刑法中的社会危害性理论研究

贾梅清

摘要：社会危害性与刑法上的犯罪本质问题息息相关，因此对社会危害性理论的研究具有完善刑法学基础理论的重要意义另一方面，社会危害性又是犯罪构成体系的基石，因而对它的研究也具有了巨大的实践价值社会危害性是联结犯罪本质问题和犯罪构成体系的中间桥梁，它是对犯罪本质的抽象概括犯罪的本质特征是社会危害性、又是指导犯罪构成的具体原则任何符合犯罪构成的行为都具有相当的社会危害性。正是因为社会危害性兼具理论和实践意义，因此本文尝试着对刑法中的社会危害性理论进行了一系列的初步探讨，以期为社会危害性理论在当代中国刑法学说体系中发挥其应有价值提供一定的帮助。

关键词：社会危害性；罪刑法定；犯罪构成

在我国，社会危害性作为犯罪的本质特征，是犯罪构成和整个犯罪论体系建立的基础。因此，社会危害性理论在刑法理论中占有十分重要的地位。但新刑法颁布后，随着罪刑法定原则的确立和类推制度的废止，社会危害性理论受到不少学者的批判。本文拟在对相关问题全面考察的基础上，说明我国刑法中社会危害性理论的正当性。

一、形式合理性与实质合理性的冲突及其解决

我国刑法第13条规定了形式特征与实质特征相结合的混合犯罪概念。有学者认为，“犯罪的形式特征与实质特征发生冲突，主要发生在某一行为存在一定的社会危害性，但刑法并未将其规定为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。对于这种情形，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得出需要通过类推对这种行为予以定罪的结论。因此，社会危害性理论在相当长的一个时期内，就成为类推制度存在的理论根据。”但是，这种批评并不妥当。因为形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时，并不一概主张选择实质合理性，以社会危害性为最高标准进行刑事类推，而是区别具体情形分别采取不同的方法处理。

一般情况下，当某种行为具有应受处罚的社会危害性时，立法者都会相应地在刑法中明文规定，确认其违法性，从而形式合理性与实质合理性得到统一，并不存在冲突。形式合理性与实质合理性的冲突主要发生在两个场合：一是因立法者的疏漏及成文法的局限性，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定。二是刑法条文可能包含了实质上不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，只有最大限度地同时满足形式合理性与实质合理性的要求，才能使冲突减少到最低限度。就第一个冲突而言，应当以形式的合理性优先。，对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。即使某种行为严重侵犯了法益，但如果没有刑法的明文规定，也不得定罪量刑。在此意义上说，在实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，必须选择形式合理性。对于第二个冲突，应当通过实质的犯罪论来克服，只能将值得科处刑罚的危害行为解释为符合构成要件的行为，把实质上不值得处罚的行为通过对构成要件的实质解释排除在犯罪圈之外。

二、界定社会危害性概念的原则

不管是法益侵害说还是社会危害性学说，因为其自身运用范围的不同，都不会对犯罪本质论达成一致的共识。笔者认为，不管是哪类刑法理论都要首先思考犯罪本质，基于不同的判断提出相应的刑法理论，建立与之匹配的解决问题的办法。关于社会危害性理论的解释，正确界定刑法上的社会危害性范围应遵循以下原则：

（一） 解读社会危害性须保持主客观的统一在解读社会危害性概念前，我们必须要学会自我反思：是否真的认清几个最基础的理论问题了，比如，我们要站在什么样的立场来阐述该理论？形式理性和实质理性相比真的优越么？我们研究刑法学时利用唯物辩证法的认识论和方法论了么？在我国的刑法环境中，每当人们说起某些犯罪行为，会不可避免的联想到这对社会有危害；而每谈及社会危害性，人们往往不自主的与犯罪联系到一起。从这一方面看来，人们意识判断和实践事实混为一談，容易用事实的展现来佐证意识判断的可接纳性，对于社会危害性概念的理解易受自身思维主观性的影响。形式上符合犯罪构成但实质非犯罪这种情况是存在的，也就是说犯罪构成是犯罪成立的必要条件而非充分条件，两方面条件同时具备才能判定为犯罪。作为判断主体的人，必须立足于犯罪这种社会事实，向着合目的的方向解读，避免人为的引入概念的缺陷。所谓合目的，即保护人权、维护社会秩序等有利目的。解释者要秉持主客观的统一性，不能像批评者一样站在批判的角度。

（二）与时俱进，正确处理历史与逻辑的关系观察社会主义国家犯罪概念的演变过程，不难发现社会危害性的内容和刚产生时的概念发生了变化，随着当代对犯罪的形式政策意识发生改变。不同历史阶段的发展水平和法制观念大相径庭，所对应的社会危害性也具有时代色彩，万万不能用社会主义国家建设法治初期的不成熟理论来指责当前的刑法条例。在依法治国建设已有明显成效的今天，社会危害性观念已经明显发生改变，褪去它本身不该附有的政治色彩，犯罪概念的实质不再是30年代的阶级斗争和政权建设。对于社会危害性概念的解读，要立足于当下国家刑法环境，在罪刑法定、人权保障的立论下对其进行科学的还原。

（三）以着眼于对他人的直接危害为原则法律是为人服务的，刑法设立的根本目的也是保障人权，社会危害性也毋庸置疑与人息息相关。笔者特别要强调，社会危害性首要表现对人的直接危害，刑事立法必须以保护刑法中的直接危害为主要任务。这一点有人反驳，“依照你的理论，那我国刑法中关于破坏环境、危害动植物的法则不就是无意义的吗？”这些条例，直接目的是保护环境、保护动植物，而环境恶化、物种灭绝实际是对人身体生命的威胁，保护环境的根本目的还是保障人的生存。按道理这些对人的间接危害仅是刑法规制的例外，不应是社会危害性的应用范畴。诸如为国家管理而设立的经济、兵役等各种制度，没有具体受害人的行为等若要被纳入刑法，须依据宪法，按照严格的程序多方面充分论证，确有必要需要刑罚来规制的再纳入刑法。

三、结语

实践已经充分表明，社会危害性理论对刑事立法及刑事司法所产生的毋庸置疑、无可替代的决定性作用是其得以在刑法学内安身立命的根本所在。无论承认与否，抑或接受与否，社会危害性理论都以其特有的功能一如既往地在刑事法领域发挥着持续的影响力。如果将刑法学比作是一具躯干的话，那么社会危害性理论就是这具躯干的灵魂，离开了社会危害性理论，刑法学将无以为存。因而，即便面对新兴理论的强力冲击与挑战，社会危害性理论也没有任何理由从刑法学中消失，无论是应用刑法学，还是理论刑法学，社会危害性均有其存在的正当性与合理性，这是由其根本性的功能所决定的。

犯罪的社会危害性的内容和具体范围不是漫无边际的，而是由刑法加以规定的，即具有相对的确定性。至于社会危害性的大小，则可以从行为侵犯的客体，行为的手段、后果以及时间、地点，行为人的情况及其主观因素入手，历史地、全面地、透过现象抓住事物的本质来具体考察衡量。因此，社会危害性在特定历史时期是可以判定的，并不违背罪刑法定原则对明确性的要求。其实，“法律的合理性是由立法者和解释者共同完成的：当立法确实存在缺陷的情况下，解释者不是仅仅指出缺陷就完成了任务，也不是仅建议修改法律就大功告成，而是要把有缺陷的规定解释得没有缺陷。”同样地，对于社会危害性的量度，不仅需要立法者在刑法上作出相对明确的规定，更需要学者和司法工作人员结合个案情境具体地、全面地判定。

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