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“校园贷”网络借贷平台的刑法规制

2018-09-06

社会科学动态 2018年8期
关键词:校园贷借贷行为人

舒 铭

互联网金融的高速发展冲击了传统的经济交往模式,使得借贷方式和途径逐渐呈现出网络化和虚拟化的特点,也催生了大量的网络借贷平台,例如借贷宝、趣分期和名校贷等。在这种市场环境下,针对广大在校大学生进行低门槛借贷的校园贷也应运而生。一方面,这些校园贷借贷平台通过打破传统借贷模式为我国的信贷消费市场注入了新鲜的血液和活力。另一方面,它们由于缺乏有效规制而存在诸多异化风险,这些风险也逐渐演变为 “裸贷”、“校园贷诈骗”和 “肉偿还贷”等其他严重侵害大学生群体人身权益和财产权益的网络犯罪行为,这些都给校园贷打上了沉重而负面的标签。因此,合法引导校园贷发展的主要途径之一就是运用刑罚对校园贷犯罪行为进行规制,追究相关主体的刑事责任,为校园贷的合法经营提供刑法保障。

一、校园贷网络借贷平台运营模式及其异化分析

(一)校园贷借贷平台运营模式分析

校园贷是指网络借贷平台或民间借款人为满足在校大学生消费或创业的需要,向这些主体提供小额的信用贷款或者消费信用分期付款的行为的统称。其中,校园贷网络借贷平台的运营模式主要包括以下类型:

1.P2P网络借贷平台模式

P2P(Peer to Peer)网络借贷模式意指 “个人对个人”的网络借贷模式,即个人向第三方平台缴纳一定的服务费用后利用该平台向其他个人提供小额贷款。这也是多数校园贷借贷产品采用的模式,例如趣分期、任分期、名校贷等。

2.B2C网络借贷平台模式

B2C(Business to Customer)网络借贷模式意指 “商家对客户”的网络借贷模式,这是一种交易平台借贷模式。 “商家对客户”是电子商务的一种模式,在这种模式之下的网络借贷中,商家通过构建交易平台,获取客户交易信息,在数据分析的基础上评估客户还款能力,并通过网络进行贷款审批和放款,以满足客户在该平台上的消费需求。与P2P网络借贷模式不同之处在于,借款人通过B2C网络借贷平台所借得的款项只能用于结算在该平台上购买商品或服务所需的费用,而不能在平台之外使用,例如阿里金融的蚂蚁花呗、京东的白条服务、去哪儿网的拿去花等。

3.P2P、B2C网络借贷平台的比较分析

基于对P2P和B2C这两种借贷模式的介绍,可以进一步对二者进行比较分析:

第一,从平台面向的客户群范围来看,P2P网络借贷平台的客户群范围大于B2C网络借贷的范围。P2P网络借贷的客户既可以是线上的客户也可以是线下的客户,既可以是个人也可以是小型企业,其客户群范围宽泛而散乱。而B2C网络借贷的客户仅局限于在其平台上购买商品或者服务的群体,并且平台掌握着客户的大量数据,有利于平台对这些客户进行全面的评价,保证了客户群的精准性和稳定性。

第二,从平台的借贷门槛来看,P2P网络借贷平台的借贷门槛远低于B2C网络借贷的门槛。P2P网络借贷平台的借款人一般不用提供额外的抵押担保,全凭个人信用进行贷款,这样虽然能提高贷款效率、降低贷款成本,但是也会大大增加贷款逾期和坏账的发生。与此相对,B2C网络借贷平台通过对客户的个人信息和交易数据进行分析,有些平台直接建立了信用评估制度,通过信用划分的等级决定是否贷款及贷款的数额。

第三,从平台借贷的风险防控措施来看,P2P网络借贷平台的风险防控手段相对于B2C网络借贷平台而言存在极大的劣势 (见表1)。这是由于P2P网络借贷平台借贷门槛较低,客户信用良莠不齐,平台也无法甄别和查明借款人是否存在蓄意隐瞒或信用材料作假的事实,一旦借款人违约,风险将全部转移给平台。而对于B2C网络借贷平台而言,平台自身就有独立的风险管理体系,作为电子商务企业它们本身就具有独立的风险防控体系和强大的信息处理系统,加上平台所拥有的庞大的客户数据信息,它们就可以优先筛选和精准跟踪客户、监控贷款的用途和使用情况,发现逾期还款并及时处罚。

表1 P2P、B2C异化风险对比

第四,从平台的征信系统审查方面来看,多数P2P网络借贷平台并没有被纳入中央人民银行的征信系统,也没有建立自身的信用评估系统,所以在借贷时无法排查信誉不好的客户,很容易出现借款人 “以贷养贷”的情形。但这种情形就很难出现在B2C网络借贷模式中,这是因为即便不存在政府的征信系统,平台自身建设的信用评估和数据分析就可以筛选和排查失信客户,从而规避风险。

综合上述分析,B2C网络借贷模式由于其适用范围的特定性以及风险防控的严格性,这种模式下进行的借贷行为犯罪异化风险较小。相比之下,P2P模式更为便利且更容易在社会中普及,这种模式相对而言更容易产生犯罪异化风险,故下文中主要探讨的是P2P模式下校园贷网络借贷平台的犯罪异化风险。

(二)P2P网络借贷平台性质争议分析

P2P模式下校园贷网络借贷平台的性质究竟是什么?学界对此争论不休,主要是 “金融机构说”、“中介机构说”和 “复合说”三种观点的交锋。

持 “金融机构说”的观点主要认为,P2P模式下的网络借贷是基于互联网平台实现的点对点之间的直接借贷,在这种形式之下无需其他金融中介的参与。①在此种观点之下,学者们绝大多数都认可网络借贷是 “将现实中的资金借贷流程通过网络来实现的一种创新金融模式”。②

但笔者在梳理此类观点时极少发现将P2P网络借贷平台与银行等金融机构完全等同的观点,即便有学者采用了诸如 “类金融机构”这一概念,其最后的观点也是 “P2P网络借贷平台并不具有正规金融机构的性质”。③那么,学者们之所以将P2P网络借贷平台与金融机构相提并论主要原因在于P2P网络借贷平台的运营方式的确符合学界对金融机构的部分认定要件,即 “从事金融服务业”和 “属于金融中介”。但是,在传统金融机构的经济活动中,这些金融机构一方面集聚资金形成债务,另一方面运用资金形成债权,并从中获利。④以我国商业银行为例,商业银行的主要业务是吸收存款和发放贷款,个人将存款存入银行行为的实质上就是个人与银行订立了一份债权债务合同,银行对个人负有到期还本付息的债务。而当银行利用其所吸收的存款对外发放贷款时,在银行与贷款人的债权债务合同中,银行是债权人。在这两种情形之下,银行是债权债务关系的主体,负有相应的法律义务也必须承担相应的法律风险。但是,P2P网络借贷平台并不符合这一条件,其并不能主动参与到借款人与贷款人的债权债务关系之中成为权利义务的主体,也无需对任何一方承担违约风险。而且,我国金融机构受到国家金融监管部门的管制,必须经监管机构或主管部门批准并颁发金融业许可证以确立其在金融市场中的地位。⑤因此,将P2P网络借贷平台定性为金融机构的理由是不成立的。

持 “中介机构说”的观点则认为,P2P网络借贷平台仅是中介平台,其主要任务是为资金提供方和需求方提供信息匹配,实现借贷双方的信息对接,促使双方完成交易。⑥在提供了中介服务后,中介平台再向交易双方收取账户管理费和借贷成功后的中介费等费用。由此看来,在网络借贷过程中,网络借贷平台既不是交易关系中的债权人,也不是交易关系中的债务人,它所扮演的中介角色主要是为交易双方提供部分金融信息和金融数据的共享服务,同时网络借贷平台也承担了一定的撮合业务。⑦在此种情形之下,网络借贷平台就无需办理金融机构所需要的行政审批手续。

而 “复合说”则是一种折衷的观点,此种观点认为对于P2P网络借贷平台的性质不能片面地认定为是金融机构或者是中介机构,平台实质上兼有互联网中介、小额信贷业务、理财产品业务和创新金融模式等多项功能。⑧这是因为在 “复合说”出现背景下的P2P网络借贷平台既进行着传统的中介业务,例如,网络借贷平台对借贷双方进行资格审查、信用咨询和评估或者为交易双方提供信息匹配等服务。同时,在进行传统中介业务时P2P网络借贷平台也在不断扩展其业务领域,包括担保业务和理财产品业务等。对于网络借贷平台所从事的担保业务和理财业务而言,多数情况下平台都主动介入到双方的交易关系之中,有时甚至成为一方权利义务主体,承担相适应的法律责任和风险。

通过对以上三种学说的探讨,可以更好地认定P2P网络借贷平台的性质,从而有助于下文对校园贷网络借贷平台犯罪异化的分析,厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。如果将P2P网络借贷平台认定为金融机构,那么对于平台某些具有刑事犯罪风险的行为就有可能适用 《中华人民共和国刑法》 (以下简称 《刑法》)分则第三章第四节、第五节中以金融机构为行为主体的罪名。如果将P2P网络借贷平台认定为中介机构,那么此种设定之下就不考虑前述 《刑法》章节中罪名的适用。如果采用 “复合说”,那么此种情况下对于网络借贷平台涉嫌刑事风险的行为如何定罪则是一个较为复杂的问题,需要区分中介行为和非中介行为两种情况进行具体认定。

由于学界众说纷纭,引起了国家和政府的重视。2015年7月,中国人民银行等十部门联合印发的 《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称 《意见》)也肯定了P2P网络借贷的合法地位,并正本清源地将P2P网络借贷平台定性为“信息中介”。故纯粹的P2P网络借贷平台本身并没有提供资金去介入借贷双方之间,它只是向双方提供一个信息交换的平台,具有 “中立性”。

(三)P2P模式下校园贷网络借贷平台异化分析

规范的网络借贷行为并不构成违法,也没有违反刑法的禁止性规定。如果P2P网络借贷平台恪守其 “中立性”,那么其业务行为不仅不会遭遇刑事风险,相反其行为还受到法律的保护和政府的提倡。但是,目前我国很多P2P网络借贷平台开始打破其 “中立性”,直接介入到借贷双方之间充当固定的初始出借人,这些初始资金都是来源于平台的创始人或者其他内部人员的资金出借,平台利用这些初始资金先行放贷,然后利用平台以销售理财产品的方式将债权转让出去,这个过程中投资人与借款人并不产生直接的联系。⑨尽管这种方式能提高企业融资端的工作效率,但也极易形成资金池,使平台异化为具有和银行相同的吸收存款、发放贷款和理财等功能的特殊 “金融机构”。而且,随着我国网络借贷市场业务量的不断增加以及行业操作的不规范,应当预见到网络借贷平台的发展面临着巨大的刑事风险。⑩

表2 网络借贷平台异化行为所涉嫌的罪名

上述表格中平台的行为方式以及涉嫌的罪名均为不完全列举,这是因为在实践操作中,由于平台运营的方式更为复杂化和内部化,尽管法律法规对平台的各种义务进行了规定,但是对现实中不断变化的各种情形也是无法穷尽的。而在表格中所列举的有些情形中网络借贷平台是恪守了自身中立性义务,而有些情形中网络借贷平台的行为早已超出了法律法规对其中介义务的规定范围,其行为已经涉嫌违法犯罪。因此,可以根据P2P网络借贷平台是否保持中立性,将平台划分为中立性质的P2P网络借贷平台和非中立性质的P2P网络借贷平台两种类型。在分析P2P模式下校园贷犯罪中网络借贷平台是否作为归责主体及其归责方式时,也应根据P2P网络借贷平台的不同性质进行分别探讨。

二、校园贷网络借贷平台刑事主体适格性分析

校园贷犯罪只是网络犯罪中的一种表现形式,校园贷犯罪中的网络借贷平台也应属于网络犯罪主体的其中一种。不考虑校园贷网络借贷平台异化的情形, 《意见》将网络借贷平台定义为 “信息中介”,所以其应是一种网络信息服务的提供者。而网络服务提供者 (Internet service provider),从广义的角度看,指通过信息网络为获取信息等目的提供服务或者为公众提供信息的单位或个人。⑪“根据各提供者功能的不同,可以将网络服务提供者分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、缓存服务提供者、网络内容服务提供者、访问软件提供者等。”⑫所以,作为提供借贷信息服务平台的网络借贷平台应该是属于网络平台服务者这一类主体。由于在校园贷网络犯罪中部分平台存在异化的现象,应根据前文对借贷平台所划分的两种类型对平台的主体资格进行限定。

(一)非中立性质的校园网络借贷平台

非中立性质的校园网络借贷平台的显著特征是借贷平台主动介入借贷关系之中,成为其中的一方主体,然后利用这一主体身份进行违法犯罪活动。在这种情况下,借贷平台的性质不再是 《意见》中的 “信息中介”,它只是行为人实施犯罪的一个工具,工具是不具有归责性的,真正具有犯罪故意并且实施了犯罪行为的主体是隐藏在借贷平台背后的行为人,所以这属于一种直接的单独犯罪,责任主体就是行为人而不是平台。

例如,在徐慧集资诈骗二审刑事裁定书⑬中关于本案是否认定为单位犯罪的问题,二审法院认为“2009年3月5日,徐慧成立温州大展投资控股有限公司,由徐慧一人控制经营。而徐慧以该公司的名义从事网络贷款平台的融资是在2013年9月开始。利用P2P网络贷款平台进行融资及诈骗犯罪有其特殊性,必定要利用相关单位的名义,仅以个人的名义,其犯罪就不能得逞。徐慧以该公司的名义从事犯罪,犯罪所得归自己支配,在主体上属于自然人犯罪,公司仅是其实行犯罪的平台,借此以实现犯罪目的,故本案不应认定为单位犯罪。”

在这个案例中,由于P2P平台就是被告人为实施犯罪而设立的,所以其本质只是犯罪工具,并不具有可归责性。

(二)中立性质的校园网络借贷平台

根据 《意见》的规定,中立性质的网络借贷平台只能作为一种 “信息中介”,必须坚持平台功能,只能为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务,不得提供增信服务、不得非法集资。而且根据 《刑法》第174条关于 “擅自设立金融机构罪”的规定中对于金融机构的界定是 “经国家有关主管部门批准,设立的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他的金融机构”⑭,故作为 “信息中介”的校园贷网络借贷平台不属于刑法理论上的金融机构,一般而言不构成刑法中以金融机构为行为主体的犯罪。

此外,对于保持中立性质并恪尽监管义务的平台而言,其既没有单独犯罪的故意,也没有和行为人共同犯罪的合意,行为人利用平台进行犯罪也只是个人的单独犯罪,这种情形下无需去追究平台的责任。但是当中立性质的网络借贷平台违反其监管义务,放纵行为人通过平台进行违法犯罪活动时,平台就具有了被追责的可能性,而追究平台责任的必要前提就是要明确平台的监管义务。尽管有学者认为,对于网络服务提供者并不应该承担预先审查和实时监控义务,只应承担事后被动删除、报告等义务,不然就会加重网络服务提供者的负担,束缚网络服务提供者的发展。⑮但是,校园贷网络借贷主体的特殊性必然要求网络借贷平台要加强对贷款对象的资信状况和借贷合同是否存在无效条款或无效事由等情况的预先审查,以及对贷款资金的用途和使用情况的实施监控义务。所以,当平台违反了这些监管义务而致使行为人利用其达成了犯罪目的时,应如何认定中立性质平台违反监管义务的行为性质呢?从利用平台实施犯罪行为的情形来看,平台提供的服务是客观的帮助行为。⑯在这种中立性质的帮助行为中,借贷平台负有实施特定积极行为的义务,能够履行而不履行,并且造成或可能造成侵害后果,属于不作为的犯罪。对于其主观方面,借贷平台对于监管义务的违反既可能是故意犯罪,也可能是过失犯罪。

三、校园贷网络借贷平台刑事责任模式

(一)P2P模式下校园贷网络犯罪分析

P2P模式下的校园贷网络犯罪表现形式既有P2P网络借贷犯罪共有的表现形式,但因其借贷对象是在校大学生,所以这类犯罪又产生了其特有的表现形式。其主要犯罪表现形式归纳如下:

1.变相索要高额利息、暴力催收债款

在校园贷案件中大学生们往往都只借贷了几千到一万元不等的贷款,但往往因为高昂的利息率或者平台以各种手续费的名义变相收取的高额利息,小额的贷款在短期内就变成了大学生不堪重负的“巨债”,随之而来的便是各种恐吓和暴力威胁。如何认定这类行为中的 “高额利息”和 “暴力行为”的性质将有助于对这类行为的犯罪分析。

第一,对于 “高额利息”性质的认定。一方面,从 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 (以下简称 《规定》)第26条规定的内容来看,如果双方约定的利率在年利率24%以内,则该利息属于法定债务,此种债务受法律保护故债务人必须返还。对于约定的利率在年利率24%—36%之间则属于自然债务,这种债务没有法律强制力但是债务人一旦履行就不得要求债权人返还。而对于利率高于年利率36%的利息则属于非法债务,债务人履行的有权要求债权人返还。另一方面,对于以收取各种手续费等名义变相收取的高额利息,可以通过收取的费用计算相应的利率然后适用 《规定》的内容进行认定。

第二,对于 “暴力催收债款”行为性质的认定。根据债款性质和暴力程度的不同,这一行为也有不同的性质:首先,针对利率在24%以内的法定债务而言,如果债务人因债权人对其本人实施了足以压制其反抗的暴力行为而被迫偿还债务,由于债务是合法债务所以不能认为债权人是以非法占有为目的而夺取 “他人”财物,所以这种行为既不构成抢劫罪也不构成敲诈勒索罪,而应根据债权人的暴力行为来认定相应的人身性犯罪。但是,如果债权人为了追讨合法债务而对债务人使用胁迫手段,这里的 “胁迫”仅局限于 “以恶害相通告,使对方产生恐惧心理”并不足以压制债务人反抗的行为,债务人基于恐惧心理而偿还债务,此时这种胁迫甚至是轻微的暴力行为应认定为债权人权利的行使而不应认定为犯罪。因为如果没有超出权利的范围,具有使用实力 (如胁迫)的必要性,而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪,就应认为没有造成对方财产上的损害,不宜认定为犯罪。⑰其次,针对利率超过36%的非法债务而言,这一部分财产是属于债务人自有的,债权人不可以就该部分财产行使权利,如果以胁迫手段强行索要则符合以非法占有为目的。因此,如果债权人为了索取债务当场对债务人施以足以压制其反抗的暴力、胁迫,则该行为就应当构成抢劫罪。反之,如果债权人只是实施了使债务人产生恐惧心理的暴力、胁迫行为,则应当构成敲诈勒索罪。最后,针对利率处于24%~36%的自然利息而言,因为处于法律不认可、不保护的范围之中,所以法律不能强制债务人进行偿还,但是法律并不禁止债权人的私力救济,即允许债权人在合理范围内通过个人手段向债务人索要债务。所以如果债权人的手段行为本身就足以构成刑法规定的其他犯罪,那么当然就可以以这些罪对债权人定罪,但是当债权人的手段行为不足以构成其他犯罪时,原则上不应对索要行为进行定罪,因为此类债务属于自然债务,很难认定债权人的索债行为具有非法占有的目的,所以也无法判断是否造成了财产损害。

2.以出售、传播裸照和介绍性交易等方式催收债款

校园贷问题由来已久,但是由于 “裸贷”事件使得这个问题再次得到了广泛关注。 “裸贷”中大学生只需提供自己手持身份证的裸照作担保即可获得贷款,但是这种担保方式存在极大的法律风险,“裸贷”案件中放贷人往往以出售、传播借款者的裸照等方式威胁其偿还债务或者胁迫借款者通过性交易的方式偿还债务。对这些行为的犯罪定性可以分为以下情形:

其一,对于 “出售、传播裸照”等行为性质的认定。 “裸贷”案件中的裸照或者视频既涉及借款人的个人隐私信息和人格尊严问题,而且裸照和视频又属于刑法上的 “淫秽物品”。一方面,如果放贷人公开传播借款人的裸照,由于裸照上的图片和文字信息可以判断出一个人的身份,故这种行为可能涉嫌侵犯公民个人信息罪,而且这种行为也极大地伤害了借款人的性羞耻心,情节严重的也可能构成侮辱罪。另一方面,如果放贷人复制、贩卖、传播这些裸照和视频等,也会构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。

其二,对于 “以公开传播裸照或者视频等胁迫借款人偿还债务”行为性质的认定。这种行为属于敲诈勒索行为还是属于正当维权行为呢?这种行为还是要与前文中 “债权人为了追讨合法债务而对债务人使用胁迫手段”的正当维权行为相区别,后者的胁迫行为必要且行为本身不构成刑法规定的其他犯罪,因而归于无罪。而前者的行为并非必要且相当,而且 “以裸照或者视频抵押借贷”的行为本身就违背了社会公序良俗, “裸贷”所依附的基础合同本身就是无效的,当然就不存在为追讨 “合法债务”这一说法,所以仍构成敲诈勒索罪。

其三, “强迫 ‘肉偿’或介绍性交易的方式胁迫借款人偿还债务”行为性质的认定。这些行为明显侵害了借款人的性自由权,但仍须分情况讨论:首先,根据强迫 “肉偿”的对象不同分别讨论。如果放贷人以公开裸照等方式强迫借款人与其发生性行为的,可以构成强奸罪。如果强迫借款人与放贷人以外的人进行性交易的,则可以构成强迫卖淫罪。其次,放贷人为借款人介绍客户进行性交易以偿还债务的,可以以介绍卖淫罪追究放贷人的刑事责任。最后,对于放贷人组织、强迫借款人进行性交易的,可以以组织、强迫卖淫罪追究放贷人的刑事责任。

3.校园贷诈骗行为

变相索要高额利息、暴力催收债款和以出售、传播裸照和介绍性交易等方式催收债款的行为主要发生在行为人已经与校园贷网络借贷平台订立了相关借贷合同 (至于合同是否有效此处不予讨论)之后,通常都是发生在债款的催收环节。而校园贷诈骗行为发生的时间节点较前述行为更为靠前,主要是在行为人尚未与校园贷网络借贷平台订立合同之时,如果行为人基于错误认识而与网络借贷平台订立了相关借贷合同并处分了自己的财物,那么在校园贷诈骗案件中诈骗行为人的犯罪目的便实现了。尽管自2015年以来我国相关部门不断加大对校园贷诈骗行为的打击力度,但是作为10种高发电信网络诈骗手段之一的校园贷诈骗行为依然时有发生。根据校园贷网络借贷平台在校园贷诈骗案件中所起的作用不同,可以将校园贷诈骗案件分为两大类:一是诈骗行为人利用校园贷网络借贷平台对受害人进行诈骗。此种情形下,网络借贷平台只是诈骗行为人借以实施诈骗的犯罪工具。例如,武汉某大学学生以某校园贷代理的名义欺骗其同学参与校园贷的案件。这类行为如果涉及金额达到一定标准,就有可能构成诈骗罪或者合同诈骗罪。当然,如果深入分析校园贷网络借贷平台在此类校园贷诈骗案件中所起的作用,又必须区分校园贷网络借贷平台是否明知诈骗行为人利用平台对他人实施犯罪行为,对这一问题的探讨在此处不予探讨,留待下文在论述校园贷网络借贷平台刑事责任的认定时予以分析。在此处,如果校园贷网络借贷平台仅是诈骗行为人实施诈骗的犯罪工具,一般而言是指平台主观上并非明知诈骗行为人意图利用其自身实施违法犯罪。二是校园贷网络借贷平台本身对借贷人的恶意诈骗行为。与第一种校园贷诈骗类型不同的是,此种诈骗类型中只有两个行为主体,诈骗行为人不是第三方主体而是校园贷网络借贷平台自身。例如,有些不法借贷平台利用大学生急于赚钱的心理非法吸纳资金,随后携款潜逃的行为。有些平台利用前期投资获利的方式引诱大学生进一步投资,进而恶意诈骗。对于这些校园贷网络借贷平台责任的认定依然要分情况探讨,对这一问题的探讨在此处也不予探讨,同样留待下文在论述校园贷网络借贷平台刑事责任的认定时予以分析。

(二)校园贷网络借贷平台刑事责任认定

校园贷犯罪大致可总结为以上三大类型,在分析了不同类型犯罪所可能涉及的罪名之后,要讨论的是校园贷借贷平台构成犯罪的认定问题以及借贷平台的行为在犯罪过程中的地位和作用问题。

结合对借贷平台刑事主体适格性的分析,可以得出以下结论 (又可见表3):

一方面,非中立性质的平台和无犯罪故意的中立性质的平台是不构成犯罪的。非中立性质的借贷平台只是行为人借以犯罪的工具,并不具有独立的犯罪意思表示,所以不存在共同的 “犯罪故意”也不单独构成犯罪。而对于中立性的借贷平台中恪尽监管义务的平台而言,其善尽监管义务也不存在主观过错,尽管发生了校园贷犯罪,也不能使平台承担刑事责任。

表3 借贷平台的刑事责任归结

另一方面,中立性质的平台在监管义务上存在故意时,则可能根据其实行行为和帮助行为予以定罪。这也意味着,如果网络借贷平台对其未善尽监管义务造成危害结果仅存在疏忽大意的过失,一般而言其行为不构成具体犯罪,但可以认定为其构成行政违法。但是,如果网络借贷平台对其未善尽监管义务存在故意,无论是积极追求某种特定犯罪的直接故意和放任某种特定犯罪的间接故意,都应当认定平台故意违反监管义务并在客观上对他人的犯罪行为具有促进作用的行为可以构成犯罪。

详言之,如果借贷平台明知借贷中有违法犯罪行为的存在而不积极履行其监管义务,放任这种行为的存在并导致了犯罪结果的发生,借贷平台对此就存在主观上的间接故意,而根据我国刑法理论通说,帮助犯与实行犯之间必须存在共同犯罪的故意(包括共谋的故意与片面帮助的故意)⑱,所以借贷平台在其间接故意范围内与行为人构成共同犯罪,按具体犯罪的帮助犯处理。就上文中校园贷诈骗行为的第一种类型而言,如果校园贷网络借贷平台明知诈骗行为人利用平台对他人实施犯罪行为的,应当认定平台与诈骗行为人构成共同犯罪。

而对于直接故意而言,因为网络借贷平台本身就是具体犯罪的行为主体,那么直接以具体犯罪的实行犯对其定罪量刑即可。就上文中校园贷诈骗行为的第二种类型而言,探讨的步骤要分为两步:

第一步,要判断校园贷网络借贷平台成立的目的是为了自身的生产经营还是为了进行犯罪活动。如果这些平台成立的目的就在于进行犯罪活动,那么网络借贷平台本身不具有归责性,责任主体是具体的行为人,行为人的行为可能构成诈骗罪、合同诈骗罪或者集资诈骗罪等。如果网络借贷平台成立的目的在于为自身生产经营活动而设立,那么就进入下一步的判断。

第二步,当网络借贷平台是以生产经营为目的而设立的,在平台经营后期为满足平台自身需要而对行为人实施恶意诈骗行为时,便不能以网络借贷平台本身不具有可归责性而不追究平台的责任。

例如,在戴某、汪某洪、张某、陈某南、袁某、綦某等非法吸收公众存款案⑲中,九名被告所在之深圳市主流联达投资策划有限公司 (简称 “主流联达公司”)于2005年5月16日成立,从2013年开始,该公司在未取得相关金融许可证的情况下,利用公司创富资源网 (网址:www.wylicai.com)平台吸引不特定公众到公司参与投资理财。从2013年1月至2015年7月,吸收公众存款达3600余万元人民币,法院最终认定九名被告构成非法吸收公众存款罪,且系单位犯罪。对于单位犯罪的认定,法院的理由在于 “涉案单位主流联达公司成立于2005年5月,而本案案发期间为2013年1月至2015年7月,各被告人系以单位名义实施犯罪,且无证据证实主流联达公司系为犯罪而成立,或成立后以犯罪行为为主要活动。据此,本院认为本案符合单位犯罪的法律特征,应以单位犯罪认定。”

通过法院审理查明的部分可知, “被告人张某甲任该公司运营总监,负责公司P2P平台的运营,对员工的培训,公司P2P平台的业务团队管理”,这说明本案中平台是与公司同时成立的,成立之初的平台并不是用以犯罪的手段,此时的P2P平台符合中国人民银行等十部门联合印发的 《意见》中对于P2P网络借贷平台 “信息中介”的定性。

此外,如果借贷平台不仅不积极履行其监管义务,而且在明知存在犯罪行为而为犯罪行为人提供广告推广和支付结算等帮助的,根据 《中华人民共和国刑法修正案 (九)》 (以下简称 《刑法修正案(九)》)第287条之二的规定,可以对平台按帮助利用信息网络犯罪活动罪独立定罪处罚。⑳

如果借贷平台在不履行其监管义务后,监管部门责令采取改正措施而拒不改正并造成特定的严重后果,则平台可以构成 《刑法修正案 (九)》第286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪。㉑

四、结语

P2P网络借贷模式打破了传统的经济交往模式,满足了被传统融资渠道拒之门外的小微信贷的需求,在2015年到2016年底之间借贷平台数量和业务量急剧增长,这一网络借贷模式的发展极大地促进了我国市场经济发展。因此,尽管 《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪,理论界对网络服务提供者的中立帮助行为处罚边界仍争论不休,持反对意见的学者认为,过度扩大中立帮助行为的范围实质是扩大了网络服务提供者的责任义务范围。如刘艳红教授指出, “在帮助信息网络犯罪活动罪中,即使行为人明知正犯意欲实施犯罪,但由于行为人认为自己所实施的行为系正常的交易行为,并没有积极促进正犯犯行既遂的意思,显然难以认定其行为构成帮助犯”,故 “帮助信息网络犯罪活动的行为属于典型的中立帮助行为。”㉒张明楷教授指出,有些犯罪的增加完全没必要,比如 《刑法修正案(九)》增加的帮助信息网络犯罪活动罪。只要把传统的共犯理论改一改,知道共犯是一种不法形态的话,这个罪没有任何必要。㉓但是,网络借贷平台的 “野蛮生长”已经为这个新型经济交往模式打上了违法犯罪的标签,从网络借贷平台监管义务入手对网络借贷平台的发展进行合法引导,有助于缓和这一模式带来的经济发展与市场失秩的矛盾。

由于校园贷缺乏制度和规范对其进行合理引导,导致各种校园贷恶性事件不断发生,中国银监会、教育部、人力资源社会保障部为此联合印发了《关于进一步加强校园贷规范管理工作的通知》,有关部门也不断强调 “从事校园贷业务的网贷机构一律暂停新发校园网贷业务标的,并根据自身存量业务情况,制定明确的退出整改计划”。截至2017年6月23日,据不完全统计,全国共有62家互联网金融平台开展校园贷业务,已有59家校园贷平台选择退出校园贷市场。其中37家平台选择关闭业务,占总数的63%;有22家平台选择放弃校园贷业务转战其他业务,占比为37%。在国家强有力的监管下,各种校园贷平台已经接近消失,但是这是一种治标不治本的整治措施。因为校园贷犯罪并不会随着平台的消失而消失,很多平台改头换面后还是会继续从事校园贷业务,要实现对校园贷的根本治理,既不能盲目打压、叫停校园贷这种新型的信贷消费模式,以免挫伤市场活力,也不能无视放任犯罪行为对市场经济管理秩序的破坏,所以必须要加强法律法规的制度建设,对校园贷中涉及违法犯罪的行为进行依法惩处。

注释:

① 参见刘绘、沈庆劼: 《P2P网络借贷监管的国际经验及对我国的借鉴》, 《河北经贸大学学报》2015年第2期。

② 刘权: 《P2P网络借贷犯罪及其刑法治理研究》,《中国人民公安大学学报》 (社会科学版)2014年第6期。

③⑤⑦ 参见王斐民、周之琦: 《P2P网络借贷平台:类金融机构的法律定位和监管》, 《金融服务法评论》2015年第7卷。

④ 参见殷孟波,曹廷贵: 《货币金融学》,西南财经大学出版社2000年版,第55页。

⑥ 参见刘宇梅: 《P2P网络借贷法律问题探讨》,《法治论坛》2013年第1期。

⑧⑩ 参见李晓明: 《P2P网络借贷的刑法控制》,《法学》2015年第6期。

⑨ 参见冯果、蒋莎莎: 《论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管》, 《法商研究》2013年第5期。

⑪ 张新宝: 《互联网上的侵权问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第32页。

⑫ 涂龙科: 《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》, 《政治与法律》2016年第4期。

⑬ 浙江省温州市中级人民法院刑事裁定书, (2016)浙03刑终1896号。

⑭⑰ 参见张明楷: 《刑法学 (下)》 (第5版),法律出版社2016年版,第775-1018页。

⑮ 参见涂龙科: 《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》, 《法学评论》2016年第3期。

⑯ 参见李源粒: 《网络安全与平台服务商的刑事责任》, 《法学论坛》2014年第6期。

⑱ 参见高铭暄、马克昌: 《刑法学》 (第8版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第166页。

⑲ 广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书,(2016)粤0305刑初769号。

⑳ 参见皮勇: 《论网络服务提供者的管理义务及刑事责任》, 《法商研究》2017年第5期。

㉑ 参见于志刚: 《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》, 《中国法学》2016年第2期。

㉒ 刘艳红: 《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》,《法商研究》2016年第3期。

㉓ 参见陈兴良、张明楷、车浩: 《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》,《中国法律评论》2017年第5期。

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