刑事司法精神鉴定规则的体系性缺陷及其重构

储陈城

摘要：被告人是否具有责任能力是判断其能否承担刑事责任的基础，而责任能力的准确界定必须依赖于司法精神鉴定。刑法中人权保障机能和秩序维护机能之间的矛盾和博弈，导致刑事诉讼中司法精神鉴定的启动、重启和采纳规则被设置了缓冲地带。目前秩序维护机能的强势，使得公安司法机关在司法精神鉴定的启动、重启以及鉴定意见的采纳等规则的适用上，站在不利于被告人一方的立场。公安司法机关需要在秩序和人权之间维持平衡，合理地启动、重启司法精神鉴定，科学地采纳鉴定意见。

关键词：责任能力 司法精神鉴定 人权保障 秩序维护

一、司法精神鉴定的适用现状和问题

在我国的犯罪论体系中，责任能力要素包括刑事责任年龄和精神状态两种，未达到刑事责任年龄或者不能辨认、不能控制自己行为的精神病人都属于无刑事责任能力的范畴。刑事责任年龄属于客观上的判断，往往不涉及复杂的司法鉴定，比较容易认定，很少会引起争议。相反，关于完全丧失责任能力的精神病人的认定，必须依靠复杂的司法鉴定程序，司法鉴定是否真实、准确往往会引发相关当事人的怀疑，认定犯罪嫌疑人/被告人完全丧失刑事责任能力，总会招致被害一方以及社会强烈的抵抗情绪。正因如此，在司法实践中，精神障碍型无刑事责任能力的案件最易引发争议。

为了能够了解精神障碍型无刑事责任能力案件在司法实践中真实的运行图景，本次笔者通过中国裁判文书网以“无刑事责任能力”为主题词进行搜索，共调取了700份刑事裁判文书样本。这些裁判文书均涉及精神障碍的鉴定，共涵盖30个省、市和自治区。如果以总数的80%为标准，则数量排在前列的分别是安徽省（84份）、湖南省（76份）、广东省（59份）、河南省（48份）、浙江省（52份）、山东省（47份）、江苏省（39份）、四川省（33份）、福建省（31份）、湖北省（29份）、广西壮族自治区（28份）、河北省（26份）、甘肃省（21份）、陕西省（20份）。广东、浙江、江苏等可以作为东部发达地区的代表；安徽、湖南、河南等则可以作为中部地区的代表；而广西、甘肃和陕西等则可以作为西部欠发达地区的代表。因此笔者所调取的裁判文书样本在空间维度内尚具有一定的代表性。这些样本横跨2007年到2016年，其中2013年为70件、2014年为369件、2015年为194件、2016年为54件，最少的为2007年和2010年，均为1件。因此在时间维度上，也能够基本反映全国相关案件的审判实情。

该700份样本中，最终被告人被认定为至少具有部分刑事责任能力（有罪）的数量为465份，其中属于完全丧失认识和控制能力的精神病人（无罪）的数量为235件，并且有214件被决定施以强制医疗，只有21件样本中被告人不负刑事责任且无需强制医疗。换言之，以无刑事责任能力为依据的无罪判决率约为33.5%。

通过数据显示，无刑事责任能力在我国刑事司法的无罪判决中起到了举足轻重的作用。即便如此，在司法实践中相关无刑事责任能力的案件仍然存在着大量的问题，需要进行进一步厘清。在笔者调取的裁判文书样本中，关于无刑事责任能力主要存在启动、重启和采纳三个维度的问题，体现在以下三个方面：

（一）恣意拒绝被告人的精神司法鉴定申请

案例l在徐学付故意杀人罪一案中，辩护人认为被告人曾因交通事故致头部受重伤，曾在怀远精神病医院和蚌埠二院就医，可能是无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的精神病人，建议对其的精神状况进行鉴定。但是法院认为辩护人提供的证据虽能证明被告人具有外伤性癫痫，但被告人在作案时显然不是癫痫病的发病期，可以判断被告人作案时具有完全刑事责任能力。

案例2在严振钊拐卖妇女罪一案中，辩护人辩称，被告人患有精神病，作案时处于发病期，属无刑事责任能力，不应负刑事责任。法院经审理认为：被告人严振钊没有精神病史，辩护人在庭审中只是提供请求对被告人进行刑事能力司法鉴定的委托鉴定申请书，但是并没提供相应的证据材料或者线索反映严振钊作案时患有精神障碍。法院认为，被告人严振钊作案时及在法庭上的思维是正常的，不存在患有精神病的问题。因此，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。

在笔者所调取的裁判文书样本中，诸如案例1和案例2的情形，公安司法机关拒绝被告人一方提出的精神司法鉴定申请的共有36份样本。在这些案件当中，公安司法机关拒绝被告人提出的精神司法鉴定往往具有随意性，没有给出详细的理由。

这两起案件反映了我国刑事司法中精神鉴定的一个重要问题，即司法精神鉴定该如何启动。从实体法的角度来说，公安司法机关能否直接通过自己的经验和常识自行判断被告人的精神状态和刑事责任能力，从而拒绝被告人的精神鉴定请求？从程序法的角度来看，司法精神鉴定的核心问题——启动主体应该是谁？

（二）区别性对待当事人的重新鉴定申请

在笔者所调取的样本中，共有127份裁判文书中显示当事人/公安机关申请重新进行司法精神鉴定的情形，占据总样本的18.1%，其中有23份样本中的重新鉴定申请来自于被告人一方，104份来自于被害人/侦查机关一方。来自于被告人一方的重新鉴定申请仅有一件被许可，其余均被公安司法機关拒绝，而来自于被害人/侦查机关一侧的重新鉴定申请则均获得了许可。

案例3在张某乙故意伤害罪一案中，一审时，经山东精神疾病司法鉴定所鉴定，张某乙患有精神分裂症，作案时具有限定刑事责任能力。原审被告人之法定代理人张某甲以山东精神疾病司法鉴定所制作的《司法鉴定意见书》不能作为定案依据为由，要求重新鉴定。法院认为上诉人张某甲和辩护人对所提的张某乙作案时无刑事责任能力进而要求重新鉴定的意见，并未提供合理、充足的理由，不能成立，因此不予采纳。

案例4在查本亮放火罪一案中，原审法院委托浙江省立同德医院司法鉴定所对被告人查本亮的智力与精神状况及是否具有刑事责任能力进行鉴定。经鉴定，被告人查本亮智力处于边缘状态，无精神病，有完全行为责任能力。上诉人查本亮及辩护人提交上诉人查本亮的残疾证及相关证明各1份以证明查本亮系智力残疾人，并上诉称，查系智障残疾人，应认定其为无刑事责任能力人，至少不是完全行为责任能力人，原判认定其有完全刑事责任能力错误，请求重新鉴定。二审法院认为，原审审理期间原审法院委托浙江省立同德医院对上诉人查本亮是否具有完全刑事责任能力进行了鉴定，鉴定意见为上诉人查本亮“智力处于边缘状态，无精神病，有完全行为责任能力”，上诉人查本亮在侦查阶段、原审庭审过程中及本院提审期间亦对放火行为的性质和后果有着明确的认知，且能完全控制自己的行为，并与被害人刘某乙的陈述，证人周某、查美英、冯某等人的证言能够相互印证，证实其具有完全刑事责任能力，对其重新鉴定的请求不予支持。

通过案例3、4可以看出，对于被告人一方所提出的重新进行司法精神鉴定的申请，无论是否提供了相应的证据，都会被司法机关拒绝。与被告人申请重新鉴定所遭受的苛刻对待不同，当被害人要求重新鉴定或者公安机关认为需要重新鉴定，即便没有充足的理由，也会得到相应的支持，使得重新鉴定能够顺利启动。

案例5高良某故意杀人罪一案，公安机关因高良某亲属反映高在案发以前不久的交通事故中造成颅脑损伤，出院后有精神异常，委托上海市精神卫生中心对高良某进行司法精神医学鉴定，并评定其刑事责任能力。上海市精神卫生中心受理后，于同年4月2日出具鉴定意见：高良某为待分类的精神病性障碍，无刑事责任能力。后被害人之母对上述鉴定意见提出异议，认为高良某及其家属无精神病史，高作案时精神正常。遂申请重新鉴定。2009年1月22日，公安机关委托上海市司法鉴定中心组织上海市精神疾病司法鉴定专家委员会专家对高保良作案时的精神状态进行司法精神医学重新鉴定，并评定其刑事责任能力。上海市司法鉴定中心受理后，于同年4月9日出具鉴定意见：高良某作案时患有待分类的精神病性障碍，对本案具有限定刑事责任能力，目前具有受审能力。

案例6王洪森故意杀人罪一案，侦查机关于2013年7月10日委托四川正泰精神医学司法鉴定所对王洪森进行精神病和案发时有无责任能力鉴定，该所出具的鉴定意见为：王洪森患酒精所致精神障碍，对本次作案无刑事责任能力。侦查机关对该鉴定意见有质疑，于2013年9月10日委托四川华西法医学鉴定中心重新进行鉴定，该中心出具的鉴定意见为：被告人王洪森患有精神分裂症伴酒精有害使用，对2013年3月5日实施犯罪行为时的状态评定为部分刑事责任能力。

通过上述案例的对比分析可以发现，我国刑事司法实践中，重新进行司法精神鉴定存在以下问题：一方面，公安司法机关对于被告人一方提出的重新进行司法精神鉴定的申请要求苛刻，当被告人一方无法提出相关的证据，公安司法机关会以此为由拒绝重新进行鉴定，即便被告人一方提出了相应的证据，可以证明行为人在实施犯罪时具有心神丧失或者耗弱的可能性，公安司法机关则会通过诸如案例4的方式，转而以被告人在归案时的表现为基础，拒绝进行重新鉴定。另一方面，对于来自被害人或者侦查机关的重新进行司法精神鉴定的申请却异常宽松，即便他们没有提出任何证据动摇先前的司法精神鉴定意见，重新鉴定的申请也会得到允许。那么这种在启动重新进行司法精神鉴定上的区别性对待，需要我们回答一个问题，即重新进行司法精神鉴定的基准是什么。

（三）排斥选择无责任能力的鉴定意见

由于司法精神鉴定的专业性和复杂性，一次鉴定难以确认争议的事实，这导致在一个案件中，往往出现两个或者多个司法精神鉴定。对于这些司法精神鉴定意见，法官该如何选择便成为了司法实务中的难题。在笔者所调取的样本中，共有105件存在两份（61件）或者三份（44件）鉴定意见，占据总样本数量的15%。在这些冲突性鉴定意见之间，法官的选择也呈现出一定的规律性。

在105件存在冲突的鉴定意见样本中，只有一起案件，法官选择了认定被告人为无刑事责任能力的鉴定意见。在被告人李某某犯绑架罪一案中，第一次鉴定由洛阳市精神卫生中心做出，结论为人格障碍，完全刑事责任能力。第二次鉴定则由陕西司法精神医学鉴定中心做出，结论为无刑事责任能力。法院最终采纳了第二次鉴定的结论，原因是第一次鉴定未向被告人送达，程序违法。其余104件样本中，法官均排斥选择认定被告人为完全无刑事责任能力的鉴定意见，倾向于选择被告人具有限制刑事责任能力或者有完全刑事责任能力的鉴定意见。法官在裁判文书中陈述采纳原因时，主要有以下三种类型：

一是结合案发前后被告人的行为，接受讯问及庭审时的表现，不能认定其作案时辨认能力完全丧失。这样的样本为51份，占样本的49%。比如在刘某某、宋某某犯掩饰、隐瞒犯罪一案中，第一次鉴定意见为无刑事责任能力，第二次鉴定意见则为具有完全刑事责任能力。法院采纳第二次鉴定意见的理由为：“上诉人在庭审、提审中针对讯问，有明确的认知，语言表达清晰、流畅，情绪稳定，在公安机关有罪供述与其他证据也能够相互印证，足以认定具有刑事责任能力。”

二是认为所采纳的鉴定意见，其鉴定程序合理，所依据的鉴定材料翔实、分析过程完整，鉴定意见符合客观性、科学性、针对性。这样的样本为24份，占样本的23.1%。比如在苏某故意伤害案中，第一次鉴定意见为限制刑事责任能力，第二次鉴定意见为无刑事责任能力。最终法院采纳第一次鉴定意见，理由为第二次鉴定意见所依据的检材不够充足，故对该鉴定意见不予采纳。

三是含糊其辞、语焉不详或者不明理由的。這样的样本共有21份样本，占样本数量的20.2%。比如在熊全友故意杀人罪一案中，第一次鉴定意见为无刑事责任能力，第二次鉴定意见为部分刑事责任能力，第三次鉴定意见也为限制刑事责任能力。最终法院认为综合鉴定机构对被告人作出的多次鉴定，采信陕西司法精神医学鉴定中心的鉴定意见。

当案件中存在两份结论冲突的司法精神鉴定意见时，法院一般会采纳结论为“限制刑事责任能力”“完全刑事责任能力”的鉴定意见。当案件中存在三份结论冲突的鉴定意见时，尤其是三份鉴定意见分别为“无刑事责任能力”“限制刑事责任能力”和“完全刑事责任能力”时，法院几乎都会选择排斥采纳被告人为“完全无刑事责任能力”的鉴定意见。由于法院在选择鉴定意见的理由上的牵强或者语焉不详，不免让人怀疑其中的合理性。这便需要追问，当鉴定意见出现冲突时，法院该如何选择适用？其背后的法理和规范依据是什么？

二、被告人无法启动司法精神鉴定的原因和应然规则

在我国，刑法机能中有一组矛盾在司法精神鉴定中难以调和，即人权保障和法益保护（秩序维护）。一方面刑法必须要通过精密适用，来保障基本人权。另一方面，刑法往往通过维护正常运行的社会秩序来保护法益。而社会秩序的维持又是通过犯罪预防来实现的，刑法既运用刑罚来使社会一般人远离犯罪（一般预防机能），也运用刑罚来使特定犯罪人不再犯罪（特殊预防机能）。

克服人权保障机能和法益保护（秩序维护）机能之间的紧张关系，使得人权保障机能与法益保护（秩序维护）保持相对平衡的状态，可以说正是刑法理论和实践的核心所在。这既是刑事立法、刑事司法和刑法解释面临的困境，也是刑事立法、刑事司法和刑法解释成功的证明。刑法必须保护公共安全，必须服务于文明国家的现代发展，但是，刑法也必须防止公民的基本人权受到国家的不当侵害，必须限制国家刑罚权的过分行使。

在司法精神鉴定中，司法机关为什么会在是否启动精神鉴定中如此纠结？又为什么可恣意拒绝被告人一方的司法精神鉴定的申请呢？

启动司法精神鉴定拥有中国法学界稳居主流地位的“权利话语”，宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。保障精神病人的“合法權益”，包括其基本人权以及作为被告人的诉讼权利。被告人享有依法进行辩护的权利，享有提供证据的权利。只要有合理的怀疑，申请司法精神鉴定，应当是被告人一方的合法权利。被告人的司法精神鉴定申请能否顺利启动，不仅关系到被告人权利的实现与否，更关系到宪法所确立的保护基本人权的原则能否落实到具体的法律制度之上。体现出整个法律界和整个社会是否尊重公民基本权利的姿态。

从司法机关的角度来看，一方面，“在我国，司法机关会受到地方权力的影响，要维护地方社会治安、社会秩序的稳定。”“因害怕鉴定专家做出被追诉人患有精神病所以无（或者限制）刑事责任能力的鉴定意见后会引起被害人一方的不服乃至上访，或者遭遇社会公众的质疑和批评。”另一方面，一旦启动司法精神鉴定，只要被告人一方被鉴定机构认定为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为，抑或认识或者控制自己行为的能力显著下降，法院就要作出无罪判决，或者至少是减轻刑罚的判决，这就意味着被告人将会重返社会。更让司法机关担心的是，一旦放开精神病司法鉴定启动程序，大量类似案件的判决结果以及由此引发的社会后果将难以预料也难以控制。免除精神病人的刑事责任以及保护精神病人的基本人权和诉讼权利都是不难做到的，棘手的问题在于，在这之后如何保护潜在受害人的生命和健康安全。虽然《刑法》第18条规定，对于不负刑事责任的精神病人，应当由其家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候由政府进行强制医疗。然而，这一旨在保护法益和维护社会秩序的法律规定在现实的执行过程中困难重重，甚至几乎形同虚设。

为了缓解司法精神鉴定中人权保障和法益保护（秩序维护）之间的矛盾，司法机关在程序法中对于鉴定启动权进行控制。这导致在实践中，“我国的刑事鉴定启动模式呈现出超职权主义单一性的特征，刑事鉴定的启动权在侦查、起诉、审判阶段分别由公安机关、人民检察院和人民法院所垄断。”当前我国司法实践中被告人一方虽然可以提出鉴定申请，但是并不能够因此就顺理成章地启动司法鉴定程序。当司法机关认为精神鉴定没有必要时，鉴定程序便无法启动。根据我国相关的法律规范，哪些主体可以启动司法精神鉴定程序呢？《公安机关办理刑事案件程序规定》第239条规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”根据该条的规定，可以看出公安机关具有司法精神鉴定的启动资格，事实上在笔者所调取的判决书样本中，几乎所有的样本中都存在公安机关在侦查程序中启动的司法精神鉴定。《人民检察院刑事诉讼规则》第247条规定：“人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性的问题，可以进行鉴定。”根据这一条的规定，又可以得出检察机关也具有启动司法精神鉴定的权力。《刑事诉讼法》第191条第2款规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”由此可见，人民法院在一审审理过程中，也可以就被告人的精神状态启动司法鉴定程序。2010年6月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条作出如下规定，“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：……（四）被告人有刑事责任能力；……”暗含了控方的公诉机关掌握着鉴定的启动权，来提供确实、充分的证据来证明被告人具有刑事责任能力。于是有学者认为“刑事诉讼中有权直接启动司法鉴定的主体是侦查机关、公诉机关和审判机关。”而且“法官也不是一个完全中立的角色，有时会有意无意地站在控诉方的立场。因此，在面对有重大影响的案件时，法官启动精神鉴定的可能性就更小了，因为鉴定结果很可能会使判决面临巨大的舆论压力。”这导致“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、近亲属等的鉴定申请权（就会）缺乏有效的救济途径……在现行法律规定下，诉讼参与人仅有的精神鉴定申请权也是不完整的。”

在相关的案件中，法院在拒绝被告人鉴定启动申请上的理由呈现一定的特征。首先是自行判断被告人的精神状态和责任能力有无，通过某些证据的组合，直接认定被告人不是精神病人，具有完全刑事责任能力。其次，要求被告人一方提供证据证明自己为无刑事责任能力。当被告人一方无法提供时，就拒绝司法精神鉴定的启动。当被告人一方提供了相关证据证明自己有精神病的可能时，又会以证据不足或者被告人的当庭表现拒绝司法精神鉴定的启动。显然这些做法既不符合刑法中的基本准则，也与刑事诉讼法的相关规范相违背。

首先，“行为人有无精神障碍，非由精神科的医师以其专业知识无法鉴定，故法院在审理前，应将精神状态似有异常的可疑行为人，送请精神医院诊察鉴定，不可仅由法官依其审判经验或人生阅历，而轻率予以认定。”在刑事司法实践中，我国现有的司法人员对于精神医学的知识严重缺乏，有的甚至连基本的鉴定常识都未曾学习过，这样导致的后果是，使得本该进入精神卫生中心进行治疗的精神病患者被判处有罪、施以刑罚。司法机关拒绝司法精神鉴定，从其本质上来看是司法机关直接认定被告人不是精神病人，具有完全的认识能力和控制行为的能力，这显然违背上述法理。正因如此，司法机关不能恣意地拒绝启动司法精神鉴定的申请。

其次，从刑事诉讼的举证责任的角度来看，控诉机关有义务举证证明被告人没有患精神病且具备完全的认识和控制能力。在理论研究中，对于被告人是否承担举证责任一直存在争议。笔者认为在刑事诉讼程序中，被告人在任何情况下都不应当承担举证责任。“新法第40条不是被告人及其辩护人的举证责任。新法第40条规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人……属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。该条不能理解为辩方的举证责任。”该条所规定的举证规则实际上是要求辩护方进行证据开示，防止辩护方在证据上进行突然袭击，以使得控诉方做好相应的控诉准备。这也是国际上通行的做法。当被告人一方对自己是精神病人向控方予以开示，如果控诉方表示不予认可，则应当提供超越合理怀疑的证据证明被告人不是精神病人。

最后，《刑事诉讼法》第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”在笔者所调取的样本中，被强制医疗的案件为214件，占所有被判决不负刑事责任的案件的91.1%。换言之，被认定为完全无刑事责任能力且没有被采取强制医疗的案件，在司法实践中极少出现。

这就意味着强制医疗制度已经规范化，能够消弭司法机关对于社会秩序维护的担忧。强制医疗制度可以说是诉讼程序中设置的缓解机制，它在一定程度上缓解了刑法上的人权保障和法益保护（秩序维护）之间的冲突。既然强制医疗制度已经起到应有的缓解两大矛盾的作用，那么在刑事诉讼中再保留对司法精神鉴定启动权的控制就不再必要。

《刑事诉讼法》第144条规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条实际上推翻了前述对司法精神鉴定启动权主体的限定。此条以“应当指派、聘请”这一语辞暗含了启动的内涵，但是在启动的主体上并没有作任何的限制。也即，在刑事诉讼中，“谁”“为了查明案情”没有作局限，申言之，这一规定为当事人启动司法精神鉴定提供了规范上的可能。

三、申请重新鉴定的原理和规范

《刑事诉讼法》第146条规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”重新鉴定是鉴定救济的一种重要方式，它在发现案件事实真相、维护诉讼相关当事人的合法权益等方面具有不可替代的作用。但是重新鉴定是否能够被允许则要依赖公安司法机关的自由裁量。第192条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”

那么《刑事诉讼法》为什么要赋予公安司法机关决定是否进行重新鉴定的裁量权呢？因为“迄今为止，结论相异的复数鉴定成为责任能力判断困难的原因之一。对于法官来说，即便是只有一份鉴定意见，由于其专门性过强，也会使得法官在理解上存在很大的压力。在对法官的问卷调查中发现，法官普遍认为复数鉴定的信用性判断是非常困难的。因此，尽可能地限制复数鉴定，尤其是案件审理阶段中，有必要采取策略来预防再鉴定。”固正因如此，司法实践对于被告人一方进行重新鉴定的申请设置了诸多障碍。然而司法机关应当基于什么样的理由，作出同意或者不同意重新鉴定的决定呢？目前没有任何明确性的规定。

我国司法机关对重新进行精神鉴定呈现出两大矛盾的态度，第一是“全面放开重新鉴定”。这是针对被害人一方和侦控机关一方而言的。“众所周知的‘维稳问题，司法公信力日渐残弱，公安司法人员避世金门，为了缓解压力和转嫁矛盾动辄启动重新鉴定。”也即为了防止被害人一方的上访、到办案部门或地方政府闹事、自伤、自残等等，又为了安抚社会民众的情绪，一旦初次鉴定有利于被告人，司法机关就会放开重新鉴定程序的启动。第二是“全面阻碍重新鉴定”。这种态度则是针对被告人一方的。对于被告人一方的重新鉴定申请，办案部门往往“直接拒绝当事人重新鉴定的诉求，或漠视其抗议，并不给予合理解释。”

近20年以来，我国刑事司法实践中重新鉴定的数量增加了数倍。据有关部门和鉴定机构的抽样统计表明，重新鉴定约占鉴定事项总数的60%。重复鉴定过多、过于频繁导致司法成本的增加和司法效率的降低。而重复鉴定的一个重要原因是“诉讼当事人对鉴定意见死死纠缠，无休止地申请重新鉴定，司法机关被迫同意重新鉴定申请。”

在实际的重新启动司法精神鉴定中，被告人一方并不是造成重新启动滥用、影响诉讼进程的主要因素。在笔者所调取的多次鉴定样本中，共有78份样本显示，第一次进行的司法精神鉴定结果显示被告人属于精神病人，完全无刑事责任能力。这占到总样本的74.2%。显然被告人一方不会因此申请重新鉴定，这些必然是公安司法机关或者是被害人一方对第一次的鉴定意见不满，并进行的再次的司法精神鉴定。当然，这并不意味着剩下25.8%的重新鉴定的案件都是由被告人一方申请并启动的，因为在其余的案件中，还有第一次鉴定意见为限制刑事责任能力人，侦控机关或者是被害人一方认为被告人是完全刑事责任能力人，共有26份。换言之，这些重新进行的司法精神鉴定绝大多数是公安司法机关或者是被害人一方申请并启动的。

我国法律规定诉讼当事人不仅有知悉鉴定意见的权利，也有申请重新鉴定的权利。尤其是在刑事司法过程中，涉及的鉴定问题往往比较复杂，专业性比较强，特别是司法精神鉴定。第一次的鉴定意见未必充分或者准确，不能够准确地揭示出案件的真实情况。如果将这种司法精神鉴定的结论作为证据使用，極有可能会造成错案和冤案。此时重新鉴定程序能够给被告人予以救济，这不仅使鉴定意见更加全面和完善，确保其客观公正，也为认定案件事实提供了可靠的保障，而且尊重了当事人的诉讼权利。

既然司法精神鉴定中重新鉴定的启动过于频繁并非是被告人一方造成的，且合理的重新启动有利于发现案件真相，保障基本人权，那么笔者认为司法精神鉴定中的重新鉴定的核心难点，应当是如何限制公安司法机关以及被害人一方不合理的重新鉴定的启动。

首先，必须要限制司法精神鉴定重新鉴定的启动主体。如前所述，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释规定公安司法机关都有重新鉴定的决定权。而公安机关和检察机关是刑事诉讼程序中专门负责侦查和追诉的机构，两者与犯罪嫌疑人/被告人处于相对立的地位。所以法律赋予侦控机关重新鉴定决定权，难以保证鉴定的客观中立性，尤其是涉及到司法精神鉴定。这也是引发司法精神鉴定多次重新启动的一个重要因素。所以取消侦控机关的重新鉴定决定权，仅赋予他们和犯罪嫌疑人/被告人一样的申请权或许是问题的解决之道。当出现对初次鉴定意见有异议的时候，无论是侦控机关抑或是被告人一方均可以将对该初次鉴定的异议提交给审判机关，由法院来裁决是否应当重新进行司法鉴定。法院的中立性能够相对地保证重新鉴定程序启动的客观性和公正性。

其次，明确规定启动司法精神鉴定重新鉴定程序的条件。满足重新鉴定的条件，则必须启动重新鉴定，不满足重新鉴定的条件，则坚决不予以启动。《刑事诉讼法》及相关司法解释对除了人身伤害的医学鉴定有争议而重新鉴定的情形作了规定外，对司法精神鉴定需要启动重新鉴定的情形并未明确规定。虽然确立了人民法院重新鉴定的启动权，但是如果没有明确的启动标准，则必然也会导致启动的厚此薄彼和无休无止，使重新鉴定的启动具有较大的随意性，让鉴定意见处于不安定的状态之中，极大地影响司法鉴定的权威性。虽然2007年司法部颁布了《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》），该《通则》第29条规定了司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定的五种情形。但是该《通则》属于部门规章，规范的是“司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动”。因此无法在刑事诉讼中，对人民法院起到相应的制约和规范作用。因此笔者认为有必要在《刑事诉讼法》中明确规定应当进行重新鉴定的情形，除了《通则》第29条规定的几种情形之外，还应包括：鉴定活动违反法律、法规规定的，检材失真或者虚假的，鉴定人故意作虚假鉴定的鉴定使用的方法、仪器不当，可能导致鉴定意见不正确或者不科学的，鉴定意见没有依据或者依据存在疑问的，鉴定意见与实际情况不符等情况，将能够进行重新鉴定的情形在《刑事诉讼法》中予以明确规定，赋予其更高的法律效力，对规范重新鉴定的启动程序保证鉴定意见的安定性具有重要作用。

四、司法精神鉴定意见的采纳规范

“法院如果怀疑被告人有精神障碍，必要的话，需要精神科医生进行鉴定。在具体的案件中如果根据鉴定结果，被告人在实施犯罪行为时，因为统合失调症的原因导致丧失了是非善恶的判断能力，但是法院的审理结果却认为，虽被告人患有统合失调症，但是只是判断能力显著减退，充其量只能认为是心神耗弱。在这种情况下选择哪种判断更合理？”这便涉及到司法精神鉴定意见在实践中的具体采纳问题。这主要涉及到两个难题：

一是，司法精神鉴定意见认为被告人不具有刑事责任能力，而法官对司法精神鉴定意见持相反态度，认为被告人具有部分刑事责任能力或者具有完全刑事责任能力。这种情形在我国司法实践中并不占主流。在笔者所调取的样本中，在诉讼过程中只进行了一次司法精神鉴定，且该鉴定意见为被告人为无刑事责任能力人，这种案件的样本数量为234件，最终该234起案件法院都采纳了鉴定意见，判决被告人无罪。但是由于我国理论界认为对责任能力要进行医学与法学判断，首先判断行为人是否患有精神病，这是由精神病学专家来鉴定的。其次判断行为人是否不能辨认和不能控制自己的行为，这是由司法工作人员来判断。因此，“在精神病刑事案件中，一直就存在着精神病鉴定专家与刑事事实裁量者之间的对立关系。”理论界有学者对司法工作人员过度依赖司法精神鉴定意见予以了批判。由此可见，在我国司法实务中出现法官的观点和司法精神鉴定意见相左的情形并非不可能。我国台湾地区曾发生过这样的案件。

众所周知，虽然我们要求法官不要过于依赖司法精神鉴定意见，对于责任能力的有无及程度要进行独立判断，但是关于具体的判断准则，并无详细的说明。由于法院欠缺对精神医学的特别知识和经验，也即欠缺精神医学上专业知识的论理法则和经验法则，故司法精神鉴定意见补充了法官专业知识上和经验上的不足，成为事实上的裁判者，法官根本没有能力实质判断精神鉴定内容的可能性，只能从程序上审查鉴定的过程是否有错误，这也是为什么把鉴定人称呼为“穿白衣的法官”的缘故。

要解决法院和鉴定人在评价上的冲突，甚至有外行领导内行的缺失，专家参审制度是个非常可行的办法。在将来的法律设计上，专家参审员应该扮演对审判权控制的功能，主要的目的是让专业法官的裁判可以受到牵制，并且让审判程序更加透明化，借由专家参审员参与审判，让职业法官在审判时更加小心，对于证据的调查及其他裁判上的主要事实谨慎其事。尤其重要的是，某些刑事案件的参审员应该是专家法官或者鉴定法官。因为许多专业领域的事件通常都非常复杂，法官对于其他领域的专业知识，无法充分了解。例如，涉及精神医学及心理学的知识，其案情让法官倍感困难。如果仅以一个已经不具有现代精神医学知识的法官重复加以论证，非但不能让当事人信服，也让人觉得裁判过于草率。

二是，多份鉴定意见出现冲突时，如何进行选择。通过前述的分析发现，当案件中存在多份结论冲突的司法精神鉴定意见时，法院一般会采纳结论为“限制刑事责任能力”“完全刑事责任能力”的鉴定意见。然而，目前我国司法机关在选择具体的鉴定意见时所作出的解释并不符合刑事法的基本规范，无法准确判断被告人是否具有认识和控制自己行为的能力。

因为根据学界通说所提倡的刑法第18条第1款的精神病人刑事责任能力的判断模式为：精神病人+认识和控制能力，即认为精神病人刑事责任能力的判断应该是以被告人属精神病人为基础，结合判断被告人在犯罪时点的认识和控制能力丧失，才能最终认定被告人为无刑事责任能力。就在精神科医生已经就刑事责任能力进行了鉴定的场合，鉴定人的结论和法官的判断之间的关系问题，日本最高裁判所曾经采取这样的做法，责任能力的判断是法官的法律判断，而精神科医生所做的鉴定对法官没有拘束力。但是，最近的判例却采取了另一种做法，即认为如果没有合理的理由，应该充分尊重鉴定意见。但是学术界的意见则更为激进，松宫孝明教授和浅田和茂教授甚至提出这样的观点，即不如说精神科医生的鉴定意见和法官的心理学判断之间有一定的“惯例/常规”（convention），或者说，两者之间是一种“不严格的事实上的推定”，这些观点在日本的学术界都具有一定的影響力。前田雅英教授也认为，对于心理学要素的判断，和一般预防予以结合之后，必须要警惕存在扩大肯定责任能力倾向的危险。尤其是精神科医生的鉴定意见出现分歧的情况下，最好不要判定犯罪嫌疑人/被告人有刑事责任能力。

综上所述，我国司法实务中确实也在践行着生物学和心理学的混合判断标准。但是当出现多份鉴定意见，且鉴定意见出现冲突时，司法机关在选择鉴定意见以及进行心理学判断时出现了违背刑法基本原理的问题。比如通过被告人在犯罪前的表现或者在法庭中的表现来推断其在犯罪时的认识和控制能力，显然违背了责任与行为同时的原则。

通过混合判断模式的比较和在我国司法实践中的操作现状来看，虽然混合判断模式具有其独有的优越性，准确运用混合模式能够获致准确打击犯罪的目的，但是混合判断模式对于法官的综合技能要求较高，法官不仅要有较高的刑法理论素养，还需要一定的司法鉴定的知识基础。

首先，刑法学理论素养要求法官要准确判断被告人在犯罪时点的责任能力状态和程度。“行为人是否有精神障碍而属无责任能力人，或属限制责任能力人，应以行为当时的精神状态而断。行为人必须于行为当时，存有精神障碍者，始有可能因属无责任能力，而不构成犯罪，或因系限制责任能力，而减轻其刑。至于行为前或行为后，是否存有精神障碍，则与责任能力的判断无关。”然而，我们的司法实务在进行生物学判断的时候，往往游离于被告人在犯罪前的生活状态和犯罪之后归案时的表现，显然违背了刑法中责任与行为同时的基本原理。

其次，在司法精神鉴定已经判断精神病与否以及刑事责任能力程度之后，再让法官进行重复地刑事责任能力判断，且法官在判断行为人在犯罪时点是否具有认识和控制自己行为的能力上并不优越于司法鉴定人员，相反，司法鉴定人员在专门技术上的优势能够使其在判断行为人的认识能力和控制能力上更具有说服力。正因如此，筆者认为在让法官具备一定的司法鉴定知识的基础之上，如果出现多重鉴定且鉴定意见相冲突的情况，在排除“无刑事责任能力”的鉴定意见时，应持审慎之态度。

五、结语

刑事责任能力的判断，必须依靠司法精神鉴定。然而司法精神鉴定的规则，在人权保障和秩序维护价值的冲突之间，变得语焉不详。在司法精神鉴定的启动、重启以及采纳中，司法机关的选择显然具有倾向性，认为秩序的维护要高于人权的保障。这种倾向性体现在对于被告人启动和重启司法精神鉴定申请的歧视性对待，以及在采纳鉴定意见时偏离刑法规范。司法机关应当在人权保障和秩序维护之间维持总体的平衡，任何偏颇都会导致刑法两大机能之间的失衡，使得刑法的根基受到动摇。