法理学贡献于刑法学的方式：以刑法观为例＊

郑玉双

内容提要： 法理学与刑法学关系密切，但二者之间究竟如何互动，是当下法学理论研究的一个难题。法理学贡献于刑法学的方式可以通过刑法观的建构来呈现。刑法观是对刑法实践之核心问题进行的理性建构。我国刑法学家倡导的各种形式的刑法观，围绕着刑法的社会功能、犯罪和刑罚的道德意义等问题展开，但在方法论上未能区分刑法实践的元理论层次和规范层次。完整的刑法观应当对刑法实践的元理论问题和规范问题做出整全回答。刑法的元理论问题围绕犯罪的本质和刑罚的证成而展开，规范问题则主要关注犯罪化的界限及其道德原理。刑法的证成问题和界限问题构成了刑法观的完整内容，而这正是法理学能够实质贡献于刑法学的主要领域。

一、导言

近十年以来，中国法学经历了一定意义的理论复兴，学科理论化程度和本土构建意义都有实质性提升。然而，仔细观察这场复兴的内在脉络，便可发现很多令人困惑的问题，其中这两年不断引发关注和热议的一个问题是：法理学在法学知识体系的整体架构中处于怎样的位置？传统上人们认为法理学是法学理论的高阶，也是部门法理论的指导、抽象和凝结，然而这一定位受到越来越多的质疑。一方面，法理学在很多方面并不比其他部门法在理论层次上更高阶，比如民法基础理论的探讨就比法理学中的司法裁判理论具有理论性；另一方面，从目前已有讨论来看，部门法高度抽象之后的理论成果虽然具有很高的法理性，但并不被部门法学者视为法理学的组成部分，而是仍然属于部门法自身的理论体系。

如何解决这些困惑？有很多法理学家尝试重新对法理学进行定位，且已经出现了一些重要成果。1参见张文显：《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期。但这些探讨仍然是以法理学自身的知识结构为关注，法理学与部门法之间的关系仍然是解决这些关注的辅助材料。法理学与部门法之间的关系是否应该被视为法理学知识体系的必要部分？如果是，那么这个问题就不只是辅助法理学核心关注的素材，而是法理学必须要回答的基本命题。如果不是，那么法理学与部门法之间就是相互独立的，法理学只是帮助部门法自身理论建构的思想渊源之一，它可以重要，也可以不重要，重要性取决于部门法问题对于法理学资源的倚重和部门法学者的重视程度。在这个意义上，“部门法理”这个概念就不是传统意义上的法理学与部门法的结合点，而是部门法自身理论提升后所提出的一系列命题。

对这个问题进行反思，是澄清法理学和部门法之关系，并对法理学自身知识体系进行重构的必要作业。如果这个问题不能解决，那么法理学与部门法之间仍然会存在误解，真正意义上的学科交叉研究也难以有实质性推进。本文以法理学与刑法学的关系为主题，对这个问题做一个尝试性回答。虽然“法理学贡献于刑法学的方式”这个表达仍然有法理学凌驾于刑法学之上的嫌疑，但不论是法理学者，还是刑法学者，其实都更为关注法理学能为刑法学贡献什么，而不是相反。即便如此，本文并不否认刑法学对法理学能够做出的贡献，而且主张这种贡献长期以来被法理学者所忽视。实际上，本文以刑法观为例展开，恰恰是因为在刑法观这个问题上，刑法学能够为法理学做出实质性的贡献。

尽管近几年刑法学研究的重点在于刑法教义学，但很多学者仍然尝试建构一种刑法观，以促进对刑法的整体性理解，探讨刑法的价值基础。不同学者提出了不同内涵的刑法观，这些刑法观在内容和目标上都存在分歧，有一些刑法观之间可以形成争鸣，而另外一些刑法观则关注的是刑法实践的某个特定侧面，具有独特内涵。对各种刑法观的基本立场进行梳理后可以看出，虽然不同刑法观的“冠名”不同，但实际上大多数刑法观都追求刑法在现代社会发挥功能的方式的理解。但这种理解是对于刑法本身的理解，还是对于刑法理论自身的反思，目前尚未形成方法论意义上的一致意见。

因此，如何构建刑法观，刑法观如何切入，是回答刑法观是什么的前置性问题。本文认为，刑法观的理论建构需要在方法论上区分不同的理论梯度，将刑法观区分为元理论层次和规范层次。元理论层次涉及对刑法理论的元规范层面的基本问题的讨论，比如犯罪的本质、刑法理论的性质等；而规范层次则关注刑法实践中的证成性问题，即刑法实践背后的道德论辩，核心问题包括犯罪化界限问题、刑罚特别是死刑的正当性等。2这个区分借鉴了米尔·柯丹（Meir Dan-Cohen）、达夫（R.A. Duff）对刑法理论的区分，以及陈景辉教授关于法理学的性质的一般框架。See Meir Dan-Cohen, "Dignity, Crime, and Punishment: A Kantian Perspective", in Markus Dubber ed.,Foundational Texts in Modern Criminal Law, Oxford University Press, 2014, p.101; AntonyDuff, "Theories of Criminal Law",The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2013 Edition), Edward N. Zalta (ed.), https://plato.stanford.edu/archives/sum2013/entries/criminal-law/; 陈景辉：《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》，载《法学》2014年第3期。这样一来，刑法观就与刑法教义学相区分，刑法观是法理学或者更一般意义的哲学贡献于刑法实践之反思的主阵地。刑法观通过对刑法实践之元理论层面和规范层面的探讨，能够为刑法教义学提供直接或间接的理论支持，使刑法理论更为包容，也更能展现刑法实践在整体法律实践中的丰富性和关联性。

二、代表性刑法观之概览

从已有文献来看，在过去十多年，刑法观短暂的热点出现在2011年至2014年，陈兴良、张明楷和刘艳红等知名刑法学家展开了几场刑法观的争鸣。但或许是因为围绕刑法观之名称的争论不能直接解决刑法教义学的迫切问题，所以这一系列争鸣很快就淡化了，主流刑法学的争论转向了基础性的犯罪论。在这之外，仍然有刑法学者倡导某种刑法观，但这些主张并不具有争鸣性，而是为了突出刑法实践的某一特定功能或与社会互动的方式，比如常识刑法观、风险刑法观和预防性刑法观等。

以常识刑法观和风险刑法观为例。这两种刑法观表达了刑法与更为宽泛意义的社会结构之间关系的观察。常识刑法观的提倡者之一周光权教授主张，我们在刑法的社会功能和司法裁判中要注重生活常识和经验，不能只谈抽象的理论。但他提出，“在刑法学的核心问题即犯罪论体系的论证上，犯罪论体系要阶层化、精致化，以事实和经验的判断为思维起点，最终要形成价值判断，由此建立起精巧的刑法解释体系”。3周光权：《论常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011年第1期。这个定位本身就是一个理论化的定位，常识只是刑法思考的材料和起点，刑法学最终还是要建立关于价值判断的理论。因此，他的常识主义与其说是一种刑法观，不如说是提醒我们在刑法理论建构和司法裁判中要注重社会维度和经验维度，而实际上绝大多数理论都不反对这种主张。

风险刑法观主张，我们现在处于风险社会，传统刑法无法适应这种社会状态的挑战，因此应该建构风险刑法观以应对挑战。因此，刑法不只要打击犯罪，还要控制风险。支持风险刑法观的劳东燕教授提出，刑法要适应风险社会的要求而根据公共政策来调整自身。4劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。而这种主张遭到了很多批评。比如，陈兴良教授从法教义学的立场批评道，“风险刑法理论与其赖以凭籍的作为理论根据的风险社会理论之间难以无缝对接,使风险刑法理论根基不稳。风险刑法理论在对刑法例证的论证中,过于大而化之而没有细致推敲,结果导致大胆假设有余,小心求证不足”。5陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，载《中外法学》2014年第1期。然而，由于风险刑法理论借鉴了社会学的理论，所以不失为一种法学与社会学交叉研究的有益尝试，如果社会学的最新研究成果能够促进刑法理论的完善，那么风险刑法观就是一种值得认真对待的理论。6但就目前的讨论来看，支持风险刑法观的学者在使用社会学的理论成果上使用不当，以至于被批评为是对风险社会理论的“曲解”。参见南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，载《法学研究》2012年第4期。然而，这种意义上的刑法观已经突破了本文刑法观的理论框架，因为它的理论追求是从社会学的角度来解读刑法，实质上是一种社会学研究的工作。

本节首先对引发争鸣的几种主张，即陈兴良教授与刘艳红教授的形式刑法观与实质刑法观之争、陈兴良教授与张明楷教授的规则功利主义和行为功利主义刑法观之争做一个概要性的梳理，呈现出这些争论所涉及的“法理”层面。本节试图说明的是，这些具有代表意义的刑法观在构建过程中实际上所进行的更多是一种法理学的讨论，但由于理论构建之方法论上的不清晰，以及具体法理学立场与刑法实践之间已有的讨论存在对哲学立场的一些误解，因此削弱了这些刑法观所意图实现的沟通刑法思考和哲学意义上的社会实践的目标。

（一）形式刑法观和实质刑法观

形式刑法观与实质刑法观的对立体现在对构成要件的说明和刑法解释方法论上。形式刑法观的代表性学者是陈兴良教授，他主要从刑法解释方法论的角度为形式解释进行辩护，他认为，刑法解释应当尊重刑法条文的形式约束，不能逾越文本的形式含义而进行实质性解释，以免与罪刑法定原则相冲突。7参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。由此，我们可以将形式刑法观总结为：在解释方法上拘于文本形式的刑法解释，在价值取向上忠于罪刑法定原则。形式刑法观的实践价值就在于将那些实质上可罚但形式上未做出规定的行为排除在刑法惩罚的范围之外。

实质刑法观的代表学者是刘艳红教授。她的立场包含两部分的内容，即实质的犯罪论和实质的解释论，概括起来就是：“实质的犯罪论认为，刑法应建立以形式的定型犯罪论体系为前提，以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系，同时，实质的犯罪论者认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害；因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。”8刘艳红：《实质刑法的体系化思考》，载《法学评论》2014年第4期。相比形式刑法观，实质刑法观对于刑法的体系化和原则化的要求更高，也致力于成为一种整全的刑法观。

按照陈兴良教授的总结，形式刑法观和实质刑法观的根本对峙就体现在“能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪”，9陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。这个对峙是法律论证理论疑难在刑法中的具体运用，既涉及法律论证的一般原理，也与刑法实践的特殊价值相关联。我们可以把这个争论放置在法律论证理论的语境，进行适当地重构，以查验哪一种刑法观更加触及刑法的哲学基础。

形式法律观与实质法律观之间的争论主要触及刑法解释方法论问题。然而，形式和实质是一对含糊的概念，它们在哲学上只具有工具意义，形式涉及的是认识论的问题，比如思维形式、形式逻辑，而实质涉及的是本体论范畴，二者本无冲突。当然，我们也可以说，刑法实践的独特性使形式和实质之辩变得重要。然而，根据形式刑法观和实质刑法观的内容来看，这个辩护难以成立。陈兴良教授所支持的形式解释论本质上是一种文本解释，即语义解释，对刑法条文的解释要首先从文本的语义出发，最大程度地尊重文本含义。而实质解释论则并不否认语义解释，而是认为应该从实质的角度来理解语义。

在刑法解释中，关于语义解释有大量的讨论，也对应着相应的解释方法论。但按照陈兴良教授的主张，从语义解释出发，根本无法区分出形式刑法观和实质刑法观的立场之别，相反，倒是实质刑法观的学者对语义解释存在误解。10参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。这个批评非常有力，但应当指出，从解释方法论的角度来界定刑法观反而会削弱刑法观的理论抱负，使刑法观的争论被局限在法律解释方法的辩论之中。法律解释背后预设了法律概念观之争和政治道德价值之争，11参见［美］罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第13页。刑法解释虽然具有特殊性，比如禁止类推解释，但刑法解释仍然要受制于法律实践的一般原理，也就难以突破一般法律解释的思维模式和限制因素。12或者说，对刑法解释的功能或道德意义的判断，实际上也是借助于法理学的相关学说进行的。最新的探讨，参见劳东燕：《功能主义刑法解释论的方法与立场》，载《政法论坛》2018年第2期。

立法机关将法律文本以权威性地方式通过，那么文本就成为社会生活和司法活动的指引。正是因为文本是由语言所表达出来的，因此要理解文本，就必须探究语言所承载的意义，这是要对法律进行解释的原因。13Joseph Raz, "Why Interprete?", in Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, pp.223-224.在法律解释的过程中要进行论证，即对法律难题背后的价值考量进行权衡斟酌，在刑法之中亦是如此。14参见罗世龙：《形式解释论与实质解释论之争的出路》，载《政治与法律》2018年第2期。我们可以从论证理论的三个方面来看为什么解释方法论难以支撑刑法观的理论抱负。第一，法律论证理论背后预设一种法律概念理论，虽然并非每一种法律的概念理论都必然提出论证理论，但对法律论证的本质的讨论已经成为法概念论的核心议题，这在阿列克西（Robert Alexy）和德沃金（Ronald Dworkin）的法理论上表现得尤为突出。15［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版；［美］罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第二章。第二，论证涉及权力资源的分配，在立法权优于司法权的情形中，论证的空间就会压缩，而在司法权对立法权有更强制约的情形中，论证的平台就更为完善，而立法权与司法权的分配与政治决断有关。第三，论证要在实质的道德立场之间进行权衡，我们是否应该对形式上不可罚而实质上可罚的行为进行惩罚，是需要在政治价值立场之间进行竞争选择的结果，而非由对罪刑法定原则的理解所决定。

（二）规则功利主义刑法观与行为功利主义刑法观

在这两种刑法观之争中，陈兴良教授支持规则功利主义立场，而张明楷教授支持行为功利主义立场。规则功利主义刑法观的理论依据来自于伦理学中的规则功利主义。“规则功利主义具有两个要素：一是相同情况作相同判断；二是判断的根据是规则。也就是说，好或者坏的标准不是具体、个别的判断，而是根据规则的一般判断。在根据规则判断这一点上，规则功利主义与义务论具有相通之处，只不过义务论的义务是历史的规则，而规则功利主义的规则是现实的规则”。16陈兴良：《形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开》，载《法制与社会发展》2011年第2期。相应地，行为功利主义刑法观主张，“如果说刑法上的规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护目的，这种规则只是一般性规则，总有例外，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则本身”。17张明楷：《行为功利主义违法观》，载《中国法学》2011年第5期。

尽管规则功利主义刑法观与行为功利主义刑法观之争（以下简称规则观与行为观之争）和形式刑法观与实质刑法观之争有内容和立场上的诸多重叠，但仍然需要对之进行单独分析，原因在于形式刑法观与实质刑法观更多地关注刑法解释论的问题，而行为观与规则观则是对刑法规范的理解，更具体地说，是对行为的违法性和可责性的理解。

功利主义是一种道德哲学立场，最著名的拥护者是边沁（Jeremy Bentham）和密尔（John Mill）。他们主张，好的行为应当实现最大多数人的最大幸福。18参见［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2005年版，第58页。在密尔之后，道德哲学在很长时间被功利主义所支配。而到了20世纪，道义论对功利主义的批判开始复兴，其中的代表性人物和作品是罗尔斯（John Rawls）及其《正义论》。19［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2001年版，第21—26页。因此，要讨论功利主义，我们可以把它放置在与道义论的对立之中来看。根据伦理学所讨论的基本主题，我们可以把功利主义的基本立场总结为：行动的正当性取决于最大限度地实现善的结果。如果我们只是关注行为的后果，那么就是支持一种行为功利主义，即“如果一个行为的后果与任何可选择的行为的后果相比至少是一样的好，那么这个行为就是正当的”，20［美］R. G. 弗雷：《行动功利主义》，载［美］休·拉福莱特编：《伦理学理论》，龚群译，中国人民大学出版社2008年版，第194页。行为功利主义代表了传统的功利主义立场。而如果我们不是以行为的后果来衡量，而是以遵守规则的后果来衡量，那么我们支持的是规则功利主义，即“当且仅当某行为由规则所准许，而这个规则能够合理地被预想到所产生的善与任何其他可识别的规则能够合理地被预想到所产生的善一样多，该行为就是被许可的”。21［美］布拉德·胡克：《规则后果主义》，载［美］休·拉福莱特编：《伦理学理论》，龚群译，中国人民大学出版社2008年版，第219页。

从这个对比中可以看到，行为功利主义与规则功利主义对行为的价值评判的标准尽管都以后果来考量，但遵循了不同的规范性结构。规则在规则功利主义的主张中扮演着至关重要的作用，因为它是通过规则来实现善；而行为功利主义则是以实现善的结果来判断。这个对立展现了对人的行为的本质进行不同理解的伦理学立场。为什么说杀害他人是错的？按照行为功利主义，杀人导致人的幸福的彻底丧失，因此是一种严重的过错。而按照规则功利主义，杀人的错误在于违反了“不得杀人”的规则，而这条规则能够使社群中的人们互相保全性命而实现善。

然而，我们是否可以在功利主义的理论框架下为违法性进行界定？要回答这个问题，需要分析刑法规范的结构和规范性基础，追问违法性是因为违反了刑法规范，还是侵犯了刑法法益。刑法学者已经对这个问题及其相关的行为无价值和结果无价值之争做出了大量富有成效的辨析，因此本部分主要关注两点：一是规范作为行为评价标准的地位；二是规范的效力基础。

从规范论的角度来看，刑法规范是一种社会实在（social entity），刑法规范实在地存在于特定时空之中，无论其获得怎样的社会评价。那么如何理解这种社会实在性？首先是刑法的权威性，刑法是由权威机关所颁布的，它不同于道德规范，因为刑法规范的规范性与内容无关。22参见［英］哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第六章；［英］拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第八篇。一个禁止杀人的规范和禁止逃税的规范在内容上差别很大，但在规范性上无异。当A基于杀人的意图而故意杀害B的时候，我们说A违反了故意杀人罪的规范，应当接受惩罚。在证据确凿的前提下，A的故意杀害行为是一种规范事实，因为这种行为激发了刑法的规范性评价。在这种规范性评价上，不存在行为功利主义与规则功利主义之争，因为规范本来就是存在的，恰恰是规范的存在阻断了对行为所产生的效用进行最大化的评估的过程。

当然，从这个角度来看刑法问题，我们已经将刑法规范的问题转化成了法哲学视角下的规范之效力的问题。因此，我们可以尝试从效力的角度来理解行为观与规则观之争。这也是为什么偶然防卫这个经典疑难案件会成为考察的出发点。偶然防卫的简单模型是：A意图杀害B，C故意杀害了A，使B免于受杀害，那么C成立正当防卫吗？按照行为观的主张，C避免了B受杀害的结果，如果C仍然被定为故意杀人罪，那么在善的结果上就不是最大的。所以应当将C的行为视为正当防卫，因此也就不违法。23张明楷：《行为功利主义违法观》，载《中国法学》2011年第5期。而规则观则主张C仍然是故意杀人，而非正当防卫。我们将A、B、C的结果的善以数额表示，计算出两种刑法观之下的善的结果（见下图）。

因此，只有按照行为观，把C的行为视为正当防卫，才能实现最大的善100，否则按照规则观，最后的善结果只能是-100。从这个推理来看，行为观和规则观已经脱离了行为功利主义和规则功利主义的原初意义，而转化为一种对于违法性的理解的问题。即当一种行为违反了法律规定，但能实现好的结果的时候，这种行为应当给予否定评价吗？

这种情形可以被视为一种疑难案件，是由特定行为涉及的不同道德评价所引起的法律疑难。然而，行为功利主义和规则功利主义的哲学争论在此已经退场，因为此处的争论已经不是两种功利主义之争，而是道义论与后果论之争，24参见周啸天：《行为、 结果无价值理论哲学根基正本清源》，载《政治与法律》2015年第1期。以及更一般意义上的对错误（wrongfulness）的理解。在这种情况下，刑法教义学的分析是框架，而内容则由更为复杂的道德论辩来支撑。其代表性事例是应否对掌握恐怖分子活动计划的嫌疑人进行刑讯逼供，以制止恐怖活动。还有一个典型例子是，犯罪嫌疑人绑架儿童，在收取赎金时被捕，但拒绝透露儿童拘禁地点，被拘禁儿童因不能被及时营救而面临生命危险，那么这时就面临着应否对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的困境。25事例参见王钢：《出于营救目的的酷刑与正当防卫》，载《清华法学》2010年第2期。

偶然防卫的情形与这些事例在辩护的意义上是类似的。按照功利主义的主张，对恐怖分子实施刑讯逼供可以获取恐怖活动信息，从而阻止大量伤亡的发生；然而道义论主张，刑讯逼供是对人的尊严的践踏，即使是恐怖分子犯罪嫌疑人也有不受刑讯逼供的道德权利。26［美］罗纳德·德沃金：《民主是可能的吗？：新型政治辩论的诸原则》，鲁楠、王淇译，北京大学出版社2012年版，第30—31页；王钢：《出于营救目的的酷刑与正当防卫》，载《清华法学》2010年第2期。同理，尽管在偶然防卫中，B意图杀害A，但C没有剥夺B的生命的权利，即使B处于使他人遭受危害或生命危险的境地之中，但这种危险性不能使C的道德过错被证成。

偶然防卫的难题显示出在对违法性的本质进行理解的背后所存在的哲学立场的分歧，然而我们并不需要在这种分歧的基础上构建刑法观的理论平台。根据前面的分析，违法性的本质不能脱离对规范的法哲学本质、行动的结构等问题的深入探究，正如日本刑法学者宗冈嗣郎所言，如果将“法益侵害说”与“规范违反说”理解为违法论的对立框架，那么把构成要件界定为引起法益侵害结果的行为的主张就脱离了“规范违反”这一违法性的本质要素。然而，这种对立图式本身就是错误的，因为如果我们对规范进行重新考察，那么规范违反与法益侵害实质上是一回事。27［日］宗冈嗣郎：《犯罪论与法哲学》，陈劲阳、吴丽君译，华中科技大学出版社2012年版，第85页。解决违法性问题的可能出路有两个：一是将违法性限定在教义性的理解之中，即在违法性阶段上探讨“符合构成要件的法益侵害行为并不违法时的基准”；28［日］松宫孝明：《“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比》，载《法律科学》2012年第3期。二是在哲学根基上进行辩护梯度的上升，即寻找刑法实践背后的最佳理论姿态，将违法性放置在刑法实践之道德性的证立维度之上。29［美］罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第61页。而后者更符合刑法观的理论抱负。

三、刑法观辩护梯度的上升

根据前面部分对既有刑法观的讨论，我们可以从刑法观的内容、方法论意义和在刑法学中的理论地位三个方面重构刑法观的核心内容。第一，刑法观的内容区别于刑法教义学，它更多地关注社会共同体以犯罪和刑罚对人的行动加以制度性安排背后的证成性考量。刑法教义学关注的是刑法规范，而刑法观关注刑法规范背后的价值世界以及价值呈现于社会世界的方式。但二者并非截然分开，而是紧密相连，甚至在很大程度上融合，如冯军教授所界定的，刑法教义学“在体系性安排中一贯性地阐释刑法规定的正当性，用体系上无矛盾的解释，服务于刑事司法实践中疑难的、现实问题的解决”。30参见冯军：《刑法教义学的立场与方法》，载《中外法学》2014年第1期。第二，刑法观作为沟通刑法实践中人的行动和其后的价值世界的观念性力量，是经由辩护梯度上升的理论内置型探求，因此刑法观也是一种方法论主张，它预设刑法实践背后有一个范围极其广泛的论证领域，其中包括了有关政治之道德性的非常抽象的原则，刑法观促使我们不断去检验这个理论内置型观念的结构。31［美］罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第65页。第三，刑法观在刑法学的理论架构中处于一个反思平衡的位置，也就是说，在刑法实践中参与的各方并不必然拥有这样一种观念，然而一旦将刑法实践放置在对人的自由和权利加之保护的宪法秩序框架之下，那么我们就要对刑法所要保护的基本价值进行反思和理性重建。重建的过程就是刑法观不断被塑造的过程，重建后的观念结果投射到具体的刑法规范领域，从而形成以法规范为行动依据和评价标准的权威性法律实践。

那么，如何将刑法观的理性重建力量展现在刑事立法、定罪量刑和刑事惩治的复杂刑法实践之中？一个可行的路径是对既有的刑法观所关注的问题做一个梳理，在此基础上寻找到一个既具有统摄性，同时又能与刑法教义学相呼应的理论方案。这个辩护梯度的提升是对刑法观之核心关注不断提升和再加工的过程，也正是法理学作用于刑法学的基本领域。按照既有的刑法观，我们大致可以看出，有一些刑法观关注的是对刑法学之性质的理解，更具体地说是方法论问题，比如关于刑法学的教义法学和政法法学之较量。教义法学和政法法学之争的核心在于法学研究的方法论是规范性的，还是非规范性的。32参见陈景辉：《法律与社会科学研究的方法论批判》，载《政法论坛》2013年第1期。然而，无论是一般法理学的方法论问题，还是刑法学方法论问题，都可以独立于对刑法本身的理解而进行探讨，刑法学的方法论立场并不必然会影响我们持有何种刑法观。33关于方法论命题如何区别于法律本质之讨论的探讨，参见郑玉双：《价值一体性命题的法哲学批判：以方法论为中心》，载《法制与社会发展》2018年第2期。

就规范本身而言，刑法规范与其他规范没有实质性差别，同样受制于合宪性审查，也同样追求体系性。但社会民众对刑法的理解和刑法实践所产生的社会意义显然不同于民法和行政法等规范，其主要原因在于刑法规范作用于世界的方式及其产生的道德意义在根本上区别于民法或行政法规范。刑法赋予特定的行为以犯罪的名义，从而将特定的道德态度传递出来，对犯罪的理解，在很大程度上就是对这种道德态度的说明。34See R. A. Duff, Punishment, Communication, and Community, Oxford University Press, 2001; ［英］格兰特·拉蒙德：《什么是犯罪？》，张磊译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第21卷），法律出版社2016年版。相应地，刑法对犯罪行为的否定性道德评价引发国家对犯罪行为的惩罚，惩罚作为国家行动，包含着权力实践的价值逻辑和证成逻辑，犯罪的否定性道德评价和惩罚的实施之间就产生了证成性关系，也是一个辩护的难题。35参见郑玉双：《犯罪的本质与刑罚的证成：基于共同善的重构》，载《比较法研究》2016年第5期。

对刑法背后的道德证成性关系的追问构成了刑法元理论的基本关注。不管是学界所讨论的市民刑法、风险刑法还是敌人刑法，36参见齐文远、夏凉：《徘徊于传统与现代之间的刑法观——以创新社会治理体系为视角》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2015年第1期。追究的不过是犯罪所承载的道德意义和价值判断在社会结构中获得评价的方式，在本质上还是紧系于犯罪是什么这个基础问题。同样地，有一些刑法观主张，比如理性交往刑法观、基于人之图像的刑法观等，反映的恰恰是关于社会实践之本质、人之价值的哲学性反思切入刑法思考的方式，在一定程度上反映的是社会观、理性观或者人性观，而不是刑法观。37参见马荣春：《理性交往刑法观:“融合范式”的生成》，载《法学家》2018年第2期；刘炯：《通过刑法的弱者保护——基于“人之图像”的学理反思》，载《法律科学》2017年第2期。

相应地，关于犯罪化范围和刑罚之正当性问题也会以间接的方式被用来构建某种刑法观主张，典型的有高铭暄教授等提倡的预防性刑法观。38参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期。预防性刑法观一方面体现出刑法在预防性功能上的前置，另一方面包含着刑罚预防性和后果主义的刑罚证成观，因此既是在功能上对刑法的定位，也在证成关系上体现出功利主义的价值取向。虽然预防性刑法观关注的焦点在于如何迎接刑法在社会风险语境下的现代转型，特别是积极承担社会治理使命的方式，但这个新问题却仍然面对着犯罪化的界限和刑罚启动的正当性的经典追问。换言之，即使我们需要调整对刑法的理解以适应新的社会结构和治理方式，但刑法以犯罪化的方式对犯罪者施加的否定评价以及相应的惩罚，在新的社会风险结构和治理模式之下，仍然无法避免证成难题。为什么在风险社会之中，不能通过技术更新、社会合作方式的优化促进风险规避和风险分担，而必须通过犯罪前置的手段以控制风险？这个问题背后，仍然隐藏着犯罪的道德结构和刑罚的证成问题。

根据前面的分析，不管刑法学者所提议的刑法观采取何种功能或价值立场，其最终指向的是犯罪和刑罚的道德意义呈现在社会结构之中的方式，要完整地展现这些方式的理论意义，需要回到犯罪和刑罚的基础性问题上，这样才能保障刑法观在辩护梯度上升的过程中不至于断裂，偏离刑法背后的支撑性核心价值网络，比如公民自由和社会良序等。对犯罪和刑罚的理论关注已经超越了刑法教义学的范围，而转向了更为基础性的刑法实践的元理论面向和规范面向，那么关于社会结构和人的实践本质的哲学反思就以法理学为管道，进入刑法观的理论构建之中。

在对前述各种刑法观立场进行反思总结的基础上，本文将刑法观总结为两个问题：刑法的证成和刑法的界限问题。刑法实践是一种特殊的共同体实践，通过对犯罪行为的刑罚式回应来维护共同体，这种实践体现出现代人类社会共同体联合状态的一个显著而又有些神秘的特征：为什么对于人的某些行为，我们应当以谴责和惩罚加以对待？39参见［美］弗莱彻：《刑法理论的性质与功能》，江溯译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版，第174页。刑法的证成问题探求应受惩罚的犯罪行为在共同体的价值网络中的定位，以及为什么国家要以惩罚的方式对这些行为表达谴责。而刑法的界限问题则致力于回答哪些价值和善值得国家以刑法的方式加以保护，比如人的生命和健康、社会秩序、安全感等各种维度的价值和善是否以及如何以刑事立法的形式得到保全。

四、刑法的证成问题

刑法的证成问题涉及刑法思考的三个基本方面：刑法的性质、犯罪的本质和刑罚的正当性。在现代世界，刑法基本上是以成文或法典的形式出现，刑法的制定和颁布是一项制度性事实。然而，刑法却是沟通事实世界和价值世界的桥梁。如斯蒂芬·莫尔斯（Stephen. J. Morse）所言，刑法通过宣告何种不法行为足以得到谴责和惩罚来创造和反映价值，它通过展示法律背后的道德证成和提供服从法律的动力来指引行为。40Stephen·J. Morse, "Reason, Results and Criminal Responsibility", Illinois Law Review, 2004, No.2, p.364.因此，对刑法之性质进行分析，就要对事实世界的结构、价值的本质和规范的规范性进行研究。

犯罪的概念与刑罚的正当性则更强烈地体现了政治哲学对于刑法思考的意义。一个组织会对其成员做出奖惩，但只有国家以犯罪的名义认定人的某种违法行为，并且施加惩罚。惩罚在性质上不同于其他的不利后果，按照哈特（Hart）的经典总结，惩罚有下面五个特征：（1）它必须包含痛苦或其他某种一般认为不快的后果；（2）它必须适用于违反法律规则的犯罪；（3）它必须因其犯罪行为而被施加于一个实际的或被认定的罪犯；（4）它必须由除犯罪人外的其他人有意识地加以适用；（5）它必须由犯罪所对抗的法律制度所设置的权威机构加以科处和适用。41H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility, 2th edition, Oxford University Press, 2008, pp.4-5.

然而这个界定仍然不能展现刑罚背后的难题。刑罚的难题体现在它的应得性（desert）。首先，脱离一个整全的犯罪概念的理解，我们无法看到刑罚与其他惩罚方式之间的区别，比如对交通违章行为的罚款。因此，必须分辨出犯罪与一般性的违法行为之间的区别。其次，为什么要施加刑罚？国家对犯罪行为加以调查，设立法院或陪审团，通过司法程序对犯罪加以确认，最后以实际的约束形式对犯罪者加以惩罚。这个过程需要大量的人力、物力和财力，而且对犯罪者的惩罚伴随着否定、谴责甚至生命的剥夺。因此，刑罚对于一个社会来说看起来是沉重的负担，这样做的目标是什么？对这个问题的回答形成了报应主义与功利主义之间的经典对立。然而，我们的答案不能仅仅满足于寻找立场，而是从立场之间发现关于道德个体的本质、责任与正义之间的融贯联系。

例如，威尔逊（William Wilson）建议，当我们以应得作为刑罚理论的基础的时候，我们要解决三个基本问题。第一个问题是阐明个人犯罪行为产生责任观念的意义，正是这一观念将非难和刑罚归给个人。第二，在犯罪行为与规范违反之间建立一种满意的联系，以便使规范违反能够被视为施加痛苦的正当根据。第三，有必要在非难与刑罚之间建立起一座联系的桥梁，以便使刑罚不仅仅被视为非难，而是被视为犯罪人应得之惩罚。42［英］威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原等译，中国人民大学出版社2015年版,第58—61页。

刑罚使犯罪行为不同于其他的违法行为。犯罪首先是一种行为，这种行为的违法性使行为人是可责的。我们所生活的社会世界之所以不同于自然意义的世界，乃是在于我们的世界具有规范性。无数具有不同观念和秉性的人被相同的规范所约束，这体现了人类世界的独特面貌，而法律则最为突出地体现出人类合作由规则所约束的能力。那么，规范是一种观念，还是有其形而上学内核？这个古老问题已经聚讼千年。20世纪后半叶，法哲学经历了规范论的复兴。无论是在欧陆还是英美学界，关于规范与价值的关系的讨论都为我们理解犯罪的本质提供了充分的资源。

以故意杀人罪为例，我国《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。这个法律条文所包含的禁止性规范即不应当故意杀人。违反这条规范的行为即故意杀人的犯罪行为。那么，首先，我们怎么来分析这条规范？它是一个社会中的人们不断实践的经验总结被立法机关确立为刑法的一部分，还是人类社会内在的实践理性的法律表达？自然法和法律实证主义就这个问题进行了持久的争论，它关乎我们对刑法乃至宪法秩序的根本理解。其次，是什么使得用武器杀死一个人和拔掉植物人的进食管使他死亡这两种截然不同的行为之间共享着同一种犯罪的本质？对生命价值的破坏是其中的一个要素，但肯定还有其他因素存在。对犯罪的理解涉及我们作为自治之道德主体的身份、责任认定的原理、行为与价值之间的关系等问题，而这些问题需要我们上升辩护的梯度，进入政治价值世界的争议网络之中。

五、刑法的界限问题

刑法的界限问题体现了刑法实践的另一个方面。在我们认识到刑罚启动的特殊性、犯罪与价值破坏之间的关系之后，是否存在认定哪些行为应被视为犯罪的原则？在政治哲学上，它也被称为限制自由的原则问题。43参见郑玉双：《为犯罪化寻找道德根基》，载《政法论坛》2016年第2期。我们的社会之中存在着大量的犯罪，在罪与非罪之间的界限有时并不明显，因此要对犯罪化的边界进行划分，划分的标准就是，将某一种行为视为犯罪在道德上是能够获得正当性的。

正如威尔逊所指出的：“对于那些想要了解现今和潜在的刑法范畴的人来说，更有兴趣探讨的对象，与其说是揭示犯罪的独有特征，还不如说是阐明支配刑法禁止规范创立的规则。是否存在任何原则来决定什么行为应该被规定为犯罪，什么行为不应该被规定为犯罪？如果存在的话，就可能建构某种判断标准来衡量刑法禁止类型的道德正当性、各罪的构成要素，也许还有由于实体法规则的规定模糊或矛盾而需要的解释方法。”44［英］威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原等译，中国人民大学出版社2015年版,第19—20页。按照他的观点，确立犯罪化的原则，一方面可以衡量将某种行为认定为犯罪是否符合社会正义，比如恶意欠薪、损害商业信誉等行为入罪的正当性，另一方面可以帮助我们更好地对刑法规定进行解释。

这两个方面对于我们理解刑法规范来说都是重要的。第一个方面以直截了当的方式体现了现代政治社会解决强制性规则与个人自由之冲突的努力，即将个人自由的限制放置在政治正义原则的考验和约束之下；而另一个方面则为法律解释提供原则性的约束。

犯罪化是各个国家刑法实践的基本内容，但鉴于不同国家法理学和刑法理论发展的差异，西方法学界针对犯罪化难题在方法论和价值立场上提出不同主张。在德国，自李斯特（Franz Von List）提出法益理论以来，德国刑法学便走向体系化的教义学发展路径，犯罪化难题基本上是通过法益的教义化加以内部调整。然而，近年以来，在生物技术、互联网和欧盟一体化等领域的新兴问题的出现，促使德国刑法学家重新对犯罪化做出理论回应。45参见［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版。一方面，很多刑法学家对法益理论的道德基础进行反思，寻求法益理论解决犯罪化难题的突破。另一方面，面对激增的新兴问题，比如安乐死、克隆技术、仇恨犯罪等，法学界围绕人的尊严、自由等价值形成自由主义和共同体主义之对垒。46关于德国最新的安乐死案例及其争议，参见王刚：《德国刑法中的安乐死——围绕联邦最高法院第二刑事审判庭2010年判决的展开》，载《比较法研究》2015年第5期。在英美学界，刑法学的发展在很大程度上是由犯罪化问题所推动。哈特与德弗林（Lord Patrick Devlin）之争激发起犯罪化之道德界限的根本难题；范伯格（Joel Feinberg）继承了密尔和哈特的自由主义立场，对危害原则和冒犯原则进行辩护，并对法律家长主义和法律道德主义等犯罪化道德原则进行批判；以赫希（Andreas Von Hirsch）、阿什沃思（Andrew Ashworth）和胡萨克（Husak）为代表的刑法学家对美国刑法实践中的过度犯罪化问题进行理论批判。47A. P. Simester and Andreas Von Hirsch, Crimes, Harms, and Wrongs: On the Principles of Criminalization, Hart Publishing,2011; Andrew Ashworth, "Prevention and Criminalization: Justifications and Limits", New Criminal Law Review, (2012)15；［美］道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版。与之相对，杰弗里·墨菲（Jeffrie Murphy）、迈克尔·摩尔（Michael Moore）和达夫（R.A.Duff）等法学家则从犯罪内嵌的道德结构出发，为法律道德主义的犯罪化理论辩护。48Jeffrie Murphy, "Legal Moralism and Liberalism", Arizona Law Review, Vol. 37, 1995; Michael Moore, Placing Blame,Oxford University Press, 1997; R. A. Duff, "Towards a Modest Legal Moralism", Criminal Law and Philosophy, Vol.8, Issue 1(2014);郑玉双：《道德争议的治理难题：以法律道德主义为中心》，载《法学》2016年第10期。

国内学界对犯罪化问题保持着持续的关注，《刑法修正案（九）》的通过在学界引发关于刑法扩张之合理性的激烈争论，快播案等社会争议案件更是引发刑法去罪化的争议。国内关于犯罪化问题的研究呈现两个特征：一是很多研究是从刑法教义学内部的体系一致性对行为的入罪或出罪进行论证；二是越来越多的学者基于自由主义的价值立场对犯罪化问题进行理论建构，并反对我国的犯罪化扩张趋势。

然而，面对日益复杂的法律实践形势，仅从刑法教义学的内部体系对犯罪化问题做出回答并不足够。在德国，安乐死犯罪问题在学界和司法实务界产生了巨大分歧，而法益理论难以对生物医学、互联网领域的犯罪做出充分回应。在英美世界，仇恨犯罪、人工智能领域的新兴问题对过度犯罪化命题提出挑战。按照传统的法益理论或者危害原则，自由或者尊严构成了犯罪化界限的道德控制准则。49参见姜敏：《“危害原则”的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻》，载《环球法律评论》2017年第1期。然而，这种以传统自由主义立场为底色的犯罪化原则却面临着深层的理论难题。

同样地，当今世界技术的革命性发展已经给社会结构带来极大的冲击，在人工智能、区块链技术的深层驱动之下，法律面对技术更新所带来的负面效应不能只是管制或者被动地回应，而是进入技术与法律的重构之中。50参见郑玉双：《破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思》，载《华东政法大学学报》2018年第1期。在刑法之中，这种应对体现为技术所带来的犯罪化界限的重构，比如人工智能发展所产生的新兴犯罪形式的界定和归责的问题。51参见刘宪权：《人工智能时代的刑事风险与刑法应对》，载《法商研究》2018年第1期。显然，犯罪化范围的扩张还是限缩，既与传统意义上的刑法谦抑性相关，也与刑法在社会治理中的功能、刑法参与技术发展的恰当角色有关。52参见徐剑锋：《互联网时代刑法参与观的基本思考》，载《法律科学》2017年第3期。

我国刑法学者对《刑法修正案（九）》及其相应的刑法扩张问题做出了大量探讨，但仍然有大量的社会争议问题在刑法研究中悬而未决，比如代孕和裸贷等行为。这些不足的深层原因在于未能将犯罪化的道德界限作为一个整体性的理论问题进行回答。具体体现为对犯罪化进行道德论证的理论层次存在错位，比如教义性的法益理论并不能对犯罪化提供规范层面的证成；政治价值与刑法道德立场的直接对接，比如直接把自由主义价值嫁接到刑法立法之中；关于犯罪化的讨论不能与刑法的整体道德结构实现内部融贯。由此可见，在对刑法之道德根基和犯罪化的界限进行探讨的过程中，需要进入犯罪化界限的整全性论辩之中，才能对刑法的教义学问题做出更完整的回答。

六、结语

刑法的证成和界限问题共同构成了刑法观的核心理论关注，那么我们应当如何对刑法的证成和界限问题做出回答，从而提炼出一种完整的刑法观？这个问题充满争议，也超过了本文的关注点。理论家历来都对刑法在现代社会中的处境、功能和证成基础有争议，而这个争议的领域恰恰是法理学发挥贡献的场地。只要法理学还有旺盛的生命力，那么其对法律实践背后的元问题和规范问题就能够进行持续的关注和回应，其对部门法的贡献也不会削弱。刑法观的建构在传统与革新、变与不变之中保持着不断地调适，既要忠于刑法理论的核心关注，也要不断面对正在进行着的社会变革。如何能够将刑法的元理论问题和规范问题与刑法教义学的实践关怀相结合，是一个需要双向互动才能产生成效的问题。对法理学贡献于刑法学之方式的追问，既是对法理学之价值的拷问，也是对刑法学之学术开放性的诉求。53参见车浩：《学术开放与刑法教义学》，载《法商研究》2017年第6期。显然，刑法之使命的实现，有赖于法理学与刑法学之深层互动的开展。