公平公正待遇条款的革新及对中国的启示

王晓晓

摘 要：作为国际投资协定的核心条款之一，公平公正待遇条款几乎存在于所有的国际投资协定中。囿于该条款规定的模糊性，仲裁庭往往对其作出扩大解释，以保护投资者利益，所以国际投资争端仲裁实践中，公平公正待遇条款几乎到了无案不涉的程度，这严重损害了东道国对外资的规制权。鉴于此，欧盟在其最近参与的国际投资协定中对公平公正待遇条款作出了一些澄清和革新，以求平衡投资者权益和东道国主权利益。

关键词：公平公正待遇 习惯国际法 最低待遇标准

中图分类号：F069 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）02（b）-180-02

1 问题的提出

作为当下世界经济有力的加速器，外国直接投资正在国际舞台发挥着促进经济交流发展的重要作用。与之对应，国际投资法的重要性也日益凸显，作为其重要组成部分的国际投资协定（以下简称IIAs）更是逐年增多。目前绝大部分IIAs都要求对外国投资者提供公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment，以下简称FET）。但其规定却极为模糊，所以投资者在起诉东道国时总会提出该条款，确保在其他条款无法适用时，仍能为自己的诉求找到合理依据。同时，为迎合投资政策要有利于促进投资自由化的趋势，多数仲裁庭又会对FET条款作出扩大性解释，倾向于保护投资者利益。这促使各国寻求一个更加合理的策略，来平衡东道国和投资者权益。

2015年欧盟签署的《全面经济贸易协定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，以下简称CETA）及其关于《跨大西洋贸易与投资伙伴关系》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下简称TTIP）草案对FET條款作出了革新，反映了世界各国对FET条款修订的诉求。且虑及欧盟领先的经济地位，其综合性IIAs政策的实施势必对国际投资法的发展产生深远的影响，所以本文将在分析传统IIAs中FET条款文本的基础上，以上述两协定为例剖析该条款的发展方向，并分析中国在FET条款方面的实际做法和未来应有的态度。

2 公平公正待遇的历史实践

2.1 国际投资协定文本

FET源于1948年国际贸易组织的《哈瓦那宪章》，其后多个国际文件中予以确认，大量现行有效的多边协定亦包含此条款，如《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）《能源宪章条约》等，FET条款也是双边投资协定（以下简称BITs）的重要条款之一。

纵观条约文本，FET并无明确定义。首先，FET条款规定模糊不清，虽给出“公平、公正”两个标准，却未进一步界定，就导致条款含义广泛，无所不包，援引率极高。其次，FET条款表述不一，一些直接表述为“公平公正待遇”，有些则与国际习惯法及最低待遇标准相联。这就导致第三个问题的出现，即FET条款的地位问题，FET是否具有独立地位？

以往IIAs未明确FET的独立地位，而是通过仲裁庭的适用和解释确定，但仲裁庭意见并不统一。为避免适用分歧，各国作出了一定努力，如2001年NAFTA自由贸易委员会发布说明，把FET及充分安全与保护限定在习惯国际法的最低待遇标准上。这种做法在很大程度上缩小了FET的适用范围，因为证明违反国际法上的最低待遇标准非常困难。但这一权威解释，发展于NAFTA文本，用于解释其他条款的实用性是非常有限的，这并没有解决FET实践中的混乱现状。

2.2 仲裁庭实践

FET条款语义的高度抽象性，为仲裁庭不断注入更为抽象的考量要素提供了空间和机会，所以其解释也是多元化和碎片化的。许多仲裁庭试图对FET作出详尽说明，其中最全面的是Tecmed案，仲裁庭认为其必须自主解释公平公正的概念，应考虑该概念的通常含义、国际法及善意原则，FET需符合投资者的合理期待。MTD诉智利案中，仲裁庭也依据采用了这一标准，但该案特别委员会却对这一裁决依赖Tecmed标准的做法提出了批判，认为Tecmed案仲裁庭公然依赖外商投资者的期待作为东道国义务来源的做法是值得商榷的。

此外关于FET条款的地位也是众说纷纭。SD Myers诉加拿大案仲裁庭直接将违反国民待遇条款认定为违反了FET条款。Metalclad诉墨西哥案仲裁庭则认定违反了NAFTA的透明度目标，就违反了FET义务。至于FET与习惯国际法最低待遇标准的关系，NAFTA仲裁庭往往会接受自由贸易委员会所做的解释，将FET解释为习惯国际法的最低待遇标准，其他仲裁庭则可能基于自身角度作出不同解释，可见仲裁庭在解释FET条款时态度迥异，FET从未有统一的适用标准。

2.3 中国关于公平公正待遇的实践

中国早期签署的投资协定中，FET条款大多是简单概括的规定，含义模糊，措辞不一。近几年则逐渐呈明确化趋势，自2008年中国与新西兰自由贸易协定（以下简称FTA）明确提出依据国际法给予他方投资者投资公平公正待遇，在内容上规定投资者不会受到执法不公或司法拒绝的待遇以来，其后中国多个IIAs作出了类似规定。可见，中国新近签署的IIAs中，FET已具有一定的明确性。但由于条约未对习惯国际法标准作出规定，加之仲裁庭常从有利于投资者利益的角度解释，所以FET条款仍频频被投资者用作索赔依据。

对于FET条款的独立性，中国和新西兰FTA，中国与加拿大BIT均规定对本协定其他条款或者对其他国际协定的违反并不必然导致对本条款的违反，从文本上确立了FET的独立地位。但中日韩投资协定并未将FET和其他条款作出绝对区分，仍然为投资者依据其他条约的条款起诉留下了空间。

可见，近年来中国的IIAs虽然对FET地位作了一定明晰，但并未对FET标准的内容和要素进行界定。而且我国未在BITs中对FET的解释方法进行规定，一旦发生争议，将由国际仲裁庭进行解释，我国必然无法对案件审理进行约束和引导，也就无法保证我国在投资领域的国家监管权。

3 公平公正待遇的发展与革新

FET条款的文义分歧导致裁决冲突，裁决冲突又强化了文义分歧，二者相互作用，造成了依据FET条款滥诉和投资条约可预见性降低等一系列风险，诸多国家已尝试对FET文本作出修订，厘清FET的范围。整体上，FET改革途径有三种，一是进一步限定习惯国际法的证明方式，要求必须考查国家实践和法律确信；二是进一步明确澄清FET的具体内容，对FET义务的性质和特征作出一般性界定；三是进一步严格限制最惠国待遇条款的适用范围，达到限制FET义务范围的效果。

然习惯国际法的认定是存在争议的，所以途径一并不能有效限制FET标准的宽泛解释。最惠国待遇适用范围的限制固然可以限定FET的适用范围，但并不能从根本上明确其内涵。为此，CETA和TTIP采用了借条约或条约授权的解释性声明澄清FET内容的改革途径。

CETA和TTIP草案以基本相同的用语对投资者及其投资的待遇进行了界定，首先要求各缔约方均应给予其领土内另一缔约方的投资及其投资者公平公正待遇以及充分保护和安全，且只有条文明确列举的6种特定行为才会违反公平公正待遇。这里没有采取（习惯）国际法或（习惯国际法）最低待遇标准的表述，直接在独立的FET术语下作出排他性列举，将待遇的内涵和外延封闭化。同时明确对本协定另一条款或其他任何国际条约的违反不构对本条款的违反，将FET和国民待遇、最惠国待遇等实体义务区分开来，确保FET条款的独立性，减少滥用的可能性。

此外，条文几乎将迄今为止仲裁实践所认定的FET内容要素都包括在内，如拒绝司法、正当程序、透明度、专断性、歧视性、善意等。值得注意的是，此两协定下，FET的内容不是一成不变的，缔约双方日后可根据双方合意进行更改。它创设了随着现实需求和发展不断演进的动态调整机制，为双方预设了未来的谈判机会，并将FET内容进一步解释和调整的权利掌控在缔约方而非仲裁庭手中，以防仲裁庭对FET内涵作出宽泛解释，弥补以往IIAs的不足之处。

概言之，欧盟最新投资协定下的FET内容更加明确具体，将实践过程中遇到的种种问题均予以解答，通过封闭式列举的方式，将FET义务内容予以确定，避免给仲裁庭过度的自由裁量权。同时，将FET条款的解释权把握在国家手中，做到双重保障，确保国家对公共政策进行规制的权力。

4 对中国的启示

现阶段中美BIT、中欧BIT、区域全面经济伙伴关系（RCEP）等多个协定尚处于谈判阶段，中国印度等自贸区也在筹备研究中，这些工作必会涉及投资事项的安排问题，必然涵盖对外国投资者及其投资的待遇问题，其中FET的问题尤为关键。

此外，伴随“一带一路”倡议的推行，中国必将在全球资本流动格局中占据重要地位，我国对外投资必然不断向新领域拓展。然他国国际投资规制措施也正变得纷繁复杂，这种日益复杂化的国际投资环境，对我国IIAs提出了新要求，中国必须谨慎对待IIAs签署工作，克服FET文本在结构、立法技术及适用方法上的不足，准确把握我国各投资领域出现的FET新情况、新问题，在保证条约规则具体化和精细化的同时，为应对庞杂化的投资管理措施留有空间，努力实现条约规范确定性与灵活性的统一。

所以，我国需要探求更加切实可行的改革路径，走出当下FET条款的方法困境。欧盟最新国际投资协定给出了较好的示范，考虑到欧盟经济地位和国际话语权的影响，该种规定很可能成为未来FET条款的主流，故中国或可借鉴欧盟的做法，在以后签署的IIAs中采取前述封闭式列举具体义务辅之缔约方将来协商发展FET义项的灵活安排方式，以充分实现FET条款的确定性、可预测性和平衡性目标，增强国际投资仲裁裁决的一致性和东道国行为后果的可预见性，有效兼顾投资者利益和东道国主权。

参考文献

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