农村土地经营权抵押研究

梅帅

【摘 要】农村三权分置改革的推进的过程中，土地经营权实施抵押是利用土地经营权发挥融资作用、促进农村改革的重要一环。文章通过分析我国农村目前改革过程中抵押的现状，提出将土地经营权物权化塑造，为土地经营权抵押找到现行法律依据，并对抵押过程中出现的障碍进行模式化分析。在民法总则物权编制定的大背景下，提出抵押登记的现实思路，为抵押权的实现提出建议。

【关键词】三权分置；土地经营权抵押；抵押登记；抵押模式

【中图分类号】D922.32 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2018）03-0177-02

1 土地经营权抵押的现状

土地承包权与经营权的分离是土地在流转过程中产生的，土地在原有承包人的手中单就土地承包经营权与农村土地集体所有权就可明确土地的性质和使用方向，但现有的农村土地承包人实际使用土地的价值由于大量农村人口自农转商或从事其他非农职业被大幅度缩减。农户的承包地就现状而言，集中掌握在集体经济组织范围内的农业经营主体，承包人并未实际经营，相关的收益由承包地的受让者酌情分配。农业经营主体在生产经营的过程中，对于其实际承包的土地是享有承包权还是承包经营权，承包地在实际发挥价值的过程中，受让者享有处分权，国家出台相关政策支持三权分置的目的在于，将土地经营权从土地承包经营权解放出来，但就如何认定土地经营权的性质是一大难题。

2 土地经营权的物权塑造

2.1 物权塑造的必要性

土地经营权进行物权化有以下实益：解放土地经营，从谁承包谁经营的原有模式下解脱出来，创新农业生产经营模式。相应的，农民有了独立的承包权，从土地的包袱下解脱出来。这就是所谓的稳定承包权和放活经营权的结合。稳定承包权，指的是承认农户在生产生活中的集体身份，给予土地流出方的农户稳定的土地承包利益，只要其仍处于原有集体经济组织或集体经济组织身份不变，土地流出后仍享有土地承包权。而放活经营权，旨在帮助实际经营者获得相对稳定的土地使用预期，并通过持续的投资获取更高地土地资源利用效率。稳定承包权和放活经营权的结合，对形成稳定、有秩序的土地交易市场有重大意义。农村经济发展遇到瓶颈，过去几十年间零碎的土地利用状况已经无法适应现代规模化经营的需求，必须将无人耕作及属于四荒的土地的经营权充分利用，给予有需求的农民、家庭农场主、合作经营社、公司，实现土地的有效利用，这些土地集中在这些人手里可以实现自由的流转，从而变废地为宝、取得资产的同时又促进了土地的重复利用。中央提出进行土地经营权流转机制的改革，目的在于现行的流转机制已经不适应生产力的发展。出租和入股两种方式下的土地经营权实际上是一种债权性质的权利，这种权利不利于中央对土地的管理。当前，全国范围内进行的土地确权，也并不是为债权性质的权利服务的。

2.2 土地经营权抵押的阻碍

土地经营权物权化后，是成为独立的用益物权还是成为土地经营权派生的用益物权，有待讨论。物权法起草时，土地承包经营权就被讨论是派生性的还是独立性的用益物权，在认定土地经营权的用益物权性质时，可以追溯我国的土地政策。农民对自己承包的土地不享有所有权，但实际承包的土地上的权利与所有权实现的权能不无二致，只是国家用以政治契约的方式给予农民长久甚至无期限的权利，通过近期对土地承包期限的延长可以看出我国对土地采取的政策，土地承包经营权实际上是一种类所有权。在此立法意义上可以看出，宜将土地经营权作为独立、典型的用益物权。

土地经营权在抵押时，流转期限会影响到抵押权的设立和实现。土地承包权和经营权的分离一般表现出两种状态：第一种状态是分离后的土地承包权人和经营权人继续由原承包权人享有，这在家庭和小户型的承包关系中常见。第二种状态是土地承包权人和土地经营权人不是同一人，土地经营权流转他人，土地经营权人实际享有土地的收益但原承包人保留承包权。对于第一种状态，土地经营权和承包权的期限保持一致，经营权的抵押期限长短不受限制，在承包期限内均可抵押。这种小户型和家庭承包关系下的抵押进行物权化不会影响原有的承包关系，因此流转期限对抵押权的设立和实现无碍。第二种状态是在权利主体不一致的情形下，短期的土地经营权流转对土地经营权的稳定性受到影响。那么，将这种短期的流转下的土地经营权物权化，显然不利于土地经营权作为物权的稳定性。同时，短期的流转方式会增加抵押的风险，抵押权人也不会接受状态不稳定、关系不明确的抵押。

3 土地经营权抵押的模式化分析

反担保模式是指抵押人与农业担保公司订立反担保合同，通过农业担保公司的担保后取得银行等金融机构的贷款。反担保模式下，借款人须取得土地经营权，主要是指通过流转方式取得的经营权，取得经营权时仍需要集体经济组织和土地承包权人的书面同意书，同时办理抵押登记后，农业担保公司审核相关材料向银行申请贷款。

直接抵押模式是指权利人直接将土地经营权抵押给商业银行等金融机构。该种模式要求抵押获得的价值需要应用于农业生产。土地经营权人为取得抵押贷款，需要在一个土地交易平台办理抵押登记，出现逾期时，银行在土地交易平台上对土地实现抵押物的处置。但仍可出现以下问题，取得贷款后的具体用途银行不可知，這无疑增加了银行的风险，银行亦不会提供数额更大的融资，那么土地经营权抵押的效果无法实现。并且，在交易平台上处置抵押物的范围过小，无法较快地实现抵押物的处置。传统的拍卖、变卖得处理方式无法适用，增加了土地经营权人的周期包袱。直接抵押模式在各地的实践中采用较少，效果不是很明显，未完全发挥抵押物的利用价值。

4 土地经营权抵押的出路

我国《物权法》采取不动产登记生效主义，即抵押权成立以登记作为生效要件。土地经营权是一种不动产使用权，同样遵循登记生效的模式。依据《担保法》第42条的规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，核发土地使用权证书的土地管理部门。土地经营权的抵押能否遵循这一规定不变。土地一般情况下是有地上定着物的，即使是无人耕种的土地，土地经营关系转变之后，土地经营权人仍会使用和收益土地，故无法适用该条关于抵押登记部门的规定。在独立的用益物权的前提下，土地经营权不是在原有土地承包经营权登记的权利外观上给予权利证明，应重新就新的土地经营权人进行登记。

农户直接以其土地经营权作抵押的，借款人发生无法到期偿还债务或发生抵押权人约定的情形时，无法按照《物权法》第195条规定的处置方式。《物权法》的规定将直接变更农户的承包关系，与农村土地市场化改革稳定农户的承包权不相符。农村土地的流转必须不影响原有承包关系，即使发生了抵押权无法实现的场合，抵押权人也不能就该土地经营权折价、拍卖、变卖。高圣平提出以强制管理的方式实现抵押权，即通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿，其与强制拍卖、强制变卖等的最大区别在于，不改变抵押财产的权属，抵押人仅在一定期限内丧失对抵押财产的使用收益权，仅以抵押财产的收益来满足强制执行权，在强制执行权得以满足之后，抵押人仍然享有原对抵押财产的完整权利。强制管理的方式不会影响到原有的承包关系即土地的稳定状态，既满足了抵押权人的抵押权利，又促进了土地的利用，符合农村土地改革的政策目标。

参 考 文 献

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[责任编辑：陈泽琦]