云计算环境下避风港原则之适用性研究

2018-09-10黄安娜吴柯苇

科技与法律 2018年5期

黄安娜吴柯苇

摘要：云计算是一种将硬件、平台、软件等计算资源封装成服务并通过网络提供给客户使用的商业模式，其“一切皆服务”的特征给避风港原则的适用带来了挑战。云服务提供商的rISP/ICP角色的混合性和ISP身份类别的多重性，使得实践中对其法律身份的甄别存在困难、在具体规则的适用上，云服务商的主观过错认定需要回归民法范畴，并采用“因素主义”;“通知一删除”规则在云计算环境下的内涵也应当有所调整。

关键词：云计算;避风港原则;主观过错;“通知一删除”规则

中图分类号：D913.4

文献标识码：A

文章编号：1003-9945（2018）05-0082-07

“云计算”的概念自2007年由Google公司首次提出之后，在全球整个IT行业风起“云”涌，在各国政府重视及市场驱动之下，以星火燎原之势迅速发展。如今，社会已然步入“云”的时代，云计算在日常生活中触手可及，极大地改变了人们的生活与工作方式。著作权被称为“技术之子”[1]，乃是因为技术的发展（印刷术）催生了著作权，并且每每新技术的出现所激起的层层浪花时，常波及到著作权制度，促使其不断向前迈进。而“云计算”这一引起IT产业全新革命的技术，为作品的创作、传播和利用提供了新的方式和可能，必然会给现有著作权制度带来了严峻的挑战[2]。本文将在与传统网络环境的对比之下，探讨避风港原则在云计算环境下所遭遇的挑战和问题。

一、云计算：“一切皆服务”的商业模式

关于云计算的定义，众说紛纭，目前尚无统一认识。由于云计算涉及诸多领域和应用场景，故而来自不同行业的企业、机构和学者可能基于不同的视角与认知对“云计算”赋予不同的表述和内涵。尽管对云计算的定义不尽相同，但对其内涵的界定却大体包含了以下三个方面：

首先，云计算不仅仅是一种IT技术，也是一种付费使用的服务或商业模式，它本质上“就是一种将硬件软件化、软件服务化的技术和业务模式”[3]。传统网络环境下，计算资源以商品的形式提供，信息存储需要用户购买U盘来充当媒介，计算机程序需要用户购买安装光盘或者下载软件，网络公司需要自己购买服务器、搭建网络并投人人力、物力以保障计算能力的实现。而在云计算环境下，提供方所有的能力都是以服务的形式提供，而使用方则以服务而非实体产品的形式获取各种计算能力[4]。用户只需接入网络并打开浏览器便可使用软件或者存储信息，企业可以租用虚拟的硬件资源从而降低建设和管理成本。

其次，云计算技术以互联网为基础，所有的服务内容均通过网络交付。追溯云计算的历史，可知Web2.0的浪潮导致人类社会进入“信息爆炸”时代，随之而来的难题便是如何高效快速地解决无限增长的海量信息的存储和计算问题。云计算由此应运而生，它一面世便与互联网密不可分，Google的两位创始人将上千台廉价的服务器用网络连接起来，并通过软件系统的一整套新型运算模式来实现高性能运算，为其每秒有数千次搜索请求的用户提供搜索引擎服务，这便是云计算的雏形。单从技术层面上讲，最初“云计算是采用大规模低成本运算单元通过IP网络相连而组成的运算系统以提供运算服务的技术”[5]。可见，云计算从一开始便依托于互联网而生。

最后，云计算服务以虚拟化的计算资源为内容（广义上包括网络、硬件、平台、软件等等）。可以说，云计算系统就是一个虚拟的共享资源池，它将硬软件等资源虚拟化置于“云”中，用户只需把“端”（即个人电脑、手机等网络连接设备）通过网络接人“云”中，就可以在个人选定的时间和地点按需求获取资源和数据信息。而计算资源的虚拟化特征，保证了云计算具有可扩散性，如同“云”一样可以根据客户的需求自由伸缩。

综上所述，云计算是一种将硬件、平台、软件等计算资源封装成服务并通过网络提供给客户使用的商业模式。

云计算系统由基础设施层、平台层和应用层组合而成，各层次分别提供不同的服务内容。据此，云计算模式可分为基础设施即服务（Infrastructure as a Ser-vlce，IaaS）、平台即服务（Platform as a Service，PaaS）及软件即服务（Software as a Service，SaaS）。其中，IaaS将硬件设备等基础资源封装成服务并提供给用户使用，用户相当于在使用CPU、磁盘、内存、网络宽带等。PaaS则提供给用户应用程序的运行平台，典型的如Google App Engine，供应商将用户创建的应用程序部署到云计算基础设施上，但前提是用户必须使用供应商指定的开发语言和工具编制应用程序。SaaS则是一种通过互联网提供软件的服务模式，用户无需购买或下载软件，只需接人互联网，通过浏览器或客户端随时随地使用云服务商提供的软件服务，常见的有Email、QQ空间等。然而，随着云计算的不断发展，云计算系统各层次之间的界限并非泾渭分明，而是可以相互配合对外提供服务，亦即同一产品可以横跨两种以上服务模式。

云计算环境与传统网络环境最大的差异在于其“一切皆服务”的商业模式。在著作权法的视角下，这样的商业模式改变了用户与网络服务提供商之间的关系结构。在传统网络时代，网络服务提供商以商品的形式为用户提供计算、存储、网络、计算机程序等资源，形成了类似消费者与经营者这样的“一对一”关系结构。而在云计算时代，可自由伸缩的“云”中有着大量被虚拟化的硬软件资源和数据信息，可以同时面向多个用户提供服务。如果世界上只有一个“云”，那么只需要在“云”中安装一份软件就可以满足全世界所有用户的需求[6]。因此，在云计算环境下，用户与云服务提供商的关系呈现出“多对一”的结构。这意味着，如果云终端用户通过“云”直接实施了著作权侵权行为，那么直接起诉地域分布广泛、为数众多的用户是不可能的，著作权人将对云服务提供商穷追不舍，要求其为用户的著作权侵权行为买单，而云服务提供商将更加频繁地以避风港原则作为盾牌，竭力避免责任承担。

二、避风港原则：限制网络服务提供者责任范围

20世纪90年代，信息网络技术的发展一方面极大提高了作品复制和传播的速度，另一方面也急剧降低了版权侵权的难度，对传统版权制度发起了挑战，网络环境下的版权侵权纠纷愈演愈烈。作为互联网信息传输中必不可少的一环，网络服务提供者不可避免地为网络版权侵权行为起了推波助澜之力，版权人与使用人之间的利益天秤严重失衡。在追责直接侵权人无力且无果的情况下，版权人纷纷将矛头直指网络服务提供者。

在第三人直接实施侵权行为的情形下，关于网络服务提供者的责任认定，1993年的美国司法实践中，“Playboy Enterprises Inc.v.Frena”一案采用严格责任，认为网络服务提供者对网络上的信息负有监控和管理的义务，应当对其网站内的所有侵权行为承担直接侵权责任，而不论主观上是否存在过错。而1995年“Religious Technology Center v.Netcom”一案则改用过错责任的归责原则，认为在认定网络服务提供者的责任时，应当考虑其主观上是否明知或应知7。Netcom一案折射出限制网络服务提供者之责任范围的理念，避免过于苛责网络服务提供者而阻碍互联网行业的发展，同时也构成了避风港原则的萌芽。

1998年，美国颁布的《千禧年数字版权法》（ Dig-ital Millennium Copyright Act of 1998，简称DMCA）正式确立了避风港原则。DMCA中第二章5 12条“网上版权侵权责任限制法”就是避风港原则的具体规则细化。避风港原则实际上为网络服务提供者划定了一个“避风港”，使其得以在满足相关要件或履行相关义务的前提下驶入“避风港”，以免除连带赔偿责任的承担[8]。避风港原则适应了网络发展的需要，也体现了著作权制度维系各方利益平衡的宗旨，因而为多数国家和国际组织所广泛借鉴。

我国对避风港原则的引入经历了一个逐渐摸索和完善的过程，由最高人民法院司法解释到行政法规规章，再到法律层面[9]。最早可见于2000年最高法《关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题解释》第4、5条，其从反面规定了网络服务提供者在何种情况下承担责任（参与与明知），被视为暗含了避风港原则;2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对避风港原则进行了详细规定，被普遍认可为避风港原则正式确立的标志，其中第20-23条明确了四类网络服务提供者免除赔偿责任的条件，第14-17条规定了“通知一删除”和“通知一恢复”规则的具体程序;2009年《侵权责任法》第36条则将避风港原则上升至法律高度，同时也将其适用范围从著作权领域扩张至其他民事领域。2013年，我国对《信息网络传播权保护条例》进行了修改，但并未涉及避风港原则。

三、云计算环境下避风港原则的适用挑战

（一）云服务提供商法律身份甄别不易

网络服务提供商可分为网络内容服务提供商（Internet Content Provider，简称ICP）和网络技术服务提供商（也称“网络中介服务提供商”，InternetService Provider，简称ISP）。ICP与ISP的角色区分意味着侵权责任承担的不同。前者由于积极主动地筛选、组织、编排和提供网络信息（包括作品）而往往构成直接侵权或共同侵权;后者仅为用户提供网络信息传输通道和技术中介平台，因其消极中立的态度而常常承担间接侵权责任。多数文献中所称的“网络服务提供者”一般特指“网络技术服务提供者”，美国的DMCA和我国的《条例》中均按照技术功能的不同（自动接人和传输、系统缓存、信息存储、信息定位等）对“网络服务提供者”进行分类处理的做法便可窥见一二。ISP的法律身份是适用避风港原则的前提条件，亦即避风港原则的适用范围无法涵盖ICP。因此，避风港原则的适用首先面临着云服务提供商法律身份的甄别。

1.云服务提供商ISP/ICP角色的混合性

那么，云服务提供商作为一种新型的网络服务提供商[10]，究竟是純粹提供技术服务的ISP，还是参与网络信息编辑与加工的ICP？对这一问题的回答必须视云计算的不同服务模式而定。与云计算服务模式相对应，云服务提供商包括IaaS服务商、PaaS服务商和SaaS服务商三类。

IaaS服务商提供计算、存储、网络宽带等硬件资源的共享，旨在解决单机数据处理能力有限的问题，其单纯的技术特点与ISP的本质属性相吻合。因此，IaaS服务商实质上仍然承担了ISP的角色，但并不具有提供网络信息内容的ICP属性。由于不同云计算服务模式之间可以相互渗透融合，同一产品往往横跨两种以上服务类型[11]。因此，PaaS服务商为应用开发者提供平台、操作系统的同时，还可能提供计算、存储、网络接入等属于基础设施层的服务内容，并在此基础上为应用程序提供公开发表的平台，如果相关软件通过合同约定归属于PaaS服务商，则其部分服务模式实际上已然具有ICP属性[12]。而SaaS服务商一方面为用户和软件供应商提供信息存储空间;另一方面向用户出租应用软件的使用权，用户可径直通过网络使用软件而无需事先下载，而该行为已然浸染了提供网络信息内容（即软件作品）的性质。故而，SaaS服务商和PaaS服务商在ISP的身份背景下实际上混入了ICP的角色。

2.云服务提供商ISP身份类别的多重性

我国《条例》将网络服务提供者分为四类：自动接入或自动传输服务提供者、自动存储服务提供者、信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者，并分别为他们设置得以驶入“避风港”的具体法律规则。网络服务提供者要想援引避风港原则免除赔偿责任，就必须具备法律规定的条件，而不同类别的网络服务提供者适用不同的规则。因此，除了甄别ISP/ICP法律角色，还需要结合具体服务行为或模式进一步判断云服务提供商属于哪一类ISP。而云计算服务提供商在ISP的身份类别方面体现出多重性特征，使得云服务提供商法律身份的判断更加不易。

IaaS、Paas服务商均可能提供计算、存储、网络接人等资源共享。此外，PaaS还涵盖了连接（链接）服务，也就是通过为第三方应用设置API接口等方式，使网络用户直接在平台上使用第三方应用，同时让第三方开发者通过API接触到开放平台的部分数据，从而为产品的研发和定向推广提供帮助[13]。SaaS服务商为用户和软件供应商提供信息存储空间、自动缓存服务等。“云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式”[14]。无论是IaaS，还是PaaS、SaaS，均具有自动接入或自动传输服务提供者、自动存储服务提供者、信息存储空间服务提供者等多重身份;PaaS服务商提供的连接（链接）服务使其还可能成为搜索或链接服务提供者;SaaS服务商提供在线软件出租服务时，无法为《条例》所确定的ISP类别所涵盖，而可能构成新的网络服务商类型，此时需要根据软件的性质予以确定;同样无法为传统ISP类别所涵盖的，还有云服务商提供的在线计算服务，但因其纯粹的技术性质而与著作权几乎无交集[15]。

（二）“通知—删除”规则的适用困境

被称为云计算环境下音乐版权第一案的“EMI v.MP3tunes”案提出了“通知—删除”规则在云环境下的适用困境。MP3tunes公司提供兼具IaaS模式和SaaS模式的“云音乐盒”服务，支持用户上传、在线存储和在线播放音乐;并推出sideload网站，用户登录此网站便可免费搜索并获得音乐，若成为其注册用户，还可以将搜索得来的音乐直接存储在该网站ID名下的“云音乐盒”中。与此同时，MP3tunes公司推出各种音乐搜索榜和免费插件服务，后者使得用户能够将sideload网站以外的其他网页上的非付费音乐直接“移动”到“云音乐盒”中，并且与该音乐相关的任何信息都会被自动添加到数据库中供其他用户搜索使用。EMI向MP3tunes公司发出删除通知，但后者仅删除了sideload网站上的侵权链接，并未删除用户因链接而下载到“云音乐盒”中的音乐文本。于是，EMI联合另外14家公司对MP3tunes公司提起诉讼。

原告认为被告没有履行“通知一删除”规则，主张不得适用避风港原则。被告援引“YouTube”案来说明自己已经完全履行了“删除”义务。“YouTube”案是一起发生在传统网络环境下的侵权案件。DMCA允许版权人在删除通知中只列出具有代表性的目录，但必须提供“足以合理地使网络服务提供者定位侵权内容的信息”。原告认为，被告发出的删除通知上并未明确指出要求删除的具体侵权内容，故而自己仅删除侵权链接的行为是合理的。而美国纽约州南区法院认为，本案的侵权作品存在于一个相对隐秘的环境下，原告无力搜索和对比所有用户“云音乐盒”中的音乐文本信息。相反，被告却可以通过技术追踪很快获悉和确定具体侵权内容。由此，产生于传统网络环境的“通知一删除”规则能否直接适用于云计算环境，成为本案的争议焦点之一。

四、云计算环境下避风港原则的适用调整

（一）主观过错认定的“因素主义”

信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者适用避风港原则免除赔偿责任的前提条件之一便是主观上无过错，即“不知道”也“没有合理理由应当知道”侵权事实的存在。主观过错的认定从来都不是一个简单的问题，在复杂多变的网络环境下更是如此。就事实而言，一个主体的主观状态只存于内心，只有该主体才实际知晓。法律虽然能够从主体的行为或客观事实“推知”主观状态，但仍然摆脱不了司法者个人判断所带有的“猜测”意味，具有模糊性、不确定性和不统一性，导致“同案不同判”的现象，这与司法裁判所追求的稳定性、权威性和统一性有所矛盾。这样的矛盾虽然肇始于主观状态的本质特征而无法从根本上解决，但立法和司法可以寻求合理有效的判断标准或方法而使其缓和。

关于网络服务提供商主观过错的判定方法，1984年美国联邦最高法院“索尼”案中确立的“实质非侵权用途”指出，即使一项产品本身存在侵权的非法用途，也不能仅以确实有用户使用该产品侵权为由，推定产品提供者具有主观过错并构成间接侵权[16]。后来的“Crokster”案中，最高法院又确立“引诱侵权规则”，为“实质非侵权用途”设置适用关卡以免其为网络服务提供者滥用。但认定引诱侵权绝非易事，以“清楚的语言”和“积极的行为”诱使用户使用软件实施侵权的判定方法，在服务模式万紫千红的云服务商中不具有广泛的可适用性。

虽然通过“通知—删除”规则，法律从网络服务提供者客观的删除行为中可以推定其主观上的无过错，这在主观状态难以判定的情况下确有重要意义和可行性，但是无法排除网络服务提供者在接到权利人通知之前就已然知悉侵权行为存在的情况，而删除行为只是为了逃避赔偿责任的承担。在这种情况下，“红旗标准”的意义之所在得以彰显，它在网络服务提供者驶入“避风港”之前设置一道关卡：当侵犯著作权的事实已然达致如一面高高飘扬的红旗一样显而易见的程度，一般理性之人无法视而不见，即可认为网络服务提供者主观上至少“应当知道”该侵权事实的存在，此时网络服务提供者若不采取措施（删除作品或断开链接等），便会由于越不过“红旗”关卡而无法驶入“避风港”。“红旗”实质上是网络服务提供商主观上“应知”的判定标准。但随之而来的难题是：首先，如何判断某一侵权事实已经如“红旗”一样显而易见，从而推定云服务商主观上“应知”的状态？其次，云服务商对侵权事实的发生的“明知”又当如何认定？

本文認为，我们需要回归民法范畴，从一个善良、理性的一般社会人的最低合理注意义务出发，采用“因素主义”，综合考虑多个因素进行主观过错的认定。2012年，我国最高法通过的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》表达了同样的精神。其中第8条至第13条规定了认定网络服务提供商主观“明知”或“应知”状态所应当考虑的因素，如提供服务的性质、侵权作品的性质和知名度、预防侵权的措施、收到权利人通知之后的所采取的态度和行为等等。

此外，笔者认为还应当考虑云服务商整体商业模式的合理性。“整体商业模式”来源于美国“Megau-pload”案。被诉侵权的Megaupload是一家基于云计算技术向用户提供网络硬盘存储服务的网络公司，其采用“上传奖励+广告经营”的商业模式，即鼓励用户分享文件，基于分享次数而给予用户升级、佣金等奖励，并从下载页面的在线广告出租中获得经济收入。这样的商业模式表明该公司积极促使用户上传热门作品，其应当具有较高的注意义务，最终法院认定Megaupload主观上“明知”侵权行为的发生从而构成直接侵权。Megaupload公司实际上是一个Iaas服务商。如果Iaas服务商主要面向公司、企业或机构提供信息存储空间的“私有”服务，其经济利益的直接来源也主要是公司、企业或机构所支付的使用费。那么，在此种经营模式下，Iaas服务商犹如出租“硬盘”。Iaas服务商对客户保存在“硬盘”中的数据信息虽然具有一定的控制能力，但基于“私有云”的服务性质并不会主动干涉客户的数据隐私。因此，在判定Iaas服务商的主观过错时，不应对其苛责过高的合理注意义务。

（二）“通知—删除”规则的内涵新变化

“通知—删除”规则为著作权人提供了一种更加简便、及时的救济方式，以有效防止网络传播环境下已有损失的继续扩大。但就体系构架而言，“通知—删除”规则仅仅是避风港原则赋予信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者免责“特权”的一个必备条件，而网络自动接人或信息自动传输服务提供者、自动存储服务提供者并无此要件要求。同时，“通知一删除”也并非上述两类网络服务提供商免责的充分条件，避风港原则为其构建的是一个有限且合理的责任范围，该责任范围由主观过错、控制侵权的能力、是否直接获利、权利人通知、删除义务的履行等多个维度共同界定，网络服务提供者不能仅凭权利人的通知和侵权作品的删除而得到避风港原则的庇护。

笔者认为，云计算环境下，“通知—删除”规则的内涵应当略有调整：

首先，不应对通知的“合格性”要求过于严苛。即使通知的形式或内容上略有瑕疵，例如，没有明确指出具体的侵权内容，但考虑权利人的身份、地位、知名度，以及要求删除的作品的性质和知名度等多个因素，足以使一个理性善良的社会人信任侵权事实的存在，就应当认可通知的效力。在云计算的技术背景之下，用户使用云服务时所生成、创作、存储的数据信息保存在云服务提供商的服务器中，用户是这些数据的所有者，但云服务商对这些数据享有事实上的控制权[17]。信息安全的优先要求不允许除了用户和云服务商以外的第三人随意、自由地获取与掌控用户所存储的数据信息。权利人很难知悉侵权的发生，莫说追踪具体的侵权内容了。此时如果仍强求权利人指明要求删除的具体侵权内容，将导致著作权权利保护成本急剧上升，有违现代著作权制度所致力追求的利益平衡原则。

其次，云服务商应当承担起调查、确定具体侵权内容的责任，不能以权利人没有指明侵权内容为借口而拒绝履行删除义务，这是云计算的技术特征使然。

最后，删除义务的履行应当是有效的，即阻止了侵权作品的进一步传播。也就是说，云服务提供商应当确保用户不会再通过自己的服务系统上传或下载侵权作品。这在一定程度上有利于避免同一侵权作品反复出现而权利人反复发出删除通知的窘境，使得“通知—删除”规则得以发挥真正效用和意义。

对云服务提供商加以更高标准的审查义务和删除义务，乃是出于社会正义和公共政策的价值考量。首先，云计算环境下，所有计算资源和数据信息（包括作品）都集中到“云”中而不再存储在用户的个人电脑中，云服务提供商在审查具体侵权内容、彻底删除侵权作品等方面具有巨大的技术优势和便利;其次，云服务提供商和云终端用户之间存在“一对多”的关系结构，使得云计算环境下的作品传播开始呈现集中化。这与传统网络环境下网状化、分散化的作品传播方式不同。云服务就像是从单台发电机模式转向了电网集中供电的模式，是“集中化管理”的[18]。用户通过唯一的账户索取云服务，而云服务提供商只需暂停相应账户即可彻底阻止前者的侵权行为，而不会因此承担较大的成本负担。

五、结语

无论是传统网络环境还是云计算环境，现代著作权法的利益平衡理念均不容许避风港原则为网络服务提供者滥用。云计算技术的专业性、云服务商ISP/ICP角色的混合性和ISP身份类别的多重性、司法实践中“避风港”具体规则的适用困境，都会加大司法者关于是否适用避风港原则的判断难度，因此，避风港原则在云计算环境下的适用应当坚持一种审慎态度。

云计算不仅仅给人们的生活带来极大便利，云服务提供商也从中获取了极为可观的经济利益。随着技术的不断创新与发展，云服务商在客观上对网络信息的事先审查和管理能力将进一步提升。在信息化进程全面推进的趋势当中，互联网环境已经成为著作权侵权与维权双方较量的主要战场之一，而作为其中一方势力的云服务提供商应当同时也有能力承担起较传统网络服务提供商更多的义务与责任。

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