数权、数权制度与数权法研究

2018-09-10龙荣远杨官华

科技与法律 2018年5期

龙荣远杨官华

摘要：数权对人类共同生活具有不可估量的意义。本文探讨了数权的法理基础，通过与人权、物权的比较，揭示数权在法哲学上的正当性依据，从而证成数权制度创设的可能性、必要性和必然性。目前，《民法总则》《网络安全法》等对“数权”的表述仍较模糊和分散，且尚未形成数权体系和统一法理。本文初步提出了数权制度的基本构想，在此基础上，对“数权法”的立法架构提出设想和展望，以期加快推动数权立法进程，建构数字文明新秩序。

关键词：数权;数权制度;数权法

中图分类号：D913.4

文献标识码：A

文章编号：1003-9945（ 2018） 05-0019-012

一、数权的法理基础

数权的法理基础探讨的主要是数权法的法哲学问题，厘清数权法的理论逻辑、价值逻辑与法理逻辑。阐明数权法的应然问题，即人们对数权法的要求，也就是数权法的价值问题;数权法之所以应然的问题，即数权法应然的原因问题，也就是数权法的理论前提。只有回答了数权法的价值取向和理论前提问题，发现应然使命与实然现状，数权法才能达到体系上的完整性。

（一）从数据观到数权观

数字文明时代，人类开始重新认识人与数据的关系，考量“数据人”的权利问题。大数据是一种生产要素、一种创新资源、一种组织方式、一种权利类型。对数据的利用成为财富增长的重要方式，对数权的保护成为数字文明的重要象征。数据赋权，社会力量构成由暴力、财富、知识向数据转移。在数据的全生命周期治理过程中会产生诸多权利义务问题，涉及个人隐私、数据产权、国家主权等权益。从数据到数权，是人类迈向数字文明的时代产物与必然趋势。数权是共享数据以实现价值的最大公约数。目前，学界已出现关于数据权属的讨论，主要有人格权说、财产权说、隐私权说等主流观点（见表1）。此外，还有商业秘密说、知识产权说等主张。但传统权利类型均不足以覆盖数据的所有权利形态，其主张影响数权权能的完整性。数字时代是多维而动态的，数权设计不应仅体现原始数据单向的财产权分配，更应同时反映动态结构和多元主体的权利问题。因此，一种涵盖全部数据形态，积极利用并许可他人利用且兼具人格权与财产权的新型权利呼之欲出——数权。

（二）人权、物权与数权关系辨析

数据主权、个人数据权、数据共享权等构成了数字时代的新权益，数权与人权、物权组成未来人类共同生活的三种权利，其中，数权是推动秩序重构的重要力量。

1.数权是人格权与财产权的综合体

数字秩序将成为未来社会的第一秩序。数据权利化是人心所向，数权制度化是大势所趋，数权宪法保护是时代的必然要求。数权有四“新”：第一，数权是一种新的权利客体;第二，数权是一种新的权利类型;第三，数权是一种新的权利属性;第四，数权是一种新的权利权能（见表2）。数权类型归属不同、内容不同，权利自身属性的差异导致保护机制不同。跨境数据流动的规范与约束具有复杂性与主权性，本文所探讨的数权仅从个人数据权的角度出发。

2.人权、物权与数权的区分及实质

人权是全人类唯一相同的标志，是全世界人民的最大公约数。所谓人权，就是“人依其自然属性和社会本质所享有和应当享有的权利”[2]。人权所指的人不是经济人、道德人、政治人，而是具有生物学特征、抽象掉一切附加因素后的自然人，一个人仅仅因为是人就应当享有人权。人权是如何产生的，这涉及人权的哲学基础问题。关于人权来源的学说，主要有习惯權利说、自然权利说、法定人权论与功利人权论、人性来源说以及道德权利说。人权本质上是权利，“权利一人权一法律权利一公民基本权利是一些依次相包容、具有属种关系的概念。”[3]人权的概念和内涵较为宽泛，其保障覆盖范围远比法律权利或基本权利广泛。

随着经济社会的纵深发展，人权的维度和种类会不断增多，内涵和外延也会不断延伸。物权的提出是社会文明的新起点。物权是与物相关的人权，是一种特殊、基本的人权，指“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。物权体系是以所有权为核心、用益物权和担保物权为两翼的制度构成。就其本质而言，物权是权利人直接支配“特定的物”的权利，但本质上不是人对物的关系，而是人与人之间的法律关系。物权是权利人对“特定的物”所享有的财产权利，在性质上是一种财产权，但它只是财产权的一种，是财产权中的对物权，区别于其中的对人权即债权。物权主要是一种对有体物的支配权，即物权人可以依自己的意思，无须他人意思和行为之介入面对标的物为占有、使用、收益和处分。物权关系作为一种法律关系，具有不同于其他财产法律关系的特征，主要表现在以下几点：第一，物权的主体是特定的权利人;第二，物权的客体主要是特定的有体物;第三，物权本质上是一种支配权;第四，物权是排他的权利。

（三）数权的本质是共享权

数字社会的技术结构和网状特征决定了其内在精神是去中心化、无边界化，即开放、平等、协作、共享。这些特点奠定了“以人为本”的生态底色，也决定了这个时代的核心特点—共享，这一特点表征在数据权利上就是共享权。

1.从“一物一权”到“一数多权”

“一物一权”是物权支配性的本质特征。物的形态随着科技的进步逐渐丰富，伴随物权类型的不断增加，所有权的权能分离日趋复杂化。“一物一权”在现实中受到了“一物多权”、“多物一权”的冲击。人类对物的利用程度和形式不断变化，“一物多权”“多物一权”在审判实践中也取得法律上的一些间接默认与模糊许可，这突破了“一物一权”的原有之意。而数据可以存在“一数多权”，具有可复制性、非消耗性和特殊公共性，这决定了赋予任何主体对数据的绝对支配权，都会悖离共享的发展理念。随着时代的发展、科技的进步，当物的成本下降甚至接近零成本时，物的独享变得不再必要。对于富足而零边际成本的数据资源来说更是如此，其天然的非物权客体性和多元主体性决定了“数尽其用”基本原则的前提是共享。倡导“一数多权”的共享则成为一种必然而然的趋势，从长远看，稀缺的资源也会变得富足，传统意义上的资源稀缺被交互共享打破。“当我们从技术的视角来看待问题时，真正短缺的资源是很少的，真正的问题主要是如何利用资源。”[4]

2.无边界共享

重混意味着旧边界的消失。互联网打破时空限制，虚拟与现实、数字与物质的边界正日渐消融，数字空间成为人类生活的新空间、新场域。与现实空间相比，数字空间具有时间的弹性化、即时化、可逆化与空间的压缩化、流动化、共享化特征。数字空间的出现，使人类世界出现了现实与虚拟双向度的空间结构形式。数字世界反映了数据开放性、共享性的本质力量，使人类走向无边界社会。通过重新排列组合，事物之间的边界逐步被打破。在无边界社会中，个人财产权的私有属性越来越弱化，越来越趋于共有与共享。要素流动越来越快，带来的创新频率越来越高。组织形式越来越有弹性，人与组织的关系从交换关系转变为共享关系。美国经济学家、思想家杰里米·里夫金（Jeremy Rifkin）认为，“未来社会可能不再是简单地交换价值，而是实现价值共享。过去所有的东西如果不交换就没有价值，但是未来不是交换而是共享。”

3.信任与利他是数权共享的基础

共享的基本前提是开放，核心是信任;共享的本质精神是利他，利他主义发乎同理心。

信任由理念、规则、法律、治理等经年累月积累而成。信任是社会有序运行的润滑剂和黏合剂，降低了人类社会合作与交易的成本。信任为数权共享的实现提供了不可或缺的条件基础，在普遍价值与坚固的信任基础之上，共享社会将成为未来的重要社会形态。利他是未来的核心，利他主义具有促使他人得益的行为倾向，是一种自觉自愿的外化行动。这种利他主义的最大公约数，即是让数据权利、数据利用、数据保护与数据价值融为一体。利他主义的价值主张能够提高人们数权共享的主观意愿，从而促进人们共享行为的正向互动及转化。

（四）数权对人类共同生活的意义老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”希腊的斯多葛学派也提出了“按照自然而生活”的伦理思想。由此可见，人类有其共同的理念与法则，未来人类的发展将很大程度上取决于全人类在秩序法则的创设与趋同。人类追求良好的秩序，就是追求属于自己“好”的生活方式。孟子在两千多年前就曾说，“不以规矩，不能成方圆”，这表明中国人很早就意识到，人类有意或无意建立起来的规矩、规则、规范对于社会秩序的形成和维持的决定性意义。在新一轮的社会秩序变革中，数权的力量越来越凸显出其无可替代的价值，历史上秩序的重构从来没有过像今天数权这样起到如此重要的作用。

人类社会发展的不同阶段需要随之构建相适应的秩序，数字社会内部结构或运行秩序的基础是数权制度，人类对数字秩序的需求构成了数权法得以产生和运行的基本土壤。我们正在进入一个全新的基于共享理念的“使用权时代”，凯文·凯利提出：“我可以为它们（商品或服务）付费，但我不会拥有它们。……在某种程度上，使用权变成了所有权。”[5]数据也是如此，但是，对数据所有权毫无限制的使用与处分将会破坏有序的人类共同生活。数据是一种共享型资源，数权的本质是共享权，数字秩序是一种共享秩序。21世纪将是共享文明的世纪，走向共享是人类文明发展的共同归宿。由此而言，人类共同生活的基础是秩序、核心是数权、未来是共享。数权的主张对人类共同生活具有重要意义，推动秩序重构，催生共享文明。

二、数权制度的基本构想

人类总是以需求为中心进行必要的制度设计。作为一种新权益，亟须为数权构建一套制度体系与运行规则，以促进数据“聚通用”，规范数权行为。当前，应着眼研究数权制度构建的总体设计，否则，无论如何细致地在微观上分析某一种数权，最终不免是一些精致但无法装配的零件。对数权制度的研究是一個崭新的领域，我们试图构建一套数权制度体系，主要包括数权法定制度、数据所有权制度、用益数权制度、公益数权制度和共享制度。当然，这只是一个学理探索。

（一）数权法定制度

随着公民权利意识的觉醒和提升，公众对数权的现实需求与未上升为法律权利的数权产生了巨大的矛盾，亟须建立数权法定制度，以满足民众对数权的法律需求。所谓数权法定制度是指从制度层面，通过对数权的内涵、外延、实现程序、灭失过程和救济途径等进行法律的规定和描述，使数权的实现变得有法可依。

1.数权法定：从应然到实然

在人类法律哲学的历史上，自然法理论将世界分为应然世界和实然世界，规范应然世界的自然法和规范实然世界的实在法应运而生。相应地，作为法学的核心，权利也分为了应然权利与实然权利[6]。数权反映了人类生存和发展的价值需求，是数权的应然。应然数权要得以实现，必须先通过立法对其进行规制，使应然数权法定化，再通过法律的贯彻实施实现向实然数权跃迁。数权从应然到法定、再到实然，它们在一定条件下可以相互转化，表现为未被法律承认的数权与已被法律承认的数权之间的关系、制度化的数权与已实现的数权之间的关系。

2.数权法定的内容

数权法定是指数权的种类与内容必须要由法律进行规定，不能由法律之外的文件进行规定。它对于界定数权、定分止争、秩序建构等都具有重要意义。数权法定主要包含种类法定和内容法定两方面的内容。所谓数权的种类法定，是指数权的类型必须要由法律进行规定，相关人员不得设立法律所不承认的数权类型，且不允许通过相关约定改变法律规定的数权类型。数权种类法定的目的是为了以法律的形式确定哪一类权利属于数权，哪一类权利不属于数权。而数权的内容法定包括两层含义：一是数权的内容必须要由法律进行规定，相关人员不得规定与法定数权内容不符的数权;二是要求相关人员不得做出与数权法定内容的强行性规定不符的规定。

3.数权法定的闲境

数权作为人类生存和发展的一项基本权利，要上升为法定数权，其本身应是正当合理的利益诉求，要符合现实的体制要求与价值取向，因此要受到经济、政治、文化等因素的影响。同时，数权法定是一个动态的过程，面临着许多困境：在法律制度层面，其上位法、下位法、实体法、程序法等法律体系构成的要素都影响着数权法定的成败;在思想文化层面，社会上占主流的思想文化制约着数权法定的进程，公民的数权意识、社会领导者的法治意识、法律从业者的水平等都影响着数权法定的过程;在社会发展层面，数权法定体现法律文明程度和社会文明程度，但由于社会历史的发展限制，数权尚未引起社会各界的重视，故数权法定带有一定的滞后性。

（二）数据所有权制度

数据所有权是一种对数据享有最完全的支配权，构成了数权制度的核心。数据所有权制度是指从制度层面将数据归依于特定主体，使前者处于后者控制之下的归属形式。数据所有权制度的构建，既有助于保护数权主体的权益，又能促进数据在整个社会范围内的共享和利用。

1.所有权：对“物必有体”的突破

传统所有权以个人所有权为原型、以有体物为客体构建了一套制度框架体系，它将所有权与财产归属等同，强调主体对有体物的绝对支配和排他权利，并建立了与之相适应的一物一权原则，“物必有体”成为传统所有权制度的重要特征。随着数字时代的到来，数据的类型不断丰富，以数权为核心的权利要求不断涌现，并在经济社会各领域中占据了重要地位，对以有体物为客体的传统所有权制度形成了冲击。数权需要被纳入现有所有权体系中，形成数据所有权。如果数据所有权也受到封闭排他性原则的限制，会造成所有权主体享有垄断特权，从而妨碍数据资源的有效配置。从技术层面来说，很难通过传统所有权概念的扩张实现数据所有权制度的建构。因此，必须提供新的法律调整工具，完成对传统“物必有体”原则的突破，同时对所有权的封闭排他结构和“一物一权”原则予以缓和[7]，以规范和保护相关数权主体的利益。

2.所有权的权能

数据所有权的权能是指由所有权主体享有的、构成所有权内容的权利，它是数据所有权自身价值和实在性的体现，也是数权的核心。同时，在主体享有与行使数据所有权过程中，它又体现出所有权的功能和作用。所有权的权能包括控制权、使用权、收益权和共享权。控制权是指主体对数据所享有的支配权，使数据处于主体合法控制之下，使得控制者拥有了自由行使、不受他人干涉的数据权利;使用权是指主体追求数据使用价值、利用数据、实现相应利益的权利，主要有处理权、复制权等表现方式;收益权是主体使用、共享数据而获得收益的权利，数据资产化就是一个得到收益权的过程，表现出外部性、长期性与多元性等特点[8];共享权是权利人对数据进行最终消费与分享的权利，共享是对数据的最终利用，共享权是所有权的最终体现，是数权的本质。

3.所有权的分离

在实际运行过程中，数据所有权的控制、使用、收益、共享四个权能往往不是完整的，它们中的一个或者几个在一定的条件下可以从所有权中分离出来，由他人享有和行使。这样，数据就脱离了所有权主体的控制，寻求一种更有效的途径，使其在不断的流转中增值。这种分离是现代市场经济条件下所有权发展的必然趋势，是数据所有权主体行使所有权的具体形式。这既契合了所有权主体意志和利益的需求，又能达到数尽其用的目的。数据所有权的分离，并不会使所有权主体丧失其对数据享有的所有权，这是因为数据只有极低的复制成本，使得数据的流转并不会导致数据的消灭，所有权主体依旧对其享有所有权。同时，由于数据所有权的权能并没有进行实质性的分割，原主体对数据依旧享有完全的支配权。

（三）用益数权制度

用益数权是为解决数据的所有与需求之间的矛盾而产生的，是在一定条件下对他人所有的数据进行使用和收益的权利。用益数权制度的建立，是数权从支配走向利用的产物，有助于更好地实现数权的价值，它是所有权的一种实现方式。

1.用益数权：被限制的所有权

用益数权是基于数据所有权而产生的，它是数据所有权权能分离的结果，这种分离适应了扩大数据所有权、扩展数据使用价值的需求。从这个意义上讲，用益数权是一种他数权，其本身是对数据所有权的限制。在数据所有权主体无法实际利用的情况下，将自己的数据共享予他人使用并产生收益，从而充分发挥数据的价值。相较于数据所有权，用益数权主要表现出以下特征：第一，用益数权是一种他数权，而所有权是一种自数权;第二，用益数权作为一种定限数权，用益数权人只是享有所有权的部分权能，其支配的主要是数据的使用价值;第三，用益数权大多都是有期限限制的;第四，用益数权的客体一般都具有使用价值，以满足用益数权主体使用和收益的需要;第五，用益数权的取得方式在法律上是有限制的，只能通过协定或法律强制许可取得。

2.用益数权的内容

用益数权是对他人数据的使用价值加以支配的权利。所渭他人，原则上是数据所有权的主体。用益数权的内容是对数据使用价值的支配，可以具体化为控制、使用和收益三项权能。控制是用益數权设定的先决条件，用益数权主体只有控制他人数据，才能实现对数据的使用和收益，从而获得数据的使用价值。用益数权还包括使用权和收益权，一方面用益数权在法学中的直接意义就是使用权和收益权;另一方面用益数权主要是对数据使用价值的利用，从而满足权利人不同的利益需求。使用是根据数据的性质和用途，按照法律或合同的约定，对数据加以利用。设定用益数权的目的是为了利用数据，使用主要是为了获得数据的使用价值，收益是通过使用而获取数据的天然孽息和法定孽息。

3.用益数权的特征

用益数权作为他数权，具有以下特征：第一，用益数权的主体是所有人以外的其他民事主体，包括自然人、法人和其他组织;第二，用益数权仅承认以约定方式创设，不承认以法定方式创设;第三，用益数权的客体是数据，而数据具有非物质性、可复制性和不可绝对交割等特点，设立用益数权有助于提高数据的利用效率;第四，用益数权一般不包括对标的数据的共享权，但权利人也依法享有对用益数权本身的共享权;第五，用益数权在性质上具有特殊性，一方面用益数权是一种定限数权，其内容、期限都不如所有权内容丰富;另一方面用益数权原则上是主权利，它是一种独立于所有权的数权，不以其他数权的存在为成立前提，不随其他数权的转让而转让，也不随其他数权的消失而消失。

（四）公益数权制度

在现有的法律制度研究中，国内外尚无公益数权的概念及相关定义，但就数据的利用保护而言，界定公益数权非常必要。公益数权是行政主体为保障和增加公共福利，而在其提供或管理的公益数据上设定的公法性权利的总称。

1.公益数权：被让渡的用益数权

公益数权是数权制度的重要内容，公益数权是与用益数权相对的一种数权类型，主要是指以政府为代表的公共机构出于公共利益需要，对公益数据的控制、管理和使用的权利。从法律属性看，公益数权是一种被让渡的用益数权，是公民的一项基本权利。它不以盈利为目的，是用于公共事业、公共服务和公共管理的数权主张。从法律上讲，公益数权主体是全体公民，政府等公共机构只是出于公共利益需要代为控制、管理与使用。维护公共利益是公益数权的根本要求，也是政府对私权进行限制的重要手段。作为能使大多数人受惠的一项权利，公益数权的内容具有一定的不确定性和相当的弹性，会随群体的利益需要和经济社会的发展而变化，但其最终的关怀是维护公众自由、平等、安全等基本价值。

2.公益数权的主体与客体

目前，作为公权力代表的政府掌握着全社会约80%的公共数据，为了保障数据安全和公共利益，政府代表国家行使公益数权。但由于公益数据的公共福利属性决定了公众也享有使用公益数据的权利，故公益数权的主体是一个复合性主体，包括政府等行政主体和社会公众。行政主体为公益数权法律上的形式主体，而公众则为公益数权的实质主体。公益数权的客体是公共数据，它不仅包括政府和公共机构所掌握的数据，还包括第三方社会组织和个人公开发布的的数据。凡是能满足公众数据需求、与公共利益密切相关的数据均可纳入公益数权客体的范畴，因此它具有公共性和广泛性的特征。公益数权客体的这两种特征决定了公益数权具有“公私兼具”的法律属性，从而要在维护公共利益的基础上，更好地保障个人数据权利，提高数据利用效率，实现数据价值最大化。

3.公益数权的类型

公益数权主体的复合性决定了公益数权的权利类型应从以政府为代表的行政主体和公众两个维度建构。从以政府为代表的行政主体看，公益数权的权利类型主要体现为公益数据的支配权。政府代表国家行使对公益数据的支配权，权利类型包括数据采集权、数据控制权、数据发展规划权和数据使用许可权等。从公众主体角度出发，公益数权的行使应从公民的知情权和公众公共利益角度考量，这时公益数权实质上是一种被限制的权利，它源自于公民用益數权的让渡，主要包括数据知情同意权、数据修改权、数据被遗忘权和删除权等。

（五）共享制度

数权的本质是共享权，这反映了承担社会责任和享有数据权利的有机统一。当然，数据共享权无法做到自我实现，必须要借助相关制度，解决各类因数权共享而产生的矛盾分歧。

1.共享制度的内涵

数权共享制度关注的核心主题是数据的个人权益与公众利益的平衡问题。无论是个人权益大于公众利益，还是公众利益大于个人权益，都有悖于数权自由、平等、安全的基本价值和精神。数权共享制度对以往“重私利、轻公益”的数据观进行了矫枉过正，提出并倡导了一种私利与公益相平衡的数权观。同时，数据的个人权益与公众利益的平衡也构成了数权制度创新与安排的根本问题，数权共享制度将数据私利与公益的公平分配作为核心原则，数尽其用，为协调不同数权利益主体间的冲突与矛盾提供了价值依据，使数字社会的构建有了基础的价值导向，有助于化解因不同数权主体间的利益冲突而带来的危机，夯实社会发展的结构性基础。

2.共享制度的关键

构建数权共享制度应把握三个关键：首先，要在全社会培育公众的数权平等意识、数权公益意识、共享意识和人文精神，激发相关数权利益主体的创造力，从而创造出更多更丰富的数字财富。其次，由于数权共享的前提是“以人为本”，因此，要构建科学合理的数权利益共享表达机制，了解广大公众对数权共享真实的愿望和需求，从而保证数字文明的构建不出偏差。最后，数权共享的精髓在于让每一个人都能享受数权共享的成果，核心是公平共享，关键是公益和私利的平衡，这是构建数字文明社会的思想前提和结构性前提。因此，必须要保障公众的基本数权，创设数权共享的保障和救济制度，使数权弱势群体得到真正地数权救助与保障，让社会全体公众共享数字文明的建设成果。

3.共享制度的挑战

构建数权共享制度首先要破除相对主义思维和既得利益心理惯性两大思想障碍。所谓相对主义思维，是指当事人根据自己利益的需要否认数权共享的绝对性、夸大其相对性，对数权共享制度的设计与安排进行抵制;而既得利益心理惯性思维是指由于当事人已取得了相关的数权利益，却不愿意承担数权共享给他人的义务，把数权共享的公益责任推给他人，将私利凌驾于公益之上，无法发挥数尽其用的共享本意，从而扭曲了数权共享制度体系。其次，数权共享不仅要完成数权共享利益的分配，还要创新数权基本制度的设计与安排。由于涉及到因利益重新分配而引发的各种矛盾，要审慎做好数权共享的制度性“嵌入”工作。最后，要对现有权利保障制度进行重新设计，建立与数权共享理念一致的保障制度，更好地实现数权共享的理念与精神。

二、数权法的立法前瞻

（一）数据保护模式的实践探索

目前，全球已有110余个国家或地区制定了专门的个人数据保护法。在大数据、人工智能、区块链等技术兴起之下，域外个人数据保护法已进入新一轮修法阶段。

1.国外数据保护的立法模式

欧盟专门立法保护模式。早在1995年，欧盟就出台了《个人数据保护指令》，“制定了严格而规范的个人信息保护法律框架，并要求各加盟国建立统一的个人隐私保护法律、法规体系以保证个人数据在加盟国之间自由流通。”这被称为“欧盟模式”。2018年5月，欧盟正式实施《一般数据保护条例》（GDPR），对新形势下个人数据保护作了新规定，成为数据保护立法的里程碑。“欧盟模式”主要有以下三个特点：第一，统一立法;第二，视个人数据为基本人权;第三，执行机构以独立的个人数据保护机构为主。统一立法模式的优点是全面系统，易于理解和执行，缺点是对不同个人数据处理的不同需求缺乏充分考虑。

美国部门立法保护模式。美国个人数据保护制度是在隐私权判例法的擴张以及部门单行成文法的制定中逐步建立起来的。美国的个人数据保护自成一派，被称为“美国模式”。这种模式有三大特点：第一，部门立法;第二，强调维护个人数据的正常使用;第三，注重行业自律。部门立法的优点是照顾到了个人数据处理的差异性，但缺点是标准多样化，会增加数据保护的成本，降低保护的力度。

日本综合立法保护模式。日本对于非公共机构的数据保护，一开始倾向于鼓励行业自律而不是全国性立法。2003年通过的《个人信息保护法》（2015修订），一改往昔零散立法、部分保护的模式，以统一立法规制所有个人数据处理行为。该法将全国范围内适用的原则与各政府部门为其主管的私人部门所指定的具体行动指南相结合，这是日本所独具特色的立法模式。

2.我国数权立法的国家实践与地方探索

在我国，各界从不同角度、不同学说、不同层面对数权立法进行了探讨，但尚未形成共识。立法层面，我国现行立法体系中尚无任何一部法律冠以个人数据保护之名，有关规定散见于相关部门法中，形成多头而分散的局面。总体而言，数据保护立法缺乏系统性、体系性和连贯性，存在保护范围的有限性和保护标准的模糊性等缺陷。

最新通过的《网络安全法》关于个人数据的规定，与现行国际数据保护规则及立法前沿实现了理念上的接轨。但不论是对个人层面抑或国家层面数据保护的规定仍若隐若现，尚未形成完整的体系，不足以让人“解渴”。《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这是对数据作为一种法律权利的正式承认，首次明确将数据纳入民事权利保护范围。相关的宣示性条款（如第111条），让个人数据与隐私权有了更权威的保障，迈出了我国个人数据保护立法的重要一步。但是，民法总则对数据的法律属性、保护途径等仍待探讨的问题的态度是包容审慎的，这为数据专项立法、细化留下了空间。目前，我国的数据安全和个人数据保护已被提上立法议程，但从“数据已成为国家基础性战略资源”层面看，在制度上还缺乏全局性的通盘考虑和战略上的总体设计。

各地方政府相继出台了大数据发展规划，但围绕数权保护的范围边界、责任主体和具体要求等尚未有明确的标准和规则。就目前地方大数据立法而言，管理性、义务性、惩罚性法规多，保障性、服务性、促进性法规少，高层次、专门性法规的缺失严重制约着经济社会的繁荣发展。贵州省及贵阳市作为我国大数据发展的先行者，以立法引领制度创新，先后出台了《贵州省大数据发展应用促进条例》《贵阳市政府数据共享开放条例》《贵阳市大数据安全管理条例》《贵阳市健康医疗大数据应用发展条例》等地方法规，《贵阳市数据交易服务机构管理条例》已经提上立法议程，为国家层面的数权立法提供了理论准备与实践基础。

（二）数权法的立法设想

数据已成为国家主权的战略基石、社会权利的重要来源，引起世界经济格局、利益格局和安全格局发生前所未有的深刻变革。我们正踏进数字经济、数字政府、数字社会构架的文明新篇章，数字文明的开启有赖于数权制度的安排与推动、数权法律的包容与明确，完善我国数权立法刻不容缓。

1.立法定位

科学的立法定位是构建立法框架的基本前提，为法的制度设计和结构确定提供重要的法理依据。“数权法”是数据资源权益保护的法律，与《消费者权益保护法》《网络安全法》《民法总则》等法律法规共同组成我国数权保护的法律体系，因而需注重数权法与其他相关法律之间的衔接与协调，避免纵向重复或横向交叉，消除立法上的矛盾与冲突。“数权法”是数权保护领域的综合性基础法律，基础性法律更多注重为解决问题提供原则性指南，问题的解决还需要一系列配套法律的制定和配套制度的实施。“数权法”是调整数据权属、权利、利用和保护的法律制度，是权利法、责任法、促进法。以保障数据权利为逻辑起点，本质属性是权利法;以加强数据主体责任为主要线路，根本特征是责任法;以维护数字秩序为基本功能，基本特征是促进法。

2.立法原则

立法原则是立法活动的重要准绳，也是立法思想的重要体现。数权立法应贯彻制度保障与技术保障并重的原则。法律作为社会调整的重要工具，旨在通过预设的规范将人们的行为纳入秩序的轨道。“技术中立”是立法中的一个重要原则，数权立法既应重视秩序性安全，也要强调技术性安全，进而实现保护数权的重要使命。应坚持审慎监管与保护创新并举的原则，法的价值是法律价值主体借助价值客体的价值属性满足价值目标的集合，数权立法的关键在于实现有效保护数权与促进数尽其用之间的平衡兼顾。应凸显数据安全责任主体共同治理原则，在平衡各方利益，促进数字秩序制度性安全与技术性安全过程中，明确各主体在数据保护与利用中的责任，避免九龙治水、产权不清、权责不明、监管不力。

3.立法模式

选择怎样的保护模式是我国数权立法无论如何都绕不过去的话题。总的来看，“欧盟模式”更有利于个人数据的保护，而“美国模式”则更符合数据自由流通的需求，两种模式的主张各有其利弊得失。个人数据保护模式争议的核心问题是如何在促进商业化利用和充分保护个人数权之间寻求平衡。在理念上，数权立法要平衡保护与利用的需要。首先，在数据静态保护上，应从权利基础出发，确认个人数据与隐私权为基本人格权;其次，在数据流动过程中，应从正义基础出发，处理好数据的收集、使用与共享中权利分配的公平合理等问题。

在制定数权法时，要努力吸收各种保护模式的先进做法并结合我国法律传统与实践经验以作出合理的制度设计，探索激励相容的个人数据治理之道[10]。

4.立法架构

为实现立法定位，数权立法需更新立法理念，以“保障和促进”性取代传统“义务和惩治”性的法律规范，确立“权属、权利、利用与保护”四位一体兼具权利、促进和责任功能的立法架构。

数据权属。数据权属是数权保护的逻辑起点，是建立数据规则的前提条件。不同类型的数据有不同的权属，处于数据生命周期不同阶段的数据也有其不同的归属。在立法中应划清数据的边界，包括政府数据的开放边界、企业数据的商用边界以及个人数据的隐私边界。

数据权利。数据权利是数权立法的重要组成部分，一部没有权利内容的法律无法激起人们对它的渴望。在立法中，应当赋予数据主体相应的权利，如数据知情权、数据更正权、数据被遗忘权、数据采集权、数据可携带权、数据使用权、数据收益权、数据共享权、数据救济权等。不仅要有数据的所有权人控制、使用、收益等权利的规定，也要有他人利用数据的权利的规定，如用益数权、公益数权、共享权等。

数据利用。数据的价值在于利用，在坚持数尽其用原则前提下，开发数据政用、商用、民用价值，催生全治理链、全产业链、全服务链“三链融合”的数据利用模式。数权规制的目的是维护公共利益和公共安全，并促进个人数据的自由共享，因此，公民须让渡一定程度的数据权利。在立法中，力争以一定的标准实现合法保护与合理利用二者之间的平衡。

数据保护。保护责任是法律、法规、规章必不可少的重要组成部分，如果一部法律缺乏保护责任的规定，该法律所规定的权利和义务就是一些形同虚设的规则。数据采集、存储、传输、使用等环节都需要强化安全治理，防止数据被攻击、泄露、窃取、篡改和非法使用。此外，数据事关国家安全和国家权益，需要在国家层面对数据主权另行保护。

（三）数权法的时代价值

法律是文明的孪生子。从身份到契约，从农耕文明到工业文明再到如今的数字文明，人类从“人权时代”“物权时代”迈向“数权时代”，法律完成了从“人法”到“物法”再到“数法”的巨大转型。

1.农耕文明与“人法”

农耕文明时期，法律主要以适应君主政体为主，法律是君主（王）个人意志的体现，这时的法律被称为“人法”，因时因地而变。“立法者的意志可以体现在他所颁布的法令中。这些法令不仅包括以远古民俗为根据的法令，也包括他认为有利于国家更大福祉（或统治阶层更大权力）的法令，后者可能并不以风俗习惯或道德规范为根据。这种‘实在法带有世间统治者发号施令的性质，服从是义务，违法则会受到明确规定的制裁。”[11]所谓“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”讲的便是王权唯一的说法。所有的国家职能权力都集中在一个人身上，有法律而无法治。这个时期，“身份法”占据主导地位。同时，“刑法”体系相对发达，以满足维护社会秩序的需要。

2.工业文明与“物法”

工业文明创造了比农耕文明更为公正、有效、完备的制度体系，法治国家伴随工业文明的出现而出现。农耕文明时代的“人法”地位逐渐被工业文明时代以保障私权为核心的“物法”所取代，法律完成了“从身份到契约”的大转型。2007年，事关全体人民切身利益的《物权法》正式施行，标志着中国进入了新的物权时代。物权法主张私主体在有体物上的绝对所有权，这是物权制度对工业文明的回应。现行物权规则试图通过限制权利或禁止权利滥用而损害数权或者限制权能来填补权利人对数权的“欲壑”。这种规制难以突破物权制度的局限，也无法摆脱物权法传统进路的“惯性”。同时，由于数权的公权性、私权性、共享性与物权独占性属性之间存在着难以调和的矛盾与冲突，物权保护表现出其失衡性与保守性，而这已无法满足人类对数权的需求，亟需对有体物上的利益格局进行改变。简言之，物权法在数权保护问题上具有其局限性，数据纠纷缺少与新型法律体系的接口，而独立形成一种新型纠纷。物权法是立于工业文明背景下的产物，在强调数字文明的当下，传统法律的变革和观念的更新成为难以阻挡的趋势。

3.数字文明与“数法”

当前，我们正处在一个前所未有的大变革、大转型时代。继农耕文明、工业文明之后，人类又构建了一个崭新的文明形态——数字文明。这一次文明的阶跃像一场风暴，荡涤着一切旧有的生态和秩序，引发整个社会发展模式和利益分配模式前所未有的变革与重构。随着多种技术整体演进、群体突破，超越人类智慧的机器人会出现。同时，利用基因测序、激活和编辑技术设计出来的基因人也会出现。在未来，人类社会很可能就由“自然人”“机器人”、“基因人”构成。数字文明时代将形成包含法律规则、政策规定和伦理规范的制度构成和治理体系，包括以安全为核心的多元价值目标、以伦理为先导的社会规范调控体系和以技术、法律为主导的风险控制体系。正如庞德对柯勒观点的引用：“对过去来说，法律是文明的一种产物;对现在来说，法律是维系文明的一种工具;对未来来说，法律是增进文明的一种工具。”[12]数权法是文明跃迁的产物，也将是人类从工业文明向数字文明变革的新秩序。数权法与物权法构成未来社会的两大法律基础，成为构造法律帝国这个“方圆”世界的基本材料。

可以想象，科技智慧之光与法律理性之光，将在数字文明时代交相辉映。

参考文献：

[1]于志刚.“公民个人信息”的权利属性与刑法保护思路[J.]浙江社会科学，2017（10）：4-14;吴韬.法学界四大主流“数据权利与权属”观点[EB/OL].（2016-10-24）[2018-05-20]， http：//www.aliresearch.com.

[2]李步云.法理探索[M].长沙：湖南人民出版社，2003：169。

[3]林喆.何谓人权？[N].学习时报，2004-03-01（T00）.

[4][美]彼得·戴曼迪斯，史蒂芬·科特勒.富足：改变人类未来的4大力量[M].贾拥民，译.杭州：浙江人民出版社，2014：008.

[5][美]凯文·凯利.技术元素[M].张行舟，余倩，等译.北京：电子工业出版社，2012：111.

[6]傅克谦，屈庆平，孙浩.权利的应然与实然[J].河北学刊，2012（3）177-179.

[7]陈晓敏.大陆法系所有权模式历史变迁研究[M].北京：中国社会科学出版社，2016：110.

[8]陆小华.信息财产权：民法视角中的新财富保护模式[M].北京：法律出版社，2009：361.

[9]郭瑜.个人数据保护法研究[M].北京：北京大学出版社，2012：48;齐爱民.大数据时代个人信息保护法国际比较研究[M].北京：法律出版社，2015：160.

[10]周汉华.探索激励相容的个人数据治理之道[J].法学研究，2018（2）：3-23.