论所有权保留对第三人的效力

李晶晶

摘 要：所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人移转标的物的占有权于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部分或全部价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。出卖人的取回权和买受人的期待权构成了所有权保留的主要权利内容。作为所有权制度的一项重要内容，本文将重点阐述所有权保留对第三人的效力问题。

关键词：所有权 第三人效力

中图分类号：F069 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）02（b）-172-04

1 取回权

取回权是所有权保留制度中重要的权利内容，是指在买受人未支付价款或者约定条件未能满足时，出卖人有权取回标的物。各国立法均予以承认。取回权的法律性质是该制度的最基本的问题。学者们关于此形成了主要的三类学说，本文一一分析如下。

（1）解除权效力说。此说为台湾学者林咏荣先生所倡。他认为所有权保留所适用的条件同合同解除条件基本一致，都是违约方违约，守约方催告，违约方不在规定时限内继续履行义务。因此，他认为出卖人行使取回权是所有权保留条款失去效力和产生了合同解除的法律效力的重要前提。

（2）附法定期限解除权说。以黄静嘉学者为代表，认为取回权是附有法定期间的合同解除权，在此期间买受人可以行使回赎权，如果该法定期间已过，买受人仍不回赎，则合同发生解除效力。同时，在该法定期间内，如果买受人请求出卖人再出卖，或出卖人未经过回赎期间就将物卖与第三人，客观上都导致原约定解除，标的物重回出卖人手中，买受人偿付使用标的物的费用并赔偿损害。

（3）就物求偿说。王泽鉴先生认为，取回权制度应该是担保出卖人权益的“特别程序”，出卖人的取回权、买受人的回赎权、再出卖程序相当于强制执行中的“查封、撤销查封以及拍卖程序”。依据台湾法律，出卖人可以通过变卖标的物受偿价金，则此时标的物所有权应转移至买受人。

2 对出卖人取回权法律性质争论的思考

笔者认为，取回权的本质在于为出卖人提供一种交易风险防范手段，使双方当事人恢复到合同履行最初状态，敦促买受人通过支付价金、行使回赎权和再出卖请求权继续履行，从而促使双方按照最初约定顺利完成交易。如果回赎期内买受人不为回赎，则出卖人可根据具体情况决定是否解除合同。可以重点明确以下几点。

第一，出卖人行使取回权，并不发生合同解除的效果。以不过度冲击合同守信原则为首则，依据所有权保留条款，出卖人行使取回权，目的在于通过重新占有标的物而使合同重新回到可以被履行的状态，进行自我救济，而非消灭契约关系。

第二，合同解除的条件须严格限定。未能按合同约定履行，只是取回权发生的条件，并不必然导致合同解除。根据我国合同法规定，合同解除至少要同时满足实质要件和形式要件。实质要件为债务人根本违约；形式要件为解除合同的意思表示必须以通知的方式到达对方。如果贸然扩大合同解除条件范围，将曲解取回权制度的作用，危害交易安全。

第三，對于取回标的物对合同效力的影响，应结合具体情况分别加以分析。标的物被取回后，在一定期间内买受人行使回赎权，则出卖人可通过再出卖程序受让价款，双方继续合同履行，并不导致合同解除的后果。如果标的物被取回后，给出卖人造成巨大损失，比如标的物已不能再进行出卖，或再出卖成本较高，则出卖人可以解除合同，并可向买受人提出违约赔偿。

3 行使的条件

出卖人取回权的行使将导致双方权利义务关系恢复到原始状态。如果运用不当将产生恶劣后果，所以必须加以严格限制，避免损及买受人利益。各国对取回权的行使均规定了限制条件，一般均为买受人未按照约定履行价金清偿义务，以及其他特别约定义务。为防止出卖人利益遭到买受人的恶意损害，我国2012年买卖合同司法解释第35条明确规定，出卖人在三种情形下可以行使取回权：“（1）未按约定清偿价款的；（2）未按约定完成特定条件的；（3）将标的物出卖、出质或者做出其他不当处分的。”对于第三项条件，为避免出卖人任意行使取回权，本文认为应明确规定“不当处分”的具体适用情形：买受人未经出卖人同意擅自转让或设定权利负担，并现实转移占有，恶意损毁标的物等。除此之外，出卖人不可以轻易取回标的物，可通过其他物权救济手段进行自我保护。若在出卖人行使取回权之前，买受人尚未支付价金，则出卖物发生毁损或灭失，出卖人还可依所有权要求损害赔偿。

4 出卖人取回权行使的限制

4.1 添附和转售的情形

在现实生活中，买受人取得标的物后，可能会对其进行添附加工和转售的行为。此时出卖人取回权应如何行使？

英国主要以法院对当事人间法律关系性质的认定为准则，判定出卖人是否可以行使取回权。一种认定为当事人之间存在信托关系，如“罗马尔帕”案。上诉法院认定出卖人为所有权人，可以取回剩余货物与已售货物之收益。另一种是认定出卖人享有标的物上的担保利益，如按揭或债务负担。法院不承认出卖人因所有权而具备取回权，只能通过担保利益的实现程序来实现其权益。若出卖人想依据所有权保留条款获得标的物转售的收益或添附后的新标的物，则司法承认出卖人所有权人地位，可享受转售收益或新标的物的担保权益。但仍有例外情形，如：一是双方事先就添附情形下，对添附后形成的新标的物的所有权作出明确约定的，则出卖人不因此丧失取回权；二是如果添附并未将标的物与其他物品形成不可分割的整体，或混合并未丧失原物的物理特性，则依共有的规则，出卖人可行使取回权，这是法律基本规定；三是如果所有权保留条款未约定标的物转售或添附后所有权归属，若标的物被转售，则出卖人无权取回标的物；若发生添附情形，买受人未失去标的物所有，则出卖人仍可以行使取回权。

本文认为，当买受人的处分行为直接导致标的物发生添附或转售时，应维持出卖人、买受人及第三人各方的利益均衡，既要保护出卖人不因买受人行为而遭受利益损失，又不允许出卖人通过行使取回权而获取超额价值的不当利益。此时，担保权益理论、善意取得制度及添附规则，在此过程中起到了极为重要的指导作用。

具体而言，针对添附的情形，出卖人均可依法取回标的物。针对标的物被买受人处分而发生转售的情形，出卖人的取回权利依照所有权保留是否登记来进行确认：标的物是不动产或车辆等特殊动产，由于其所有权移转采登记生效主义，买受人无法擅自实施转让，无需讨论；如果标的物是动产，首先看该动产所有权保留是否已经登记，如果登记，则效力优先，出卖人可取回；如果没有经过登记，同时又涉及善意第三人，出卖人可享受买受人的收益，或代为取得债权，但不能行使取回权，依照善意取得制度，第三人获得标的物所有权。

4.2 “75%价金比例”之限制

2012年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。其中第36条第1款规定，“买受人已经支付标的物总价款75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”该规定是对所有权保留买卖中出卖人行使取回权进行了限制，目的在于实现出卖人与买受人之间的利益均衡。然而，本文认为，该解释之规定既与法冲突，又有违利益均衡本意。

第一，与我国现有法律相抵触。依我国《合同法》第134条之规定，只要买受人付款未达约定比例，该标的物所有权就仍由出卖人所有。《合同法》从当事人意思自治原则出发，允许双方自行约定取回权行使受一定价款支付比例限制，在符合约定或法定条件时，出卖人可以行使取回权。

第二，“75%价金比例限制”破坏了买卖双方之间的利益均衡，所有权保留的实用价值被限制。所有权保留制度的基础内涵是在交付标的物后，在价金清偿或条件满足前，出卖人仍保留标的物的所有权。经历上百年的实践应用以及法律修定，始终维持着原有内涵。若加以75%价金比例的限制，出卖人要么抛弃所有权保留；要么要求提供其他担保。这对促进交易完成反而产生了负面的影响，也有违立法原意。

同时在实物中，在出卖人并无过错的情况下，该司法解释却限制了其权利受损时的救济途径。试举一例，销售商出卖商品，买方在支付了75%价款后拒绝继续履行合同。若销售商权衡利弊后选择继续履行合同，向法院起诉要求乙支付价款，并胜诉。在执行过程中，假如出现买方除了买卖标的物外，无其他财产可供执行的情况，卖方的救济途径就被大大限制：一方面，标的物所有权不属于买方，法院无法处置标的物；另一方面，销售商已经丧失取回权。

5 买受人的期待权

5.1 买受人期待权的概念

在所有权保留法律关系中，买受人享有所有权之实际权能，并于将来某一时点取得所有权。此时买受人享有期待利益，并因其在法律关系中的特殊地位而受到法律保护。该期待利益成为法律意义上的期待权。

5.2 买受人期待权的法律性质

从某种意义上讲，期待权是取得权利的权利。从与基本民事权利制度相结合的角度，期待权所“期待”的对象可以是物权、债权或其他种类的权利。对于买受人期待权，可以定义为物权期待权，具体而言，就是所有权的期待权。这种期待权已经取得相当于所有权的法律地位。具体而言：首先，在所有权保留法律关系中，自双方开始履行约定起，让渡所有权的过程已经开始。此时买受人已开始享有所有权的几乎全部权能，在未来完成合同某一时点，买受人即取得全部所有權。因此“在正常的履约程序中，买受人的期待权与所有权具有同等但不同时的法律地位”。其次，买受人期待权获得法律承认和有效保护。买受人在该所有权保留买卖的法律关系中具有优势地位，其指向所有权的意志优于其他意志，法律对其特殊地位予以承认，并对其期待权与所有权的关联关系加以认可和保护，从而使期待权成为法律意义上的权利，有效排除相对方和第三人的侵害。

期待权属于买受人特有权利，属于民法权利的一种，对之处分理论上并不以出卖人同意为前提。但如果转让期待权的同时对标的物加以现实地移转占有，仅期待权转让成立，标的物占有之转移不生效力，除非双方事先特别约定，否则出卖人可行使取回权。

6 所有权保留对第三人之效力

在保留所有权的交易中，权利分离结构在实践中常常引起与第三人的权利冲突。特别是所有权保留与第三人的担保物权之间。当发生权利冲突时，出卖人能否行使取回权以及如何行使取回权，涉及到法理公允和权益平衡，因此成为所有权保留制度研究中的重要内容。以下，本文将对所有权保留与动产抵押权、质权和留置权分别进行论述。由于不动产变动采取登记要件主义，在此不复赘言。

6.1 已设抵押的动产上出卖人再设立所有权保留

由于抵押并不需要转移标的物占有，往往存在出卖人将设有抵押权的担保物将之进行所有权保留买卖的情形。这种处分行为能否为法所许，各国立法对此有着截然不同的态度。

据我国《担保法》第49条第1款，我国法律有条件地承认可以对已登记抵押标的物再进行所有权保留买卖，但买卖时出卖人须通知抵押权人并告知受让人该抵押事实。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）甚至不再要求抵押人必须履行通知义务。这表明抵押权的对世性在我国法律中已经被倾向于承认，抵押权被赋予了追及效力，不再限制抵押人对抵押物的处分权。

由于动产抵押在公示方面的先天缺陷，为了不损害善意第三人的利益，担保法解释仍然规定未经登记的抵押不能对抗受让人。遗憾的是，《物权法》否定了担保法解释采取的立场，再次“禁止抵押人自由转让抵押物”。这里存在着立法未解决的问题：如果抵押权人同意转让，则其通过何种途径保护自己的利益？如果未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物，效力应如何认定？这些问题成为立法悬而未决的疑问。

本文认为，我国担保法解释的规定较为合理，《物权法》则对出卖人处分进行了过分限制。针对动产抵押是否登记，对取回权行使分析如下。

（1）动产抵押已经登记的，应当允许出卖人设定所有权保留。抵押权追及效力使得抵押登记具有对抗效力，即抵押权优先于买受人的利益。抵押权人利益未清偿的，仍可以实行抵押权。虽然抵押权人效力优先，但若随时让出卖人行使取回权，又会损害买受人的权利，从而造成新的权利保护的不平衡。因此，本文建议，应在一定条件下限制出卖人行使取回权。例如，法律、司法解释应加以规定，已设立抵押之动产，如再进行所有权保留买卖，抵押人应征得抵押权人同意，或与买受人签订为抵押权人利益的代为清偿条款。这样，既有利于保护抵押权人利益，又能够充分发挥标的物财产价值，调整社会资源配置。

（2）动产抵押未经登记的，尽管抵押权有效，却无法对抗善意第三人。买受人期待权可以对抗抵押权。唯有出卖人实现其价金债权后，抵押权人可在物上代位情形下实现其抵押权。此时，出卖人不能为实现抵押权人的抵押权而对买受人任意行使取回权。

6.2 在保留所有权的标的物上买受人再设定动产抵押的情形

我国法律关于该情形未明确规定。该问题试以一例说明：湖北数控公司于2007年7月向上海机电公司购买数控液压设备（以下称“诉争设备”）10台，货款为122万。上海机电公司预付30万货款后，湖北数控发货，双方约定了所有权保留条款，即余款在货到后三个月内付清；货款付清前，诉争设备所有权保留。然而，湖北数控公司在上海机电公司仅支付10万元的情况下就将设备及发票交付给上海机电公司，机电公司却没有支付余下货款。2007年12月，上述设备被上海机电公司抵押给银行，贷款80万并进行了抵押登记。2008年5月，上海机电公司因未能按时还贷被银行起诉，要求对抵押物实现抵押权。湖北数控公司知情后，以有独立请求权的第三人的身份要求返还设备。

本案焦点在于如何取舍出卖人的所有权保留和善意第三人的动产抵押权，是支持银行抵押权还是支持湖北数控公司所有权保留。主要形成了两种观点。第一种观点认为银行抵押权无效。按照买卖合同中的所有权保留条款，诉争设备的所有权仍然属湖北数控公司，上海机电公司无权将诉争设备抵押银行。赞同此观点的学者认为，买受人期待权区别于其所有权，买受人在期待权上面设定抵押应为无效行为，出卖人可以行使取回权。也有学者指出，买受人在保留标的物上进行抵押处分，属于效力待定行为，依据未来买受人期待权能否转化为所有权而定。第二种观点认为，湖北数控公司在设定所有权保留后，对此未进行公示，银行在没有任何过错情况下取得诉争设备抵押权，属第三人的善意取得，应该保护。笔者赞同第二种观点，在三方法律关系中，是否适用善意取得制度是决定第三人抵押权是否有效的关键。在此案中，银行为善意第三人，抵押合同有效，可以获得抵押权。

首先，所有权保留作为物的担保，与抵押权同样具有担保属性，并无优先劣后顺序之分。

其次，如前所述，所有权保留应予以公示，否则不得对抗第三人。本案中诉争设备属动产，其所有权公示方式为占有。然而在所有权保留的买卖合同中，由于实际占有诉争设备的是上海机电公司，真实享有所有权的湖北数控公司必须以更高效力，至少是同等效力的公示方式，使当事人之外的第三人知晓，使第三人能够直接从外部认识到所有权的归属，从而使所有权关系透明化，以此来控制风险，这样才能对抗善意第三人的抵押权。

再次，湖北数控公司未对所有权保留进行公示，银行善意取得抵押权。本案中湖北数控公司约定所有权保留后，没有谨慎行事，既没有到工商管理机关登记，也未尽合理注意义务，致使上海机电公司有机可乘。

最后，不保护银行善意取得的抵押权，有悖诚实信用原则。本案中银行设定抵押担保并办理了抵押登记，不知道也不可能知道上海机电公司不享有诉争设备所有权，并无任何过错。根据公信原则，即使公示表现的物权状态与真实状态不相符，法律也应当保护因信赖该公示而从事的交易，否则公示效力荡然无存，整个社会将陷入信用危机。

通过案例分析，可知在第三人善意取得抵押权时，出卖人行使取回权受到限制，具体总结如下。

（1）如果所有权保留未登记，动产抵押已登记。根据上述2012年《买卖合同司法解释》第36条，第三人依据善意取得制度取得抵押权。在这种情况下，出卖人不能行使取回权。

（2）如果所有权保留已登记，则应区别动产标的物的性质。如出卖人自己生产产品，抵押权人应知道出卖人以保留买卖方式出卖物品属商业惯例。一般情形下，抵押权人应尽调查注意之义务，善意取得抵押权的可能不大。

（3）如果所有权保留和动产抵押均未经过登记，可以参照担保法关于在先权利优于在后权利的权利顺位思想，所有权保留的效力优先，出賣人可以行使取回权。

7 由于交付是动产质权设立的必要条件，同样所有权保留也必须以交付标的物为条件

因此，应不会出现出卖人在已设立质权的标的物上再进行所有权保留的情况。而在保留标的物上再设立质权的情形中，由于出卖人将标的物移转给买受人占有后，通常基本不可能再出质给第三人。因此，在此仅讨论买受人再为处分的情形。

在大陆法系，多数国家维护出卖人的立场，如德国、台湾，认为买受人的处分行为如果危害了出卖人利益，则出卖人可以行使取回权。

我国2012年买卖合同司法解释第36条第2款规定：“在本解释第35条第1款第（3）项情形下，第三人依据物权法第106条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”从而确立了质权善意取得优先于所有权保留的规范。

本文认为，我国上述司法解释之规定相对合理。在所有权保留买卖中，尤其是所有权保留未经登记的情形下，由于买受人实际占有质物的表象，善意第三人往往不知标的物实际权属，而有理由相信买受人为所有人。如果完全否定第三人质权善意取得，将对质权人不公平，有违交易安全。

下文将在所有权保留登记与否的情形下，具体分析出卖人是否可以行使取回权。

（1）所有权保留未经过登记，质权己经登记。登记动产质权的效力优于未登记的所有权保留。此时质权人可善意取得质权，出卖人不能取回标的物。上述司法解释即为此意。

（2）所有权保留已登记。基于登记公示的对外公信力，第三人不能认定为有善意，质权无效。出卖人可行使取回权。

（3）所有权保留和动产质权均未经过登记的情形下，可以参照担保法关于在先权利优于在后权利的权利顺位思想，所有权保留的效力应优于质权的效力。出卖人可以行使取回权。

8 所有权与留置权的冲突

所有权保留买卖中，可能发生两种与留置权相冲突的情形：一是标的物发生留置后，留置权人再为所有权保留；二是保留所有权的标的物因运输、保管、修缮等情况而为第三人留置占有。上述两种情况，出卖人取回权的行使均受到留置权的限制，具体分析如下。

（1）留置权发生在前，所有权保留买卖在后。理论上，留置权人只有在一定期限内要求债务人清偿债务，逾期可以就实现留置权的权利，而没有对留置物进行处分的权利。该处分属于无权处分。但现实中可能会出现此种情形，留置权人将留置物进行附条件买卖，此时，善意买受人能否取得标的物期待权，并在条件满足时取得标的物所有权？本文认为，答案是肯定的。因为从利益衡量的角度，所有权人本可以通过偿还债务或提供其他担保的方式使标的物脱离留置，但他并没有，显然其行为是有过错的。善意买受人如想防止交易风险，就要进行调查了解，增加交易成本，这有失公允且违背交易迅捷原则。因此，善意买受人的合理期待应受到法律保护，留置权可以对抗所有权人对标的物的物权追及。

（2）在所有权保留的标的物上设立留置权。本文认为，留置权本身就是为保障留置权人的债权而赋予其最优效力，可对抗所有权人和其他权利人在标的物上设定的一切担保物权，在债务清偿前，所有权人和其他权利人均无权取回标的物。如果否认留置权人这种最优效力，留置权也就荡然无存，失去了其独立法律制度的意义。而且，留置权以占有为基础要件，如果任所有权人行使取回权，将产生权利之间的无序冲突，否定留置权的存在基础。因此，从维护交易安全的立场上，应肯定留置权优于所有权保留的效力。

参考文献

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[2] 黄静嘉.动产担保交易法[M].台湾银行编印，1964.

[3] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[4] 申卫星.所有权保留买卖买受人期待权之本质[J].法学研究， 2003（2）.