后果的体现。禁止和限制准入型的刑罚附随后果，即直接通过法律、法规或其他制度载体，禁止获得特定行业职业资格、禁止或限制其从事某种职业、禁止户籍准入等等，相当于发布“禁止令”直接地排斥其获得或从事特定职业、参与特定社会活动、参与社会成果分配的资格和机会。

第三，刑罚附随后果可划分为“制度性”刑罚附随后果与“非制度性”刑罚附随后果。前者有立法、行业等的专门授权，体现的是国家权力、社会团体权利的应用，载体可以是法律、法规、团体规章等，其中的关键问题主要是其合法与否。后者没有明确的授权，通常也见不到“规范性”载体形式，如雇主内心不能接受有盗窃前科的人员从事与“钱”打交道的工作，从而拒绝聘用有盗窃前科的人员担任收银员，因其并无任何制度规范作为依据而区别于“制度性”刑罚附随后果，成为一种因人而异的内生性社会排斥，其中的关键问题更多的是其是否合理。

笔者于本文将与犯罪人直接关联的，在刑罚之外基于受刑罚经历所发生的排斥或限制就业、职业选择、户籍等限制权利行使、减损社会评价或增加义务负担的不利后果，称为“刑罚附随后果”。其内含的要素包括：首先，它必须与“刑罚”有关；其次，这一后果是“附随”的，即伴随刑罚的实际执行、有受过刑罚处罚的事实；再次，“后果”是以消极的、无益的形式存在，是刑事违法者不愿看到、不想接受的，一般表现为剥夺其正常公民所应有的权利，禁止其从事某种职业，限制其获得某种资格、荣誉，简而言之，它在一定程度上剥夺了通常情况下人之为人所应有的权益。限于篇幅、目前能够了解的内容及研究手段，本文仅涉及狭义的刑罚附随后果的研究，并重点关注当下制度层面的狭义刑罚附随后果的内容、特点及完善问题。

（二）围绕刑罚附随后果性质的争议

关于刑罚附随后果的性质，我国主要有保安处分说、行政责任说和资格刑说。⑤学界对刑罚附随后果的研究，有的仅侧重研究其中的职业禁止。关于职业禁止的法律性质，就有“刑罚”“刑罚的辅助性措施”“刑罚的附带处分”“保安处分”“非刑罚措施”“刑事制裁措施”等不同的观点。参见徐翁明：《也论刑法中职业禁止的法律性质》，《成都理工大学学报（社会科学版）》，2017年第4期；刘志伟、宋久华：《论刑法中的职业禁止制度》，《江西社会科学》，2016年第1期；于志刚：《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化》，《法学论坛》2016年第1期。

保安处分说将刑罚附随后果的性质定为保安处分，如将刑法中的“职业禁止”相当于保安处分的一项预防性措施。“《刑法修正案（九）》增设的职业禁止不是刑罚、行政处罚，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度所采取的一项预防性措施，其在实质上相当于保安处分。”⑥刘夏：《保安处分视角下的职业禁止研究》，《政法论丛》2015年第6期。

保安处分由德国刑法学者克莱因首倡，强调在刑罚之外还需要对犯罪人的危险性进行评估，通过保安处分来加强社会的管控。有的国家刑法中有保安处分，有的国家没有。有保安处分的国家，各自的适用对象也有很大的差别，并且各国学者对保安处分的语义界定也存在不小的差别，因此，用保安处分说来解释刑罚附随后果的性质并不合适。

行政处罚说，也有著述表达为“行政责任说”。例如，徐安住认为，刑罚附随后果“……从法律性质上分析，多数具有行政责任的性质，这其中行政许可占有一定的比例”。⑦同前注③，徐安住文。他将刑罚附随后果具体区分为行政许可性质、行政确认性质、行政奖励性质、行政给付以及其他性质的等五种。

应该说，刑罚附随后果中，有的确实属于行政责任的性质。如我国《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；……。”从业资格的限制和禁止性规定，亦大多属于“行政许可”规定的范畴。然而，笔者认为，刑罚附随后果并不限于“行政责任”，且远比其复杂得多。行政责任说将刑罚附随后果的设置主体局限于行政机关，但事实上有相当一部分对具有犯罪前科者的权利限制规定并非出自行政机关，而来自于一些非官方的企业、组织或个人的社会排斥。如珠海共享汽车企业拟设立信用体系，有违法犯罪记录者可能被禁止租用共享汽车。⑧参见李京：《有违法犯罪记录者或被禁租共享汽车》，《南方都市报》2017年9月22日，第ZB02版。也正是基于这一事实，行政责任说无法很好地解释“非制度性”刑罚附随后果的存在及其成因。

在主张资格刑说这一观点中，有学者认为：“相对于其他大陆法系国家刑法而言，我国刑罚体系中的资格刑种类较少，只有剥夺政治权利和驱逐出境两种。然而，与此互为因果的一个行政法（行业法）现象是，在刑罚体系之外又存在着大量的实质为资格刑的行政处罚。这些法律制裁以行政处罚之名而行资格刑之实，故可将其称为刑罚体系外资格刑。”⑨同前注③，李荣文。

笔者不同意这种分析和认识。在刑法理论界习惯上将资格刑与生命刑、自由刑、财产刑统合为刑罚种类。尽管各国资格刑的内容不同，但都离不开一个核心词汇“刑”字，只是在仅作为附加刑，还是既可以作为主刑也可以作为附加刑，抑或是有的资格刑可以作为主刑，有的只可以作为附加刑适用等方面有差别。尽管我国刑法典没有直接采用“资格刑”这一语词，但从尊重语词表达习惯的角度出发，不适合通过轻易改变一个已经为人们惯用语词的含义，硬将新的尚未形成共识的内容囊括进去。刑罚附随后果，是指除“刑罚”之外，仅仅是因为刑罚所引起的给受过刑罚的人所带来的被禁止、限制等排斥性的不利后果。两者的外延与内涵有很大的差别。

事实上，仅就目前我国制度层面的情况而言，刑罚附随后果的性质就很难确定，如果加上事实状态下的由刑罚产生的附随后果，比如由于长时间监禁环境和有别于常人的囚徒生活所导致的心理阴影和条件反射行为等，其性质就更加复杂。形成这种难题的原因在于，我国在制度层面上对于受过刑罚处罚的人员的资格和权利的限制与剥夺，不仅在体系和制度层阶上杂乱无章，刑罚附随后果的前置条件多样、附随后果的种类繁多，而且在具体规定上缺乏针对性，前置条件与法律后果之间缺乏严谨的、合理的逻辑关联性，加上制度的不断扩张，导致刑罚附随后果的性质呈现“四不像”的状态。不论是保安处分说、资格刑说还是行政责任说，学术界的讨论都可自成一家之言，但统揽全局来看，却又均有失妥当。要解决这个问题，首先应该捋清目前制度体系下刑罚附随后果的不同法源规定，进行分门别类的梳理归类和整理，提升和明确设定刑罚附随后果的法源位阶，为下一步系统化制度构建做准备，那样，刑罚附随后果的定性问题得以有的放矢。

二、我国刑罚附随后果制度的主要内容及特点

（一）我国刑罚附随后果制度的设置及主要内容

在我国，刑罚附随后果设置广泛，更确切地讲，除了我国《刑法》第37条之一之外，我国关于受过刑事处罚人员的从业禁止、其他资格限制等的内容，更多地分布于其他法律、行政法规、部门规章、行业规定、部门管理性规范文件，乃至各类招聘文件中。其内容以职业禁止为主，但不限于职业禁止。

首先，有关职业禁止或限制的规定，构成刑罚附随后果的主要内容。根据我国目前的相关规定，刑罚附随后果中的职业禁止和限制行业大致如下。⑩具体内容参见我国《公务员法》《法官法》《检察官法》《人民警察法》《教师法》《律师法》《公司法》《会计法》《证券法》《商业银行法》《注册会计师法》《注册医师法》《拍卖师法》《注册建筑师法》《执业医师法》《驻外外交人员法》《证券投资基金法》《企业破产法》《种子法》《安全生产法》《食品安全法》等法律。网上有律师统计，受过刑事处罚的人不能从事哪些职业有21种。参见叶庚清：《受过刑事处罚的人不能从事哪些职业？》，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d489134.html，2018年3月30日访问。事实上不止这21种。本文的统计也达不到全面。

其一，担任公务员、警察、法官、检察官、驻外外交人员等公职人员，担任全国人大代表和各级地方人大代表等。

其二，企业管理人、商业银行的董事及其管理人员、证券交易所的负责人、证券公司的董事、监事、高级管理人员，公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，保险公司的董事、监事、高级管理人员，种子企业的法定代表人、高级管理人员，食品生产经营管理工作人员及食品生产经营企业食品安全管理人员等。

其三，教师、医生、律师、公证员、人民陪审员、导游、建筑师、会计师、拍卖师、测绘师、新闻记者、娱乐场所负责人等与社会利益紧密关联的职业。

其次，除了职业禁止之外，各种资格的禁止或限制，也占据刑罚附随后果的很大一部分。由于这方面的禁止性规定多，层阶复杂，一时难以进行全面的统计，因此，仅就笔者目前搜集到的内容，归纳列举如下。

其一，承担特定的义务。如我国《刑法》第100条规定依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。

其二，考试资质的禁止和限制。如《国家司法考试实施办法》规定，因故意犯罪受过刑事处罚的不得参加司法考试；《专利代理人资格考试实施办法》规定，因故意犯罪受过刑事处罚的不得参加专利代理人资格考试；《广播电视编辑记者、播音员主持人资格考试办法试行》规定，因故意犯罪受过刑事处罚，不能报名参加考试；《土地估价师资格考试管理办法》，因故意犯罪受刑事处罚，在服刑期间及自刑罚执行完毕之日起至报名之日止未满五年的，不能报名参加土地估价师资格考试，已经办理报名手续的，报名无效。

其三，户籍的限制。如体现广东省户籍加分政策的《广东省农民工积分制入户和融入城镇的通知》中指出：“曾受过刑事处罚，扣100分。”又如《湛江市异地务工人员积分指标分值表》中规定，近5年内曾受过刑事处罚的，扣100分，并注明该扣分是“省统一指标”。茂名市、潮州市、河源市、珠海市、汕头市、佛山市、肇庆市、深圳市的人力资源和社会保障局、珠海市发展和改革局、珠海市公安局的“外来务工人员积分人户指标及分值表”中均有类似的规定。此外，有的规定对有犯罪前科人员的子女的入学资格也进行限制。如《东莞市义务教育阶段新莞人子女积分制人学积分方案》规定：“近5年曾受过刑事处罚的，扣100分。”最近，北京市、上海市、广州市和深圳市积分落户条件放宽，但亦均将“无刑事犯罪记录”作为申请落户积分的必备条件。

其四，信誉和荣誉方面的限制。如《江苏省国家税务局纳税信誉等级评定管理暂行办法》第9条规定，纳税人在1年内（指国税机关开始评定纳税信誉等级之日起向前推算12个月）有因在经济上存在严重违法行为而受到刑事处罚的一律评定为C级纳税信誉等级。又如《黑龙江省劳动模范推荐评选和管理规定》第9条规定因犯罪受到刑事处罚的，不得评选为劳动模范。

其五，社会保障的排斥。《新乡市区别低保群体不同情况逐步提高低保标准的有关规定》第13条规定，因犯罪受刑事处罚人员，本人不享受最低生活保障政策。

其六，有关作业和民事行为的限制。如《民用爆炸物品安全管理条例》第6条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得从事民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业。我国《收养法》第12条规定，外国人可以在中华人民共和国收养子女，但必须出具有无受过刑事处罚等状况的证明材料。

其七，其他限制。如我国《护照法》第14条规定，因妨害国（边）境管理受到刑事处罚的，护照签发机关自其刑罚执行完毕或者被遣返回国之日起6个月至3年以内不予签发护照。《社会团体登记条例》第13条规定：“有下列情形之一的，登记管理机关不予批准筹备：发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，……”

（二）刑罚附随后果的主要特点

1.数量多，呈扩张趋势

“刑罚附随后果”出现在我国的现有制度中，通常是以“受过刑事处罚”“受刑事处罚”“受到刑事处罚”“被判处刑罚”“被依法追究刑事责任”等表述为前置条件而设置的。为此，笔者运用这些语词作为检索关键词，①徐安住教授曾进行了类似的数据库检索。参见前注③，徐安住文。通过北大法宝网的法律法规数据库对2 0 0 7年、2 0 1 2年和2017年的相关规定进行检索，法律、行政法规、部门规章、行业规定等，均有关于基于刑事处罚而附随其他后果的内容。

表1 2007年刑罚附随后果的数量统计

表2 2012年刑罚附随后果的数量统计

表3 2017年刑罚附随后果的数量统计

从表1、表2、表3可以看出，将涉及刑事处罚附随后果的法律、行政法规、部门规章、行业规定统计比较，2012年与2007年相比，总数多出162个，2017年与2012年相比，总数多出58个。可见，不仅相关规定数量多，并且随着时间的推移，数量呈现较为明显的增长趋势。

2.多层级分布，内容分散，标准不明确，体系化不足

通过检索，笔者发现，不仅我国刑罚附随后果数量大，而且由于分布于不同层级的法律、行政法规、部门规章之中，特别是，地方性法规、一些行业规定，更是有大量的对受过刑罚人员从事某种活动的排除或限制性规定，其内容分散、杂乱。除上述表格统计的法源位阶类型之外，作为地方性法规的《山东省司法鉴定条例》第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人或者负责人受过刑事处罚的，司法行政部门不予受理其设立司法鉴定机构的申请。地方政府规章《浙江省行政执法证件管理办法》第8条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，不得申领《浙江省行政执法证》。

这些规定不仅极少引起普遍质疑，并且在实践中有效地运行，不仅一般社会主体很难清晰地观察其制度和运行的情况，就连对于刑罚附随后果进行体系化梳理都是相当大的障碍。②由于立法的随意和简单化，各规定中的用语并不一致，给研究检索的过程带来很大不便，例如我国《兵役法》第3条“依照法律被剥夺政治权利的人，不得……”的规定；《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条“因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得……”的规定；我国《公司法》第146条“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”，不得……”的规定，等等。现行法律体系中对刑罚附随后果的规定，远不止以上所述。如果加上那些未纳入法律层面而事实上起作用的所谓“规定”更是数量庞杂。

大量的不同层级的排除或限制性规定，内容分散，设置标准不明确，反映出这方面制度设置上体系性思考和安排的不足，由此产生的后果是相关规定不协调、不一致，看不出其依据和宗旨是什么。其具体表现为以下几类。

其一，是否区分故意和过失犯罪方面存在不同。我国《公务员法》不区分故意或过失，规定曾因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员。我国《教师法》规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格。我国《拍卖法》将不得担任拍卖师的前置条件限定为“因故意犯罪受过刑事处罚”。

其二，是否限定于具体犯罪类型存在不同。公务员、法官、检察官等，不设犯罪类型的限制。限定了犯罪类型的，如我国《公司法》第146条、我国《食品安全法》第135条、我国《种子法》第76条、我国《证券投资基金法》第15条等。

其三，是否有期限限制以及具体期限的设置存在不同。在这一问题上，往往看不出相关规定的设置规律。有的采用固定期限的设置方式，具体有2年、3年、5年、10年不等。如我国《医师法》第15条规定，因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满2年的不予注册。③在限定期限的规定中，看不出期限设置的根据是什么。如我国《拍卖法》第15条规定，因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。我国《注册会计师法》第10条规定刑事违法人员自刑罚执行完毕之日起5年内，不得申请注册会计师。刑事违法人员利用拍卖师和注册会计师两种职业便利实施犯罪的可能性相当，对社会造成的危害性也不相上下，但法律却作出不一样的规定，依据是什么并不清楚。《中外合作办学条例》第58条规定：“……，触犯刑律被依法追究刑事责任的，自刑罚执行期满之日起10年内不得从事中外合作办学活动。”有的采用规定幅度的方式，如我国《护照法》第14条规定：”申请人有下列情形之一的，护照签发机关自其刑罚执行完毕或者被遣返回国之日起6个月至3年以内不予签发护照：……”。有的不限定期限，即终身不得从事某种职业或者获得某种资格，如我国《公务员法》第24条的规定。

另外，由地方性法规规定刑罚附随后果，导致了不同地方的规定之间的不一致。以上海市、贵州省、广东省、河南省对经纪人资格的限制为例就可见一斑（见表4）。

表4 地方性法规规定刑罚附随后果的不一致

从表4清晰地看出，上述四个地方性法规，就经纪人资格与刑罚关联的条件的限定，是不同的。

3.缺乏上位“法”的授权，随意设置职业排斥条件

前述各类考试资格的禁止和限制就是缺乏上位“法”授权而随意设置职业排斥条件的典型例子。再以最近两年各地农村信用社招聘公告为例。2017年山西省农村信用社招聘公告中，将“未受过刑事处罚”作为招聘条件之一；2017年石家庄农村信用社公开招聘公告将“被判过刑”作为排除应聘的条件；2017年黑龙江省农村信用社招聘公告、2017年吉林省农村信用社招聘公告、2018年山东省农村商业银行高校毕业生招聘公告、2018年安徽农村信用社招聘公告使用的是“无不良行为记录”的表述；2017年湖北省农村信用社联合社招聘新员工启事，以“无违规违纪不良记录”作为招聘条件。①参 见《2017年山西省农村信用社招聘2000公告》《2017年河北省石家庄农村信用社招聘631人公告》等，http://www.yinhangzhaopin.com/rcc/，2018年6月 20日访问。笔者查阅各地各类事业单位招聘公告，也有许多类似的内容。②参 见《2018年山东省济南市事业单位招聘468人公告》《2018广西百色市图书馆事业单位招聘控制数23人公告》等等，http://www.shiyebian.net/shandong/；http://www.shiyebian.net/guangxi/；http://www.shiyebian.net/guangdong/，2018 年 6 月 20 日访问。上述人员招聘中的禁止条件，其上位“法”依据是什么，不得而知。③也有相反的例子，如2018年上半年广东省佛山市三水区机关单位雇用人员统一招聘公告称：尚未解除纪律处分或者正在接受纪律审查的人员，以及刑事处罚期限未满或者涉嫌违法犯罪正在接受调查的人员，不得报考。这体现了招聘公告条件设置的谨慎和合理性。

4.后果严厉，对其实际效果的评估有难度

严厉性是法律责任及其后果的特性，刑罚是最严厉的法律制裁手段。然而，刑罚的严厉是显性的，无论是生命刑、自由刑、财产刑抑或资格刑，都有明确的形式、内容和期限。裁判者可以根据个案的情况，运用自由裁量权，对犯罪分子判处与其犯罪行为、损害后果、目的动机、人身危险性等相适应的刑事惩罚，目前已经有比较成熟的评判标准和尺度。相反，刑罚附随后果，则达不到细致和逻辑上的规范，其条件的设立宽泛、笼统，大多采用“受过刑事处罚的，不得……”或“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得……”的模式。这种不加任何限定性的立法或制度设置，等于行为人只要犯了罪且受过刑事处罚，这些附随后果当然发生效力。这类规定具有相当的数量，加之我国刑罚附随后果制度构建的体系性缺陷，因此其在具体适用过程中，叠加适用情况的出现也在所难免。

在现行的刑罚附随后果制度和实践做法下，受过刑事处罚人员重新走向社会时将面临众多的职业限制，在普通民众眼中绝大多数有前途的、理想的、体面的从业资格都被剥夺了。加上一些隐形的对受过刑事处罚人员的亲属的从业限制和剥夺，刑罚附随后果的严厉性可想而知，其影响是难以用量化的数字来衡量和评估的。

5.关于前置条件的规定，看不出附随后果与其前提之间的合理的逻辑关联性

刑罚附随后果的前置条件，有的进行了具体的限制，如前面提到的《刑法修正案（九）》和我国《会计法》《食品安全法》等。有的限定要宽泛些，如《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《公证法》将不得从事司法鉴定业务和公证员，限定为“因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的”。有的限定非常宽泛，如前面提到的我国《拍卖法》的规定。还有的不进行具体条件的限制。总体来说，即便设置限制条件的，也并不具有明显的针对性，前置条件中的“犯罪性质”“情节”等，与剥夺资格、职业排斥等的后果之间，无明显的逻辑关联性。

三、完善我国刑罚附随后果制度面对的难题与解决

中央社会治安综合治理委员会汇同有关部门发布的《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委［2004］4号）指出：“当前，我国就业压力较大，社会保障体系尚不完善，大多数刑释解教人员文化水平较低、缺乏专业技术；一些刑释解教人员好逸恶劳的恶习很深，加上社会上对他们存在一定程度的偏见和歧视，因此，刑释解教人员在就业和社会保障等方面仍然存在一些困难，使得他们中的一些人重新走上违法犯罪的道路，成为影响社会稳定的严重隐患……充分认识做好刑释解教人员促进就业和社会保障工作的特殊性和重要性，切实加强对这项工作的领导。要将这项工作作为一项长期的任务来抓，尽最大可能地化消极因素为积极因素，为社会主义现代化建设事业服务。”然而，刑满释放人员，在就业和社会保障等问题的解决上，需要理念的转变、具体制度的构建和行动上的落实。

（一）价值平衡与选择的难题

1.围绕刑罚附随后果价值基础的争论

关于刑罚附随后果的价值基础所涉及的问题有，目前我国如此之多的排斥、禁止和限制性的规定从何而来，这些规定又是基于怎样的思考和判断，设立如此之多的刑罚附随后果的价值基础是什么。对于这些问题，相关规定基本不作说明。

价值取向、价值定位是决定一项制度构建和运行的基础，它一方面能够检验现有制度的合理性，另一方面要为今后制度的完善和实践运行提供基础性的理念支撑，引导未来制度构建和实践运行的走向。如果不清楚刑罚附随后果究竟意欲为何，随手拈来，又没有救济制度和措施的跟进，那么，刑罚附随后果的恣意扩张会加剧，且预期效果可能事与愿违。因此，研究刑罚附随后果的价值基础，是非常必要的。

以在刑罚附随后果中占重要位置的职业禁止为例，目前学界关于就业和职业歧视的研究，主要是围绕国际劳工组织于1958年6月25日通过的《消除就业和职业歧视公约》的内容展开的。该公约第一条所规定的“歧视”主要包括基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠，等等。可见，该公约中与“歧视”相关联的词汇中并没有明确出现“前科”“受过刑事处罚”“刑满释放人员”等，并且，该公约列举的“原因”，很少有依后天自身行为改变的身份标识。“前科”“受过刑事处罚”属于行为人后天过错行为招致的身份标识，是否将其作为就业限制和禁止的依据，归入到公约中，还没有有力的研究结论和官方口径。然而，既然学界已经将国内的《劳动法》和《妇女权益保障法》等与该公约相结合进行系统研究，那么我们对其中的理论进行适当的借鉴，亦是有益的尝试。

关于该公约及我国《劳动法》和《妇女权益保障法》等禁止职业歧视的价值基础，学界有“平衡自然抽签”“尊重市场理性”“维护人格尊严”等主要学说。正如学者李成所言，以上三种学说都有合理性，但每种学说的解释力都存在难以克服的局限，因此他主张将职业禁止的价值重构为推动社会融入。⑦参见李成：《社会融入：禁止职业歧视的价值基础重构》，《中外法学》2 0 1 5年第5期。基于这一观点，可以引申出一系列问题：有刑罚经历人员能否与其他社会成员一样，具有平等地进入劳动力市场的权利，平等地参与社会财富的分配，是否应该被排除在大城市的户籍之外，是否应被排除在国家最低生活保障政策之外。上述问题，归根到底，其实质是要不要让受过刑罚处罚人员复归社会、融入社会的问题。尽管在法治社会中平等、尊严、理性等概念的使用颇富感召力，但避免这些概念沦为纯粹修辞的最根本措施，是将平等、尊严、理性等法理概念内化为社会实实在在的行动，让这类有特殊经历的人，能够在接受刑法惩罚、教育之后，能够确实地重新回归社会。因此，使有犯罪前科者回归社会，应成为刑罚附随后果制度构建中优先考虑的价值。换言之，刑罚根据与非刑罚社会治理手段的根据，在价值基础上应当存在显著差别。当代各国的刑罚根据，基本上采用报应刑兼预防刑的并合主义理念，而笔者认为，在刑罚惩罚结束后，不应再以报应和预防作为对待刑满释放人员的价值基础，应将有利于有犯罪前科人员回归社会作为首要的价值基础。所有为了防范有犯罪前科者可能出现的再犯风险的手段或规范，均必须在保障这一价值理念实现的前提之下进行设计和运行。

2.价值的平衡和选择

一项制度的价值基础和取向，决定该项制度的性质及相关制度的建构和适用。刑罚附随后果制度的构建和实践运作也不例外。然而，除了数量极少的司法部门关于刑满释放人员的安置政策的讨论文章以及寥寥几篇关注受过刑罚人员的职业排斥的学术论文之外，我们缺乏对刑罚附随后果制度价值定位的实际、认真的讨论和争辩，社会似乎已经习以为常地接受不断出台的针对受过刑罚人员的各类禁止或限制规定和措施的发布。有的地方甚至出现了有违基本法治理念的极端做法。⑧据“中国之声”官方微博2018年6月9日消息，河南信阳市罗山县2018年6月1日发布了一则公告，主要是劝返目前仍滞留境外、拒绝回国配合公安机关调查的四个“飞天大盗”。该公告明确指出：“将《告知书》送达你父母或兄弟姐妹、儿子儿媳、女儿女婿及其所在单位或子女所在学校、所在村委会。”并要求犯罪嫌疑人的亲属及学校老师、村组干部积极规劝，否则会影响他们的正常生活。该公告全文被媒体披露于网络中，罗山县委宣传部于2018年6月9日上午给“中国之声”发来情况说明，并承认：“有关乡镇在开展工作的时候，方法简单不当，法律意识淡薄，导致在发布告知书时出现了不妥言语，在社会上造成了不良影响，在此表示诚挚的歉意。事情发生后，我们已对相关人员进行了批评教育，并及时撤回了相关通告。下一步，我们将通过更加细致深入的群众思想政治工作，劝返滞留境外的重点人员。”这种株连式的公告于理于法均相悖，更难以想象会出现在我国法治建设日趋进步的当下。

打击犯罪、维护社会正常秩序，是刑法的任务。在对犯罪人进行定罪和刑法惩罚后，接下来，如何预防犯罪与给有刑罚经历的人回归社会的机会，是社会面临的一个严肃命题。如果从用人单位的角度来观察用人单位和求职者之间的关系，在招聘这一环节把好关，的确会减少单位或内部人员遭受犯罪侵害的机会，也会降低员工违法犯罪带来的麻烦、负担和负面评价。然而，从整个社会来观察，如果受过刑罚的人在就业方面受到的限制条件不断扩张，那么，其回归社会就变得障碍重重。一个单位可以把受过刑罚的人挡在单位的大门之外，一个社会却无法将其驱逐出人类社会之外。

将受过刑罚的人作为时刻防范的对象，与人们的心里前见或偏见有关，即所谓的恶魔效应。恶魔效应，是指由于对人的某一品质，或对物品的某一特性有坏的印象，会使人们对这个人的其他品质，或这一物品的其他特性的评价偏低。与恶魔效应对应的是光环效应。事实上，不论是恶魔效应还是光环效应，都是人的内心的前见和偏见，是不全面和不真实的。然而，这类心理现象在我国制度层面有不少的例子。如贵州省农村信用社招聘公告中规定，曾受过刑事处罚，或因贪污、行贿受贿、泄露国家机密、商业秘密受到过党纪、政纪处分的，不予招聘。⑨《2018年贵州省农村信用社招聘324人公告》，http://www.gznxbank.com/gznxbank/475031/475053/1805001/index.html，2018年6月10日访问。此规定意味着，某甲因醉驾被判处拘役3个月，刑满释放后，甲因为受过刑事处罚，就不能报考该农村信用社招聘岗位，与甲类似，某乙因防卫过当，被判刑6个月有期徒刑，刑满释放后，乙因为受过刑事处罚，就不能报考该农村信用社招聘岗位。再如成都市人民政府发布的《成都市婚姻介绍机构管理办法》规定，婚姻介绍机构中直接从事婚姻介绍业务的工作人员应具备的条件之一是“有完全民事行为能力，未受过刑事处罚、劳动教养和被开除公职的处分”。此规定意味着，受过刑事处罚的人，无论因何种罪名，均不得在成都从事婚姻介绍工作。

应该承认，有的职业和职务确实需要具备诚实、信用品质，受聘人员需要具备诚实的品质，要有信用。然而，被我国《刑法》类型化的469个具体罪名，有的犯罪能够证明行为人有失诚信，有的犯罪则跟行为人个人的诚实、信用品质无直接的关联，如因遭受家暴的妻子杀害自己的丈夫，她的诚实和信用品质跟其他人并没有什么差别，她与其他人员交往的信誉也没有程度上的不同。因此，将任何因犯罪被判刑的人员，一律拒之于某种职业之外，是不合理的，也不应成为理所当然的做法。

对此，新社会防卫论能给我们提供一些启示。以法国刑法学家安赛尔为代表的学者提倡的新社会防卫论，是一种在当代西方国家有较大影响的刑法和刑罚的新潮理论。该理论的中心思想更加强调人道主义和保障人权的观点并积极地把人类各种科学的新成就纳入到刑事政策的实践活动中，在刑事政策的范围内确立犯罪学与刑法学的协作关系。其主要理论观点是：社会本身就是这个社会的主体，它应该教育每个成员成为一个合格的成员。因此，对犯罪者，不能简单地处罚了事，更应当考虑他的未来，使他作为一名合格的社会成员复归社会。在新社会防卫论看来，最好的立法并非是保护抽象的法律秩序，而是为人们的幸福创造更好的条件。①Marc Ancel，Translated by J.Willson.Social Defence:A Modern Approach to Criminal Problems.London:Rout-ledge，1998.P134-135.转引自涂欣筠：《新社会防卫论及其对我国刑事政策的启示》，《理论探索》2017年第2期。新社会防卫论主张，仅仅靠强制和惩罚是无能为力的，必须通过教育使犯罪者内心转化然后才能消除其反社会性。国家负有拯救犯罪者、改造犯罪者成为新人并复归社会的义务。因此，社会不能以牺牲（惩罚）个人保全社会，应保护个人又保全社会。不能专靠惩罚保护社会。②参见［法］安塞尔：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司1989年版，第30-31页。新社会防卫论所倡导的“国家负有拯救犯罪者、改造犯罪者成为新人并复归社会的义务”的思想，值得我们在制定对刑满释放人员的政策和相关制度时予以借鉴。

（二）制度改进和完善的可行性判断

曾经有过服刑经历的社会企业家、阳光下之家创始人王金云，在2003年9月创办了全国首个失足者帮教网站，不少在网上参加调查的刑满释放人员表示，就业的最大困难是“受人歧视”，约占61%。③http://news.sohu.com/s2005/05shizu.shtm，2018年7月1日访问。不容忽视的是，在我国，在对受过刑罚人员的就业、活动空间等的禁止和限制上，除了通过立法，设置行政权和司法权的分工之外，还有其他的超越司法权和行政权的范围的规制措施，数量之多，统计起来都是一个难题。不外乎是出于对受过刑罚人的人身危险性、信誉等的防卫心理，个体或单位不愿意承担这方面的风险。因为，毕竟有前科人员存在一定的再犯罪率，加之，我们的媒体也进行无控制的报道，很容易让人产生联想，自然而然地会将再犯罪与受过刑罚的人进行联系，自觉不自觉地选择把受过刑罚的人与自己或单位隔离。

理想的状态是，预防犯罪与给受过刑罚人回归社会的机会，二者能兼顾。然而，我们习惯上在预防犯罪方面的警惕性非常高，而在犯罪人回归社会方面，落到实处、效果明显的工作措施还不够。前面的统计已经说明，我国近年来的总体趋势是，职业禁止、资格限定等的规定越来越多，我们不能不思考：留给受过刑罚人员的就业和选择空间，还有多大？虽然这个问题的实际估算比较困难，但是，受过刑罚人员重新获得就业机会难，并且越来越受到限制，的确是现实情况。那么，通过减少职业禁止的种类，或者通过调整，去掉一些不相关的限制条件，适当地释放受过刑罚人员的就业空间，是否可行呢？

我国每年刑满释放人员有100多万人。以目前公开的法律年鉴提供的近年来的数据来看，2014年刑满释放125.8万人，④诸葛平平总编：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴出版社2015年版，第228页。2 0 1 5年刑满释放1 3 4.3万余人。⑤诸葛平平总编：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴出版社2016年版，第228页。按照回归社会的价值理念，这些人都要重新回到社会中来，通过获得就业机会，过上正常的生活。目前，我们无法就有受过刑罚者的剩余择业空间进行量化的统计，但至少可以得到一个直观的判断：由于制度层面扩张限制其就业的领域，现实中用人单位又有更多的顾虑，不愿意聘请受过刑罚的人入职，因此，受过刑罚的人，能够选择的职业是非常有限的。我们已经习惯于不断制定“禁止”“限制”性规定并贯彻执行，但对于这类制度设置及内容本身，是否合理兼顾了预防犯罪与给受过刑罚者回归社会的机会，是否有违宪法的规定和精神，是否存在下位规定与上位的法律相冲突等的问题，缺乏体系性的评估和反思。

刑满释放人员回归社会，不只是某个部门或者某个领域能够解决和安排的问题，牵涉的因素广泛。理念的转变、社会包容性的增大，社会、用人单位的接纳，都是不可缺少的因素。受过刑罚的人，有的在刑罚执行完毕后可能重新走向犯罪道路，对其进行一定的防范可以理解，但是，如果简单地将受过刑罚的人一律默认为有人身危险性的人，是潜在的未来犯罪之人，不加区分，贴上“犯罪人”标签，时刻防范他们，甚至在他们回归社会的道路上设下重重障碍，在他们求职等方面设置苛刻的条件，这实际上已经超过了预防犯罪所需的必要限度，当然不是让受过刑罚者回归社会的有效机制，从社会效益考虑，也并非经济上的最优解决方案。

为此，首先需要就我国目前的包括职业禁止在内的刑罚附随后果，进行系统性的梳理和评估，哪些是有必要保留的，哪些是可以放宽条件的，哪些是可以通过更改“职业种类”“期限”等条件，为受过刑罚人员释放就业空间的，还有哪些是可以废止的制度，确属没有必要的，要坚决地予以废止。①如我国《社会团体登记条例》第13条规定：“有下列情形之一的，登记管理机关不予批准筹备：发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具备完全民事行为能力的。”既然“曾经受过剥夺政治权利的刑事处罚”，那么，其原来享有的政治权利在此时已经恢复，为何还要继续以此处罚惩罚、限制他们呢？经过整理，以防卫社会与给予受过刑罚的人回归社会的机会二者兼顾理念为指引，应该能够为这些人员回归社会释放出正常的空间。

（三）树立回归社会优先与必要的预防犯罪相结合的理念

树立回归社会与预防犯罪相融合与兼顾的理念，并且强调回归社会优先，就是要将回归社会与危险防范、预防犯罪理念相融合，理性地对待犯罪人在刑罚执行完毕后的出路问题，要让受过刑罚的人员，在刑罚执行完毕后，与其他普通公民一样走向工作岗位，通过自己的劳动，自食其力，并且承担起家庭成员的角色和责任。经过刑罚制裁和服刑期间的教育、改造，受过刑罚人员的人身危险性大大降低或消除，没有人是天生的犯罪人，也没有证据表明曾经的犯罪人在刑罚结束后注定会再次犯罪，因此，强调预防犯罪、社会防卫思想的同时，不能忽略犯罪人回归社会的需求。对于那些曾经的犯罪人来说，或许挫折和打击往往才是使他们铤而走险去再次犯罪的原因，资格剥夺和权利限制所带来的人格侮辱、现实压迫，有时会为犯罪人再次犯罪提供重要的诱因。规定刑罚的附随后果，初衷是为了保护社会利益免遭不法分子的二次侵害，但若运用不当，会适得其反。因此，回归社会为主，兼顾预防，应该成为对待有犯罪前科人员的价值基础和理念。

（四）国家制度层面对刑罚附随后果的缓和和松绑

我国《宪法》第42条规定，劳动权是我国公民的基本权利之一，而对“劳动权”作宪法解释，则可以推出职业自由权是劳动权的基本内容之一。②参见韩大元：《中国宪法事例研究（一）》，法律出版社2005年版，第133页。换言之，职业自由从本质上看，属于“宪法未列举之基本权利”的一种，故在对该权利进行限制和剥夺的过程中，应当遵从谨慎原则，遵循手段的妥当性、必要性及比例原则。

刑满释放人员回归社会的常态，才能成为一名正常的普通社会公民。由于贴有 “犯罪人”的标签，其就业、就学、参加社会活动等会受到限制或排斥。更何况，即便没有这些限制性规定，用人单位从自保的心理出发，也会小心慎重地把好进人关，那么，如果国家不停地释放“掌握好招录人员安全阀”的信号，用人单位会把控更严。事实上，禁止或限制性规定具备一定的合理性，但如果限制过于宽泛，加上升格式地贯彻执行，会造成这类人员就业的难度和生活困难，不利于其回归社会。

其实，我国《刑法》的第37条之一的规定，是体现预防和鼓励回归社会的好的立法例，因为：其一，将“职业禁止”与原来犯罪密切关联；其二，将禁止从事相关职业的时间限定为3年至5年；其三，规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，这就从刑法这一基本法层面，限定了“本法”认可的该限制性规定的层级为“其他法律”和“行政法规”，只是对“其他法律”和“行政法规”中的“职业禁止”与“前提条件”之间的“逻辑关联性”以及“期限”等关键条件的设置，我国《刑法》的这一规定尚不能起约束作用，这应该是今后制度优化的努力方向，也就是说，国家在立法层面应该缓和一些禁止和限制性规定，释放一些积极的鼓励受过刑罚人员回归社会的信号，为地方和行业所仿效。

（五）提升刑罚附随后果的制度设立层阶

《刑法修正案（九）》就犯罪和犯罪受刑罚处罚之人的职业禁止作了规定，相对原有的类似内容的规定文本，这是在立法层级上的提升，彰显了国家对公民基本权利保障措施的加强。然而，现实中的法律、行政法规以外的这种禁止和限制性的规定，并没有失效，并且排斥性的新规定还在不断出台。为此，建议提升制度层级，原则上限于法律、行政法规两个层级。地方或行业的细化规定，各行业、各领域或单位制定的所谓“防卫性条款”，不得与宪法、法律、行政法规相冲突，不得设置超出法律、行政法规之外的限制或禁止性的条件。

（六）体系性构建刑罚的附随后果

我国《宪法》第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。我国《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律规定。我国《监狱法》第38条规定，刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。我国《预防未成年人犯罪法》第48条规定，依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。

上述这些在我国法律体系中处于高位阶的规定，为行政法规、地方性法规等类似的内容设置，提供了基调。然而，从一个国家法律的体系化的视角，就会发现，目前还存在一些明显不合理的下位阶的规定。①如前面提到的《社会团体登记条例》第13条，就有延续原剥夺政治权利刑罚处罚效力的嫌疑。体系性构建刑罚的附随后果，一是要解决这方面的具体内容，安放在我国目前的法律和制度体系中的位置问题；二是要解决具体内容的合理性、科学性问题。基于再犯预防与回归社会协调和共融的理念，依照宪法至上，重要事项需由法律、行政法规等高位阶规范进行规定的原则和思路，有必要先进行系统性的清理和整理工作，清理没有宪法、法律根据的相关规定，之后，新设立的下位阶制度性规定，不得在法律和行政法规之外设置额外的排除和限制性内容。

（七）合理细化刑罚附随后果制度的具体内容

1.增强前置条件与附随后果之间的关联性

以域外成功的立法为例，美国的《梅根法案》和《杰西卡法案》均规定，有性犯罪史的人的依据必须离最近的学校或其他儿童聚集地至少150米以上，违反者立即逮捕。②龚志：《梅根法案：令人心碎的往事与法律的改变》，《中国妇运》2013年第7期。此类规定，意在有针对性地对特殊经历者，对其未来从事的职业或活动区域进行禁止或限制，具有较强“前提”与“后果”之间的逻辑关联性，在预防同类的事件再次发生的同时，不过多地干预其行动和职业选择自由。

我国也有好的例子。如我国《会计法》第40条规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假账，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务的有关违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得再从事会计工作。”类似这样的规定，对有刑罚经历的人员作出的职业限制具有较强针对性，可以较好地体现出附随后果与前提之间的逻辑关联性，摒弃了“一网打尽”的做法，有其合理性，同时有利于将预防犯罪控制在合理范围内。

2.压缩终身禁止或限制的条款

如果对受过刑罚人员的职业禁止不设期限限制，等于将“犯罪人”的标签永远粘在他们身上，否定人具有弃恶从善、改过自新的可能性，同时是缺乏实证研究支撑的仅凭经验认定这些人会再走向犯罪道路的不合理做法。从鼓励和接纳受过刑罚人员回归社会的理念出发，刑罚附随后果应尽量减少终身剥夺的规定，除特殊情况外，对职业的限制以及资格的剥夺都要有明确的期限规定。可以依据其所犯罪行及其刑期的长短，加上对其人身危险性的科学评估，来确定对其进行禁止或限制的时间，改变目前随意规定或者终身禁止的现状。

我国《刑法》关于职业禁止的期限是3年至5年，那么，今后的其他法律、行政法规等关于职业禁止的规定期限，应考虑都以此为参照标准。只在特殊情况下，譬如某种职业代表了国家形象，一旦被滥用将有损公众对社会的信任，或者某种资格具有敏感性和脆弱性，一旦具备将成为犯罪的便利条件，极易被行为人再次利用实施犯罪行为，才可以设定较长或终身的条件限制。

3.对过失犯、轻微犯罪的职业禁止和资格剥夺要慎用

过失犯罪，主观上都不是主动追求犯罪结果的出现，表现为违反了刑法上的注意义务，主观恶性通常较小，人身危险性较故意犯罪要低，更谈不上利用自身所拥有的权利资格为犯罪行为的顺利实施创造便利条件，加上经过刑罚的惩治后，行为人基本已经无再犯的可能，故而不应在其接受刑事处罚之后继续予以资格限制。当然，过失犯罪中有一种极为特殊的形式——职务过失犯罪，职务过失犯罪行为人应该负有更高的注意义务，犯罪行为所造成的社会影响也比一般过失犯罪要大，因此对此类过失犯罪规定职业限制，有其必要性。对于轻微犯罪，基于人身危险性通常比较小的特点，也应该从适当宽松的理念出发，进行区别于重罪的制度设计。

4.排除对因防卫或避险过当而承担刑事责任者的权利限制

正当防卫和紧急避险是当行为人的利益受到他人侵害，面临正在发生的某种危险，却又来不及请求国家保护以及其它救济措施的情况下，不得已而动用私力进行救济的行为。私力救济超过必要的限度会转化为不受法律保护的过当行为。然而，防卫过当和避险过当引发的触犯刑法的行为，行为人主观恶性一般不大，其人身危险性也比较低，特别是实行行为是为了保护国家、集体和他人利益而被认定为防卫过当、避险过当的行为人，在其刑罚执行完毕后施以一系列的剥夺或限制性做法，显然是不合理的。

5.禁止对未成年人适用附随后果的规定

考虑到未成年人心理发育不健全、辨别是非的能力差、自我控制能力弱、与成年人比较其犯罪动机相对来说比较单纯、主观恶性小等特点，我国不论是刑法的适用原则还是刑罚的执行方式上，都形成了与成年人犯罪不一样的制度和做法。“教育为主，惩罚为辅”是我国对少年违法犯罪的刑事政策，我国《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》的相关规定，为刑满释放人员的安置工作提供了有力的法律依据。我国《刑事诉讼法》第275条还对未成年人犯罪记录封存制度作了原则性规定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也规定应将拟封存的未成年人犯罪记录、卷宗等相关材料装订成册，加密保存。然而，由于存在于各法律法规中的限制性条款采取“一刀切”的立法模式，并没有表现出对未成年人的关照，也与上述立法精神相矛盾。为未成年人回归社会着想，为法律制度的体系化考量，应当去除对未成年人适用刑罚附随后果的规定。

四、余 论

任何制度的存在都不是孤立的。刑罚附随后果制度是与犯罪前科消灭制度在预防犯罪和犯罪人回归社会的理念和目标上密切关联的制度。刑罚附随后果制度的改进与完善，与犯罪前科消灭制度的建立，是我国现代社会治理体系的重要组成部分。这两个制度确立和完善的核心问题是对“人身危险性”和“再犯可能性”的判断，我国有必要继续深化对“人身危险性”和“再犯可能性”评估的研究。当下我国正在进行认罪认罚司法改革的试点工作，其彰显了国家和社会对悔罪、认罪悔改犯罪人员的宽容和接纳的态度。随着理念的转换，相关的制度也有必要做适当的调整，以实现国家在管控违法犯罪上的理念、政策和制度设置的一致性。