电子证据载体关联性理论视角下的 网贷平台电子证据保存服务

摘要：载体关联性概念的提出，揭示了电子证据关联性理论的双联性特征，在强调电子证据所承载的信息的关联性之余，更强调了记载电子证据的载体与案件当事人、诉讼参与人之间的关联性。根据载体关联性理论，网络借贷服务中所产生的电子证据必须具备与实际借贷关系人——也即金融消费者之间的关联性。基于上述理论，本文观察了当下网贷平台电子证据保存服务在存证服务业务形式、存证服务商中立性、存证服务技术标准以及存证服务时间要求方面存在的载体关联性风险，并提出了相应的解决建议。

关键词：电子证据;载体关联性;电子证据第三方保存

中图分类号：D915.13

文献标识码：A

文章编号：1003-9945 （2018）05-0038-07

随着“互联网+”时代的到来，互联网金融扮演着越来越重要的角色。然而新兴的交易形式也带来了新的问题，在密集的在线交易、在线合同签订、在线资金流转之下，互联网金融纠纷的发生概率也随之提高。 由于互联网金融主要在网上交易，一旦发生纠纷，其用于证明所依赖的证据类型主要属于电子证据。证据法一般理论认为，电子证据具有不稳定性[l]。对于普通网民而言，电子证据看不见摸不着，远没有大家习惯的纸质票据让人妥帖放心。在互联网金融行业，网络借贷发展速度快，风险高发，因此也最为引人注目。在网贷领域中，对电子证据证明力的信任度直接影响了网络借贷信息中介平台（以下简称网贷平台）的公信力，成为制约行业成长的关键因素。

我国传统证据法研究中，一般认为证据具有客观性（真实性）和关联性，另外，对证据是否具有法律性（合法性）目前尚有争议[2]。对网贷平台电子证据保存服务所保存电子证据的讨论同样不能脱离这个范畴，相关证据同样要受到真实性、关联性以及合法性的检验。而对于电子证据这一新兴的证据形式而言，在这三种属性之中，关联性问题的判断最为关键，不仅影响诉讼的效率价值，甚至对真实性判断、合法性判断能够产生影响[3]。本文拟结合电子证据领域最新提出的载体关联性理论论证网贷平台电子证据保存服务中的缺陷，即网贷平台电子证据保存服务中所保存的电子证据，仅具备与网贷平台的载体关联性，而缺乏与网贷消费者的载体关联性。

一、电子证据载体关联性概念释义

关联性是来源于英美证据法上的一个基本概念，即“证据对其所要求的证明的事实具有的最小限度的证明能力”[4]。我国证据法体系也吸收了这一概念理论，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条明确规定了当事人进行质证可将关联性作为质证内容之一。鉴于我国立法、司法机关未对关联性的具体概念进行解释说明，我国证据法学家主要借助美国《联邦证据规则》401条的有关规定，来理解关联性概念：一个证据具有关联性需要同时具备两个条件——是该证据试图证明的事项属于能够影响诉讼结果的案件事实，也即实质性;二是该证据对于结果事实的证明能够产生一定的影响，也即证明力[5]。在理论界，我国证据法学对关联性定义的解释偏重于证据与案件待证事实之间关系，即诉讼双方所提供的证据必须与案件具有必要的联系，因而过往的证据法教材中往往会偏重于将关联性理解为效率价值在证据法体系中的体现，正如张建伟教授所述，“证据关联性的价值在于节约司法资源，提高诉讼效率，避免诉讼实践浪掷在与案件事实无关的材料的调查上”[6]。但是随着证据法实务和理论的发展，特别是随着互联网发展而引人大量电子数据类型的证据形式，电子证据的关联性理论亦有必要进行更新以适应实践中出现的相关问题。

例如，在涉及到网贷平台与金融消费者之间的纠纷中，多地法院在民事判决书中往往会倾向于认为金融消费者提供的电子证据无法查证真实来源，而判决金融消费者败诉。可见在我国电子证据司法实践中，关联性原则已经不仅起到效率价值的作用，更对案件真实性判断产生重大影响。根据国内学者统计，关联性问题已经成为电子证据证明力质证环节的主要问题之一。究其根源，电子证据的关联性相比于传统证据具有特殊的双重性特征，即传统证据所具备的内容关联性与电子证据所特有的载体关联性，也就是说电子证据不仅需要强调证据所承载的信息与案件事实之间的关联性，同样也需考虑承载电子证据的载体与当事人或其他诉讼参与人之间的关联性[7]。

二、互联网金融电子证据保存服务形态

正如前文所指出的，电子证据本身具有高技术性，使得对电子证据证明力的保存和证明本身成为一项具有较高技术含量的工作，网贷平台未必具备足够的资源和能力实现对电子证据的保存、验证。而且，即便资源、能力具备，其作为金融服务提供者，主动向用户提供电子证据相关服务的动力也是缺乏的 。

对此，市场上涌现 出一些针对电子证据保存的第三方服务机构，比如联合信任[8]、安存科技[9]、国信嘉宁、绿狗网等等，他们利用计算电子数据完整性校验值、电子数据的云托管等新兴的技术手段，佐以公证服务、司法鉴定等证据保全手段，面向网贷平台提供第三方电子证据保存服务[10]。也有大量的网贷平台借助这些存证服务提供商来加强自身服务的公信力，甚至在部分地区主管部门已经明确对此作出了要求。根据笔者初步的统计，全国已有上百家网贷平台采用了各种形式的电子证据存证服务。

不可否认，电子证据第三方保存服务提供商的出现，对佐证网贷平台中电子数据保存的证据真实性确保有一定帮助。但是，由于电子证据自身的高技术性，相关电子证据存证服务机构的工作人员多具有较强的技术背景，相应地反而缺乏法学方面的考量，由此设计出来的电子证据存证系统也难免会存在一定的法律风险。本文所重点指出的是，由于传统证据法理论对电子证据所独有的载体关联性的探讨不足，在这样条件设计下的电子证据保存系统对网贷平台消费者权益保护方面的缺失。

三、互联网金融电子证据保存服务中因缺乏载体关联性考量而产生的问题

银监会于2016年8月7日发布的《网络借贷信息中介平台业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）明确要求网贷平台需对出借人与借款人（也即网贷平台消费者）的资料与交易信息进行妥善保管。而在实践中，前文所列的诸多第三方电子证据保存服务提供商的服务重点也即是保存上述网贷平台消费者的资料与交易信息。在目前的网贷平台电子证据保存服务中，第三方电子证据保存服务提供商接收数据的对象主要是网贷平台，实际金融消费者难以参与至存证服务提供商的服务内容、服务标准的制定过程中，这就使得网贷平台进行保存的电子数据与金融消费者之间缺乏必要的关联性。网贷平台提供给第三方存证服务提供商用以保存的电子数据不一定是金融消费者交易时产生的电子数据，第三方存證服务提供商在保存电子数据的过程中是否能恪守中立、确保数据不被篡改？以上问题正是过去证据法理论未考虑电子证据特殊的载体关联性、存证服务提供商未能全面考量服务设计中的全面性，而最终产生的对于金融消费者权益保护方面的疏漏。

具体来说，我们认为网贷平台电子证据保存服务在载体关联性方面的具体缺陷如下：

（一）电子证据保存的形式有待规范

在网贷平台的电子证据保存服务中，存在着多种不同服务方式，诸如计算电子数据完整性校验值、公证服务、司法鉴定以及直接托管等。譬如电子证据的公证服务，公证处实际上仅对“公证处提取、固定互联网电子证据的过程”的真实性做证明服务，而从网贷平台上的交易发生到公证处提取、固定互联网电子证据这之间天然存在时间间隔 ，而这样的时间间隔就使得用户的交易数据在得到固定之前存在网贷平台擅改有关数据的机会。而网贷平台的一个突出特征在于交易的实时性，经营状况良好的网贷平台每日的交易流水就可达千万，然而其风险也具有实时性，前一秒还在接受资金存人的网贷平台在下一秒随时可能突然发布公告宣布存在资金困难。在这样的情况下，传统公证、司法鉴定服务在实时性方面存在的缺陷就难以适应网贷平台的需求。因而，网贷平台电子证据保存服务需要满足的一个首要条件是，其服务形式能使得电子证据满足载体关联性方面的需求，即能关联至金融消费者。

（二）存证服务提供商的中立性问题

网贷行业具有较高利润水平、因而是一个具有较高道德风险的行业。“e租宝”案的涉案金额约740亿元、涉案用户近497万人[11]。目前市面上已知的存证服务提供商均是公司，而公司的本性是逐利的，其中立性缺乏必要的背书，面对暴利很难单纯的依靠经营者自身的道德控制。在未来的网贷行业电子证据保存标准中应采取一定的措施来防范存证服务提供商本身的中立性出现问题。例如，有无必要成立专门的社团组织、事业单位来承担这一责任？若是由商业公司来经营这项业务，对其股东、经营范围及投资范围应有一定限制或者要求，防止存证服务提供商与网贷平台、存证用户出现交叉持股、利益勾结等问题。上述资格方面的要求有待未来的相应规范给予确认。一旦存证服务提供商无法确保中立性而对他们的“客户”网贷平台提供某种便利，其所保存的电子证据就失去了与金融消费者的联系，金融消费者的利益将受到重大威胁。

（三）电子证据保存的具体技术要求有待明确

电子证据具有高技术性，这也意味着电子证据的保存也同样有着较高的技术方面的要求，否则就有可能导致电子证据被篡改，而使存证服务的公信力丧失。以计算电子数据完整性校验值技术为例，就有相当多的技术细节值得推敲：究竟何种密级的单向散列函数能够确保相关存证数据指纹不被攻破、伪造;而电子证据保存的服务器存储环境应达到什么样的存储标准能保证不被外部攻破、或面对不可抗力可以快速恢复。上述技术标准有待于具体明确，以确保被托管的电子数据与金融消费者之间的联系是固定、不会中断的。具体来说，服务于网贷平台的存证服务提供商的技术水平、硬件能力至少应满足《暂行办法》第十八条中对于网贷平台的要求。

（四）电子证据保存的具体时间要求有待明确

时间对于借贷服务而言是个十分敏感的概念，本息计算、时效起止均与之相关。在现实空间中，时间的界定并不容易产生困惑，但是在网络空间却并不是这样：由于由于计算机时间的修改是非常简便的，不同计算机上记载的系统时间往往会不同，甚至同一台计算机上的时间也会前后发生“时间倒流”的现象。

具体反映至网贷平台中，这种混乱体现在《电子签名法》第5条中“文件自始未篡改”可以视为原件 的理解，显然，被视为原件的电子证据可在证明力比较中取得优势地位，但对于“最终形成时”的界定却不容易。这就要求我们存证服务提供商对于其系统時间采取严格控制，确保其稳定、准确。在网贷行业的电子证据保存环节中包括着两个方面的风险和隐患：一是网贷平台、网贷用户何时将电子证据保存在存证服务提供商，在网络借贷交易发生时间和网络借贷存证服务之间可否允许有时间差？二是网贷平台、网络借贷关系当事人、存证服务提供商之间的时间以谁为准，采用何种方式控制时间标准的稳定性？上述问题需要得到具体明确。一旦存证时间允许有时间差，也就有了私自修改电子数据文件的风险，与案件待证事实（也即实际金融交易）之间的关联性就会削弱，从根本上动摇存证服务提供商存证服务的公信力。

四、网贷平台电子证据保存载体关联性构建的难点与对策

（一）载体关联性构建的难点

如前文所述，网贷平台存证服务提供商目前的电子证据保存形式所存在的最大缺失在于，所保存的电子数据缺乏与真正金融消费者之间的关联性，也即载体关联性。网贷平台自身属于营利性的公司属性，对其中立性自难有所期望，而目前提供存证服务的存证服务提供商同样存在这样的问题，对其不能做出过高的信任期望。只有真正建立起存证服务提供商所保存的电子数据与金融消费者——也即网络借贷关系中的当事人，借款人和出借人之间的关联性，才能确保网贷平台电子证据保存服务中保存的电子证据是与真正案件待证事实之间存在关联性。但是，由于网络借贷关系天然的线上性、以及金融交易中对成本控制的高敏感性，金融消费者对构筑与第三方电子证据保存服务的载体关联性并不热衷。

互联网使得信息的传输可以跨越空间，同一个网贷平台可以服务遍布全国各地的金融消费者用户，这就使得网贷平台金融消费者用户具有空间上的高度分散性，往往直到网贷平台出现问题之后才会组织起来进行消费者权益维护工作。具体到电子证据保存服务中产生的难点，即使分散的金融消费者在缺乏组织的情况下，难于统一与网贷平台以及第三方电子证据保存服务提供商进行沟通，这反映了目前互联网金融行业中消费者权益保护组织的失位。

同时，金融服务天然对于成本控制有着高度敏感性。特别是网贷平台的服务尤其具有小额、微利、高频次的特征，以笔者曾投资的网贷平台永利宝为例，该平台项目“新手标61期”最低起投仅需100元，考虑到年化不足20%的收益率，消费者主动在这样的金融服务中进行存证的动力势必大大降低。

由此可见，期望网络消费者分散式的与网贷平台或电子证据保存服务机构进行合同式的谈判来协调存证服务在载体关联性方面的问题是不现实的，引入中心化的协调机制势成必然。

（二）构建互联网金融消费者载体关联性的建议

正如国内互联网金融专家所指出的那样，鉴于目前不存在一个明确的互联网金融消费者权益保护机构，并且由于业态的特殊性，这种状态恐将长期持续，因此我们有必要充分利用现存互联网金融行业中已存在的行业协会，如互联网金融协会，来解决互联网金融消费者的权益保护问题[12]。而且，部分存证服务机构本身亦是互联网金融协会的成员单位，他们的业务开展在某种程度上也对互联网金融协会具有依赖性。在未来若能在互联网金融协会成立专门的消费者权益保护委员会，并由其代表金融消费者参与互联网金融协会制定的关于第三方电子证据保存服务的有关标准方面的政策的制定，或是建立第三方电子证据保存服务提供商所保存的电子数据与网络借贷关系实际当事人之间关联性的有力解决措施。而且这种路径也相对灵活，不需国家主管部门经过漫长的政策制定过程，能够适应日新月异的互联网金融行业基本特征，符合互联网金融“软法治理”的精神[13]。在这样一个大的前提下，未来的网贷平台第三方电子证据保存服务的有关标准方面还应充分考虑以下方面，以避免存证服务提供商所保存的电子数据与实际网络借贷关系之间的关联性遭到污染：

1.存证形式

在行业标准中，应对电子证据的存证形式进行列举式说明，即未能满足一定安全性要求的存证服务方式不宜被准许作为第三方电子证据存证服务商的服务方式，以防止电子证据载体关联性在存证服务提供商处遭到污染。目前可以被纳入到互联网金融服务的存证形态包括：

（1）计算电子数据完整性校验值。考虑到两高一部在《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》文件中已在刑事诉讼中接受了计算电子数据完整性校验值的电子证据保存方法[14]，此方法又兼具低成本、时效性高的特点，因而建议将此方法纳入标准。

（2）电子证据公证方法。民事诉讼《证据规则》第七十七条规定，“国家机关、事业单位”依照其职权所发布的电子证据，具有更强的证明力。因此考虑将此方法纳入进来。

（3）电子证据司法鉴定方法。与“电子证据公证方法”的理由类似，也可考虑将此方法纳入进来。 考虑到数据直接传输至第三方存证服务提供商进行全量保存的方法存在较多风险，篡改起来较为容易，所托管之电子证据与待证事实间有较高的被切断关联性的可能，因此不建议在未来的标准中接纳“电子证据直接托管”的方式。

考慮到区块链技术[15]目前未得到国家主管部门认可，且在金融大数据安全性方面存在一定的风险， 暂时不建议在未来的标准中接纳这一技术（未来视技术条件成熟程度可适当放宽）。

2.存证服务提供商禁止交叉持股

存证服务是一项具有社会公益性质的服务形式，然而目前提供存证服务的单位大多组织形式为商业公司，这就容易引起对存证服务提供商产生中立性方面的质疑。首先，我们建议考虑禁止网贷平台的电子证据存证服务商与网贷平台之间出现交叉持股的情形，同时存证服务商应向社会披露其股权结构情况;其次，存证服务提供商的主要管理人员、技术人员也不得在其服务的网贷平台中接受网络借贷信息中介服务。

3.存证服务提供商应遵循一定技术标准

存证服务提供商的技术标准要求需涵盖多个方面，应成立专门的专家委员会对存证服务提供商的技术标准进行规制，试从以下几个角度进行举例：

其一是电子数据完整性校验值中的单向散列函数的格式要求。密码学的演进日新月异，随着计算机性能的发展，过去难以攻破的单向散列函数随着时间的推移，就变得可能被攻破了。例如某些存证服务提供商在其电子证据存证证书中所采用的MD5加密方法[16]、SHA-1加密方法[17]，就已经被一些计算机科学方面专家宣布攻破了。这就使得有可能两份完全不同的电子数据被计算出相同的电子数据校验性完整值，这就使得存证服务提供商所保存的电子数据在理论上存在被篡改的可能性（尽管风险极低），从根本上产生载体关联性污染的可能。这就要求我们的存证服务提供商不能任意采取单向散列函数，而是应该遵循由计算机科学方面、特别是密码学方面的专家提出具体的格式要求。

其二是灾备系统方面的要求。存证服务的提供商承担着数据电文的存储服务，对于其存储信息的服务器应执行严格的灾备计划，并实现存证信息的异地备份。以防一旦单点服务器出现问题，导致用户所存储的电子数据信息灭失或者被篡改，破坏所保存的电子数据的载体关联性。在存证标准中应由计算机科学方面、特别是系统集成方面的专家提出具体的技术要求。

其三是存证服务器的网络安全要求。存证服务器承载着电子证据方面的信息，网贷行业涉及金额较大、道德风险严重，更应防范黑客攻击等信息安全问题。因此对于存证服务器应执行严格的网络安全标准，如采取隐藏服务器、异地备份、实现增量更新等手段，防止黑客入侵系统篡改相关系统中记载的，如单向散列函数摘要等关键、敏感信息，破坏所保存的电子数据的载体关联性。这方面的标准应在存证标准中做具体规定。

4.存证时间方面应遵循一定要求

为了满足电子签名法第5条的要求，在网贷平台的电子证据存证服务方面应采取严格的存证时间要求，具体包括以下两个方面：

一是存证操作的执行时间。当网贷平台与用户（即包含借款人、也包括出借人）签订电子合同时，存证服务提供商就应介入对相关数据电文进行保存、寄存，也就是说存证服务提供商应对网贷平台与用户签订电子合同的过程进行保存，否则存证平台所保存的电子数据仅具备与网贷平台的关联性，而不具备与借款人、出借人的关联性。如果像目前的部分网贷平台所采取策略那样，由用户在签订合同后主动发起存证操作、或者由网贷平台在某自然日、自然月结束之后批量存储某一时间段的所有电子证据信息，则会由于存证操作发生过晚，为网贷平台在存证前篡改存证信息提供时间窗口。一旦如此，存证信息将与用户所掌握的信息不一致，这样就会使得存证失去其本身的意义。

二是存证操作发起时间的记录标准。目前，部分存证服务提供商已采用国家授时中心的时间源作为其存证操作发起时间的记录标准，起到了确定时间的作用。考虑到《电子签名法》中仅要求原始的记录时间是明确、准确的，并未要求必须采用国家授时中心的时间源，建议在标准中对于时间源的规定采取概括性标准规定，即只要时间源是明确、清晰、可追溯的，就可以达到记录要求。同时，存证服务提供商应主动证明其所提供的存证服务中所记载的时间与其所采用的时间源是一致的。

五、结语

“陌生化”是美学——文论领域的一个概念，是俄国形式主义（盛行于20世纪20年代莫斯科、彼得堡等地）的关键词。陌生化是所有艺术手法的基本功能，揭示了艺术和日常生活的区别，艺术的本质就是日常生活的陌生化。正如有学者指出的那样，跨学科的讨论也总是会遇到“陌生化”的困难[18]。每一个成熟的学科都有自己的概念、原理与体系，不同学科的对话总是会遇到概念、原理与体系的闲难。

电子证据本身属于诉讼法学与计算机科学的交叉学科，而本文所提及的网贷平台的第三方电子证据保存服务又涉及到合同法、金融法领域的诸多问题，不可避免的本文中也会遇到大量的陌生化难题。

所幸，正如艺术创作中存在着一套属于自己的理论、方法作为工具来将现实生活“陌生化”为艺术表达，载体关联性理论也可以成为一种有效帮助我们沟通不同学科间沟壑的工具。在载体关联性视角下，我们可以认为当下网贷平台电子证据保存服务所保存的证据仅与网贷平台有载体关联性、而本质上与普通金融消费者毫无关联。基于这样的观察，我们尝试性地提出网贷平台电子证据保存服务未来为了保持与金融消费者之间的关联性而应达到的服务标准。

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