法治语境对警察权的约束

卢建平

北京师范大学法学院教授、院长

多年以前笔者曾赴土耳其开会，看见伊斯坦布尔满大街的“Polis”（土耳其语即警察），不由得联想到亚里士多德《政治学》一书中的“Polis”（意为城邦或国家），于是对警察及其相关概念做了一番粗浅的考证，阐明了警察与城邦或国家、与政治或政治学的密切关系，概要梳理了警察、警察权或警察制度的演变过程。这篇文章刊登在2016年第6期的《法治研究》上。1卢建平：《警察相关词源考证》，载《法治研究》2016年第6期。当然，这篇文章主要是知识考古，试图还原警察的本义，而对于当下我国正在全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家、着力修改《人民警察法》《治安管理处罚法》、重点推进警察制度改革的实践关注不够。为此，本着“冷饭热炒”的想法，借助前文对于警察、警察权等基本概念的阐述，本文着重就法治语境对于警察权的制约和规范以及当前法治推进过程中警察权（特别是行政拘留）的扩张趋势略陈己见。

一、警察词源考

在西方语言中，警察一词几乎都是以“poli”开头的，如英语的“police”，法语的“police”，德语的“polizei”，意大利语的“polizia”，西班牙语的“policía”等，而所有这些都有一个共同的渊源。据后人考证，“police”一词最早于1530年出现在英语中，是从中世纪法语的“pollice”“policie”演化而来，其源头是拉丁语中的“politia”，而“politia”又是希腊语“π ο λ ι τ ε α” (politeia)罗马化的结果，其词根均为“π ο λ ι σ” (polis)。“π ο λ ι σ”（polis）这个词最早出现在《荷马史诗》中，意思是指城堡或卫城。如今已经成为著名历史名胜的希腊首都雅典的卫城，就是古雅典人修建在山顶的用来商议公共事务的场所，称为“阿克罗波里”（Acropolis），简称就是“波里 π ο λ ι σ”。每当需要商讨公共事务时，雅典的市民们就到卫城去，卫城及其周围的市郊统称为“polis”。久而久之，“polis”在地标意义之外又具有了多重含义，综合了土地、人民及其公共生活而被赋予“邦”或“国”的意义。希腊语中的政治（politikon）、政治制度（politeia）、政治家等词汇都是从“polis”衍生而来的。2参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2007年版，第113页注1。古希腊著名思想家亚里士多德所创立的“政治学”（politics），也是从城邦（polis）一词演化而来的。在他看来，人们之所以要组成共同体，在城邦里生活，就是为了追求某种善；而城邦作为最高形式的共同体，其目的在于追求至善（the highest good）。3参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2007年版，第3页。在《政治学》的开篇，亚里士多德即指出：“我们所见到的城邦（或者叫城市）其实就是某一种社会团体，一切社会团体的建立目的都是为了某种善业——在他们自己看来，所有人类的任何作为的本意都是在求取某一种善果。既然所有的社会团体都以善业作为目的，那么我们也可以这样说：地位最高且包含最广的社会团体所求的善业必定也是最高而最广的，而这种至高而又含义广阔的社会团体就叫做政治社团（城市社团），也就是所谓的‘城邦’（π ο λ ι s）。”4［古希腊］亚里士多德：《政治学》，张杨、胡树仁译，湖南文艺出版社2011年版，第1页。而“政治”一词就是指城邦公共事务的认识与管理，是城邦的统治、管理、参与、斗争等各种公共生活的总和。所谓政治学，就是“研究最高善的科学”，政治学使其他科学为自己服务，制定法律。它的目的包含着其他科学的目的。5［古希腊］亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第2页。这种追求至善、唯美的政治学观念与其恩师柏拉图如出一辙。柏拉图把政治视为一种“艺术”，这种艺术主宰着其他所有的艺术，因为“它涉及的是法律以及共同体生活的一切方面”。6［古希腊］柏拉图：《政治家篇》(影印本)，中国政法大学出版社2003年版，第76页。后来西方各种语言中的“政治学”一词，基本都是由城邦（polis）发展而来，如英语中的“politics”就是“polis”与“tic”（science）组合而成，意思就是有关城邦或国家的学问。孙中山显然是受了亚里士多德的影响，所以才说：“政就是众人之事，治就是管理，管理众人之事，就是政治。”

“Police”源自“polis”，警察源于城邦或国家，不仅说明了“警察是和国家一样古老的”，7《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1972年版，第114—115页。而且更说明了警察的政治功能和政治属性：作为国家这一“有组织的暴力”的组成部分，警察就好比“老虎嘴里的牙齿”，以物质化的暴力（如枪支、盾牌、警棍等警械）形态呈现出来，以此预防、震慑并在必要时制止或者弹压各式各样的反政府或其他危害社会的行为，以维护国家的统治秩序，因而成为国家统治的装置和技术；同时，对于社会而言，警察又是一种安全的象征和心理依靠，它既是公权力主体，也是社会冲突的协调者，通过在社会生活中限制公民的“非常态”（法律外）自由和权利，以保护公民的“常态”（法律内）自由和权利，因而成为社会秩序的维护者和公共服务的提供者。由此而论，警察、法律乃至国家，都是政治工具，其宗旨都在于管理公共事务。正如恩格斯所言，包括警察在内的国家机构执掌的都是一种社会的“公共权力”，都具有明显的公共性质。政治是以国家政权为中心的一种社会现象，而警察是人类政治生活的有机组成部分，是一种重要的政治关系和政治现象。警察是政治“规训和惩罚”［米歇尔·福柯（Michel Foucault）语，法文为“Surveiller et Punir”］体系的组成部分，是政治规则的落实和执行者之一，警察也是一种满足社会共同需要的公共产品，是一种提供给人们安全和秩序的公共管理和公共服务，而不仅仅是阶级斗争或专政的工具。8参见胡大成、周家骧主编：《警察政治学：警察的政治分析》，南京大学出版社2004年版，第8页。

“警察”虽然是汉字中原有的词汇（如所谓“警之于先、察之于后”），但据考证，现代意义上的“警察”之称谓源于日本，语言学上称为“回归借词”。意大利当代汉学家马西尼（Federico Masini）曾就此做过详细的考辨。1884年（光绪十年），清廷的翰林院及六部奉总理衙门指示，拟定了一份派遣高级官员前往外国访问考察的名单，要求他们撰写出访考察报告，以作为改革的基础。这一批出洋考察的大臣以浙江德清籍的兵部郎中傅云龙为始。1887年（光绪十三年），经考试遴选、御笔圈点后，傅云龙等十二人赴日、美及拉美的秘鲁、巴西等国考察，历时两年。此番出洋考察的成果之一，便是傅云龙将日文中以汉字书写的“警察”两字带回来了。9参见［意］马西尼:《现代汉语词汇的形成——十九世纪汉语外来词研究》，黄河清译，汉语大词典出版社1997年版，第113—123页。此后，有“近代中国走向世界第一人”之美称的黄遵宪又在其所著的《日本国志》里简要介绍了日本的警察制度，从此，“警察”这个现代名词开始在中文中出现，现代警察制度终于在中国这个古老的国度得以成型。

二、警察权及其沿革

虽然说有国家就有警察，警察的历史几乎和国家一样古老（如中国的警察制度可以上溯至夏商时期，西周时就已有了司寇等官职），但事物发展的名（学问）与实（实践）常常是脱节的，由此再一次说明“理论是灰色的，而实践之树常青”。如前所述，警察这一专有名词问世的时间不过区区几百年，而据笔者考证，关于警察的专门学问“警察学”或曰“警学”问世的时间就更短了。1707年，一个名叫尼古拉—德拉马尔（Nicolas de La Mare，1639—1723）的法国人在巴黎出了一本书，书名为《警察学》（法文为“Traité de la Police”，英文为“Treatise on the Police”)。10参见卢建平：《法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义》，载《清华法学》2013年第3期。此君在路易十四时代花钱买了一个检察官的职位，并曾受法国国王的委托专职调查凡尔赛宫建造工程费用舞弊案件。自1667年起，在当时的巴黎市议会议长的建议下，他开始着手撰写一套专门描写警察的书。该书共有四卷，第一卷于1707年出版，第二卷问世于1710年，第三卷出版于1719年，最后一卷则在其死后的1738年问世。在书中，德拉马尔详细阐述了警察的历史沿革、警察的职责与使命、警察执法的法律法规等。这是迄今为止发现的最早的警察学著作。

此后不久，在德语地区也出现了一种新的学问，德语称为“Polizeiwissenschaft”，意即警察学（类似于英语中的“science of police”或 “police sciences”)。这个时候的警察学专指研究共同体内部事务管理与秩序的学问，相当于如今的公共管理学，范围几乎囊括了公法、行政学、政治经济学、公共卫生、城市规划等诸多领域；而且，警察学的课程也在各大学开设，并成为当时各级官员教育培训的必修课之一。1727年，普鲁士的费雷德里克-威廉二世（又译为腓特烈大帝或腓特烈国王）任命了首批称为“Cameralia Oeconomica und Polizeiwissenschaft”（直译为财政、经济与警务官）的官员。从这些官员的头衔和担负的职责看，他们与当今的警察有很大的不同，几乎可以说是整个政府的代名词，因为他们既要负责监督市场的价格和经济活动（Marktpolizei，英文为“market police”，类似于我国的市场管理人员)，监管贸易活动（Gewerbeaufsicht，英文为“surveillance of trade”)，又要监督管理公共卫生，负责疾病预防，还要负责建筑和城市规划的监理甚至要督促将墓地搬离城区（Bauaufsicht，英文为“construction supervision”，类似于我国的城管)和外事警察（Auslanderpolizei，英文为“foreigners’police”)。仅从名称看，这个时候的警察管得可真够宽的！

从亚里士多德时代的“polis”一词的词义看，警察的使命就是管理城邦内部的公共事务，提供公共服务。到了德拉马尔的时代，“警察”一词开始具有了维持秩序的近代含义。1821年出版的黑格尔《法哲学原理》一书中所论述的警察，一方面维护公共安全、公共秩序（这个含义延续到现在，如当今中国的交通警、户籍警、治安警或刑警）；另一方面，这里的“警察”含义也非常之广，一般意义上的城市管理、民政、卫生、市场监管，甚至书报检查等都包含在其中。11参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第237—248页。换言之，在历史上的某个阶段，警察几乎等于全部的政府或公共服务，这和今天人们对于警察的普遍印象有很大的不同，而如此意义上的警察也许更契合黑格尔的绝对国家观（“神自身在地上的行进,这就是国家”）。只是随着现代国家的发展，国家对公共事务的垄断，或者对合法地使用暴力的垄断［按照马克斯·韦伯（Max Weber）的说法］，国家事务管理或治理也呈现高度分化与专业化，政府公共事务管理的职能愈加显著而广泛，而警察的职能日趋专业，逐渐缩减成维护治安和秩序的暴力，进而成为国家统治、阶级专政的工具。而在现代政治学或者法学的著述当中，常常出现“警察国家”（police state）这个概念。这个词汇与警察有关，而且基本是贬义的。从词源上看，“警察国家”这个概念源自德文的“polizeistaat”，20世纪30年代才成为英语中的常用词。其实，对警察国家的这种负面理解或否定性的解释也是今人基于今天的政治见解与历史见识而妄下的。在历史上，警察国家是和民族国家的建立同步的，也就是说，现代国家几乎都经历过警察国家的发展阶段。自民族国家（nation-state）形成以来，国家形态经历了警察国家（a police state）、法治国家（ a rule of law state）与福利国家( a welfare state)三种类型。所谓“警察国家”，主要指封建主义集权时期或资本主义萌芽时期的国家形态。警察国家的出现可以追溯到开明专制时期。在欧洲大陆由17世纪的专制国家演进到19世纪立宪政体之间曾有过一个盛行开明专制的过渡时期，各国君主为了在民族国家的建设与发展中赢得优势，纷纷采取了许多旨在争取民心、强化国力并且使国库充沛的改革措施，尤以德国最为典型。深受伏尔泰等启蒙思想家影响的普鲁士国王费雷德里克-威廉二世积极致力于铲除国内保守落后的封建势力，建立廉洁高效的官吏及新式陆军，并将保障人民安全、促进社会福利作为国家的任务和目标。此君的名言是“国王是国家的第一公仆”，而他于1740年写下的《反马基雅维利》（Anti-Macchiavell）一书在当时的欧洲声名远播，使其理所当然地成为“开明专制”的典范。由于当时尚无以议会为核心的代议制民主，以三权分立为核心的政治制度也没有建立起来，行政权统揽一切且没有细致的分工，政府职能部门设置较为单一，警察部门是唯一具有实际执行力量的部门，警察体系几乎就是整个国家公务员体系的代表，所以国家将谋求人民福利、促进社会进步的责任赋予警察，故当时的国家被称为“警察国家”，又称“行政国家”。

警察国家发展的初期旨在强化国家权力，推行公共服务，建设民族国家，因此强调全能政府、行政国家，所以“警察国家”一词开始是中性甚至是良性的，只是发展演化到了一定时期以后才沦为贬义的。在警察国家的中后期，强调“国家本位”为特征，国家利益至上，行政权力高度集中且呈无限扩张态势；对国民而言，则以“义务本位”为特征，个人权利与自由被忽略或被蔑视。国家专以造福人民为目的，而不注重达成目的的手段，因为缺失了法治的约束与保障，极易蜕化为封建专制或演变为法西斯独裁国家（这已为“二战”前后的历史所证实），所以在历史发展的长河中，这种警察国家的理念注定要被淘汰而让位于法治国家。

从历史角度看，警察虽然和国家一样古老，但在不同的国家形态中，警察权的地位和作用又不尽相同。警察权存在的必要性或正当根据均在于维护社会治安，但警察的政治和社会职能存在一个演变过程。警察在词源上基本与国家同义；在中世纪与封建领主的统治权相联系，是为了公共秩序和福利而被承认的一种特别统治权；16世纪以后，随着民族国家的兴起，“警察”一词被用来表示一切国家行政，人们将由公权力维持一般社会秩序的事项统称为“警察”或“警察事务”（实质是行政事务）；在近代国家中，受“三权分立”观念的影响，国家的权力不断分化，司法、外交、军事、财政等从警察事务（行政事务）中逐步分离出去，警察只意味着与社会公共福利及维持秩序有直接联系的内务行政（internal affairs，法国也将警察部门称为内政部“Ministère de l’intérieur”）。随着法治国家思想的展开，自然法思想得以普及和深入人心，公民基本权利和自由受到推崇，人权的尊重和保障得以强调，警察的职能与作用也被限定为保护个人的权利和维持治安。从模糊到明确，从统揽一切到权力分化再到权力受限，这就是警察权的历史宿命。

其实，从词汇学的角度说，以“poli”开头的单词多数都是褒义的。例如英语里的“polite”，法文中的“poli”，意思就是“文雅的、有礼貌的、有教养的”；法语里有一个动词叫“policer”，意指管理、治理，而它的过去式或被动态“policé”就是指文明的、开化的（如“nations policées”就是指文明国家）；合同法中的要约，法文叫做“pollicitation”，意思就是说，订立合同的建议要正式地提出来。很多人在学习英语或法语时常常忽略了的police的另一个含义——保单、保险单，也许更能反映警察一词的真义。而所有的这些词汇都源自“polis”，都和“polis”有关！若把上述单词都连接起来，意思就是“文雅地对公共事务进行管理治理”，这无疑是人民福祉最好的保单，而这大概就是我们所能期望的最理想的警察了。英国著名法学家布莱克斯通（Blackstone）在其1765年出版的名著《英国法律释义》中也曾经这样写道：“公共警察与经济，必须是为国家应有的规程与国家内部的秩序，借此使国内的民众，像一个管理有方的家庭中人员一样，都必得去遵从那合理的规则，去成为良好的邻居，以及具有适当的礼貌。”12转引自［美］约翰·列维斯·齐林：《犯罪学及刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第751—752页。

三、法治语境下的警察权

虽然两千多年前亚里士多德就提出了著名的“法治”思想，13亚里士多德认为：“法治应该包含两重含义：一个意义是已经成立的法律能够获得人民的普遍服从，另一个意义是大家所服从的法律又必须是良法。”参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，张杨、胡树仁译，湖南文艺出版社2011年版，第128页。但最早还是孟德斯鸠提出了“法治国家”（法文为“Etat de droit”）的主张。孟氏的法治国家思想形成于资本主义的上升时期，强调应以法律来治理国家；非经法律预先和明确的规定，非经合法的程序，不得对公民进行处罚或制裁。14参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2004年版，第90—91页。这一思想为后世继承和发扬。我国新时期关于依法治国、依法执政与依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设的中国特色社会主义法治就是法治思想的最新版本。在法治国家中，警察权自然应该遵循法治的基本原则，如公共原则（警察权的行使以维护公共秩序为必要）、责任原则（只对负有责任者行使警察功能）、比例原则（警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度，其条件、状态与秩序违反行为产生的障碍应成比例）和程序原则（警察权的行使应当严格按照法定的程序）。15陈兴良：《限权与分权:刑事法治视野中的警察权》，载《法律科学》2002年第1期。简言之，在法治国家中，警察权必须服从于法治，自觉成为法治体系的组成部分，而不能与法治对立，不能超越或凌驾于法治之上，更不能破坏法治。这也就意味着，警察权由于其自身的特性和肩负的使命，必须受到法律更加严格的制约。

党的十八大以来，我国正在全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家；反言之，虽然中国特色的社会主义法律体系已经形成，但我们离法治国家的目标还有相当的距离。就警察权而言，其在现代国家治理中的重要作用毫无疑问，然而使命更加艰巨，在法治时代也面临着改革和转型的空前挑战。当前最大的问题是警察权调控的范围太大，法律制约不足，警察执法的规范化和法治化程度亟待提高。

我国现行《刑法》第13条对犯罪给出了实质的界定，同时强调：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。该条的“但书条款”以外的行为如何处置，常常决定着一个国家的法治化水平。我们姑且将刑法所调整的犯罪称为第一空间。理论上，我们在合法行为和刑法规定的犯罪行为之间划出了一个违法行为的巨大空间，其中又根据行为社会危害性的轻重程度分出一般违法和严重违法，对应地设置了一系列的行政管理、制裁和处罚的制度。这个行政制裁体系从最初的《治安管理处罚条例》（1957年，1987年、1994年修正）发展到《治安管理处罚法》（2005年，2012年修正），此为第二空间。《治安管理处罚法》第2条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。此外，还有一些特别的法律或规范文件所调整的所谓第三空间，主要包括公安机关的强制戒毒和收容教育，《刑法》第17条第4款规定的针对未成年人的收容教养，《刑法》第18条第1款规定的强制治疗等。另外，曾经广受舆论关注（现已被废止）的劳动教养制度，也属于这个领域。除第一空间以外，第二、第三空间几乎全在警察权的调控范围之中。而从统计数据上看，第一空间的绝大多数案件也基本停留在警察权调控阶段。以2013年和2014年为例，全国公安机关立案的刑事案件数量分别为6,598,247件、6,539,692件，而最终法院判决有罪的案件数量仅为953,976件和1,023,017件；2014年公安机关立案的盗窃案件为4,435,984件，而法院当年度新收的盗窃犯罪案件仅为21.6万件。二者间的比例如此悬殊，虽然可以用公安侦查机关破案率，公安、检察与法院等机关立案与审理的标准不同等加以解释，但一个显而易见的结论就是，中国犯罪治理的司法化或法治化程度亟待提高。若加上相关年份的治安案件数量（如2013年全国公安机关受理的治安案件为13,307,501件，2014年为11,878,456件），16相关数据均来自国家统计局官网。可以断言，中国的社会治理或犯罪治理基本上是由公安机关进行的。

随着我国法治进程的不断推进，警察权调控的范围有所限缩。2003年收容遣送制度被废止，2013年劳动教养制度正式退出历史舞台，如今收容教育制度也面临各种质疑，所谓的第三空间不断受到挤压，相当数量的治安或违法案件（以危险驾驶为最典型）升格为刑事犯罪而进入刑事诉讼程序。我们预测，在未来一个相当长的时期内，犯罪化将是我国刑事立法的主旋律，而犯罪圈的扩大或刑法干预范围的扩大主要侵蚀的是传统警察权调控的领域（尤其是危害社会的治安案件领域）。在权力范围受限的同时，警察执法的权限手段也面临改革，如警察限制或剥夺公民人身自由的行政拘留、治安拘留等手段就受到越来越多的质疑。此外，警察执法的规范化要求也在不断提升。2016年5月20日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第二十四次会，会议审议通过了《关于深化公安执法规范化建设的意见》。会议强调，深化公安执法规范化建设，要着眼于完善公安执法权力运行机制，构建完备的执法制度体系、规范的执法办案体系、系统的执法管理体系、实战的执法培训体系、有力的执法保障体系，实现执法队伍专业化、执法行为标准化、执法管理系统化、执法流程信息化，保障执法质量和执法公信力不断提高。要增强执法主体依法履职能力，树立执法为民理念，严格执法监督，解决执法突出问题，努力让人民群众在每一项执法活动、每一起案件办理中都能感受到社会公平正义。17《习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第二十四次会议》，载新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/ 2016-05/20/c_1118904441.htm，2016年6月17日访问。

在法治的理想图景中，权利与权力的对话应该是平等的：对于警察而言，“法无规定即禁止”；对于公民而言，“法无禁止即自由”，由此实现警察权力与公民权利的和谐。然而，在中国这样一个社会转型、法治初建的国度，现实的情形是，警察权作为公权力的一种，相对于公民权利，它的强势地位不是一朝一夕能够改变的，如若不加约束，对于公民权利的侵害风险有增无减；而在公权力内部，相对于检察权、审判权，它的强势地位也依然明显，如若不加限制，势必不利于法治进程的深化。因此，除了强化体制内的执法规范化以外，还要在警察权的调控范围、警察权的监督特别是司法监督方面做足文章，而创新执法理念是先导。为此，必须坚持不懈、持之以恒地开展社会主义法治理念教育，努力弘扬社会主义法治精神，提升执法人员的社会主义法治理念，增强其严格依法履行职责的观念、法律面前人人平等的观念、尊重和保障人权的观念，强化其证据意识、程序意识、权限意识和自觉接受监督意识，以此保证严格规范公正文明执法。18参见郭声琨：《坚持严格规范公正文明执法》，载《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第102页。

四、行政拘留扩大化趋势

目前中国行政体制改革的总体特点是简政放权，然而在这个大趋势之下，有一种现象引起了我们的特别关注，即在警察权逐步受到法治制约的同时，警察权的某些手段逐步溢出警察系统而蔓延到其他行政部门，很多行政部门纷纷来搭公安警察的“便车”（free-riding）。行政拘留在立法上的扩大化趋势即是例证。实践中，公安机关执行行政拘留的任务也愈加艰巨，场所不足的问题日渐突出。各地正在增建扩建拘留所，以满足不断增长的需求。

从性质上说，行政拘留不同于刑事拘留、司法拘留。行政拘留可细分为治安拘留和其他法律规定的行政拘留，包括四种情形：一是，该法的主管部门是公安机关，包括《治安管理处罚法》《集会游行示威法》《人民警察法》《枪支管理法》《消防法》《居民身份证法》《道路交通安全法》《护照法》《禁毒法》《出境入境管理法》《反恐怖主义法》《境外非政府组织境内活动管理法》等；二是，该法的主管部门是国家安全机关，如《反间谍法》；三是，该法的主管部门是其他行政机关，但该机关内设有公安机关，如《铁路法》《森林法》等；四是，该法的主管部门是其他行政机关，内部也未设有公安机关，法律规定对拘留的处罚由公安机关决定和执行，如《环境保护法》《劳动法》《教育法》《安全生产法》《中国人民银行法》《食品安全法》《网络安全法》《中医药法》等法律，以及全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》中有关行政处罚和行政措施的部分。无论何种情形，行政拘留均由公安机关决定并执行。因此，行政拘留扩大化的立法趋势实际上反映了新时期警察权的扩张或外溢趋势。对此，理论界的看法不一，有褒有贬。

从世界范围看，由于人身自由是受宪法保护的基本权利，因此对限制人身自由措施有严格的限定。国际社会主流观点认为刑罚是一种痛苦，法语中的“peine”,英文中的“penalty”或“punishment”均源于“痛苦”（pain）。因为刑罚是痛苦和剥夺，所以适用刑罚必须要有正当理由。刑罚是犯罪的法律后果。反之，凡处以刑罚的即为犯罪，因此对刑罚、刑事犯罪均倾向于广义理解。外国学者认为，对《公民权利和政治权利国际公约》规定中的“刑事犯罪”一词，需要作独立于国内法体系意义上的解释。这主要是防止缔约国通过把刑罚的施加转移给行政机关而规避适用公约的有关条款。关于刑罚，欧洲人权法院认为，当某一制裁不仅具有预防的性质，而且还有惩罚和/或威慑的性质时，以及当这一制裁指向一般公众时，这样的制裁就被定性为刑罚，而不论其严重程度。19［奥］曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，毕小青、孙世彦等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第241页。根据这一标准，我国的劳动教养甚至行政拘留制度在本质上就是一种刑罚制度，不能因为其由行政机关决定并实施而被看作不具有刑事性质。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第

1项规定：“人人享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”该规定中的人身自由权是指保护个人免于任意的、非法的和不合理的逮捕拘留，以及为被剥夺自由的人提供程序保障。人身自由权是一种最基本的、具有自然法精神的人权，其渊源非常悠久。英国1215年《自由大宪章》就规定：“未经法律，不得将任何自由人监禁。”法国1789年《人权宣言》第7条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。”美国1791年《人权法案》第5条规定：“不经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由或财产。”1948年《世界人权宣言》第9条规定：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”这些规定成为《公民权利和政治权利国际公约》第9条的渊源。第9条第1款中“剥夺自由”主要指逮捕和拘禁（拘留），但第9条并不限于在刑事司法中的任意逮捕和拘禁，而是包括一切形式的剥夺人身自由的行为，如对精神病患者、流浪者、乞讨者、吸毒者、被教养者的人身自由的控制，以及私人对自由的剥夺。联合国人权事务委员会认为，缔约国对自由权的保障不仅体现在各国政府不得进行任意逮捕和拘禁，而且还体现在其他情况下不任意剥夺一个人的自由。当然，人身自由权并不是一种绝对的不可剥夺的权利，《公民权利和政治权利国际公约》反对的是对人身自由权的任意剥夺，而不是说国家不可以进行剥夺。因此，剥夺必须具有合法性，只有逮捕和拘禁是“依照法律所确定的根据和程序”时，它们才是许可的。法律必须是国家立法机关制定的或在普通法系国家通过案例所确定的各种规则，没有法律依据的行政法规是不合格的。行政行为对人身自由的限制只有在有明确的法律规定时，才是合法的。2004年在北京举行的第17届国际刑法大会也专题研讨了刑事诉讼原则在纪律程序中的适用，其宗旨就在于强化对限制剥夺公民权利自由的刑罚与纪律制裁的司法监督。我国废止劳教制度，其宗旨就在于严格限制和规范警察权对公民人身自由的干预。

从行政合法性和程序正当性的基本要求出发，无论大陆法系还是英美法系国家，任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。法国自大革命以来一直实行犯罪的三分法，即区分重罪、轻罪和违警罪（其中的违警罪相当于我国的治安违法行为）。1992年法国刑法修订取消了违警罪的自由刑（原先有最长两个月的监禁刑）。目前法国违警罪的刑罚主刑为罚金，附加刑包括暂扣驾驶证、扣留车辆、没收武器或禁止持有武器、吊销打猎执照、禁止开具支票、没收犯罪工具或犯罪所得、禁止驾驶某些类别的地面机动车、自费参加交规培训、自费参加公民教育培训等。1804年德国制定刑法典时，对是否把违法行为纳入刑法典发生了争论，大多数人主张把违法越轨行为作为专章规定在刑法典中，由法院按犯罪处理。当时这类案件数量不大，这样处理是行得通的。后来情况发生变化，一般的违法现象日渐增多，而又应当予以制裁。尤其20世纪20年代后，必须加强国家干预，扩大行政管理的范围和力度，因此立法机关赋予行政机关以有限的制裁权，处理违反法律情节轻微的案件，允许警察科处罚款，但行政机关不得进行人身强制，不得限制人身自由。1952年，德国联邦议会制定了《违反秩序法》，区分了各个领域中的犯罪与违法行为的界限，犯罪行为由法院定罪量刑，违法行为由行政机关认定、处罚。这样做的好处在于使90%的案件从法院分离出来，缓解了法院压力，又从速处理了案件，提高了行政效率，适应了市场经济形成和完善过程中行政管理的需要。根据《违反秩序法》，德国行政处罚的基本形式是罚款，罚款幅度一般为5欧元至1000欧元；此外还有警告和没收。警告适用于较轻微违反秩序的行为，没收适用于违反秩序行为所获得的非法收益（类似于我国的没收非法所得）、用于违法行为的工具和对公众构成危险的其他物品。必须特别注意的是，《违反秩序法》规定的行政处罚形式不包括限制人身自由，因此在实施行政处罚时不能采取拘留等剥夺或限制人身自由的手段，剥夺或限制人身自由的处罚由刑法规定。

比较研究表明，限制人身自由的措施，必须有明确的法律依据，必须符合比例原则和正当目的，必须由中立的司法机关依照正当程序裁决，必须配置必要的法律救济。这成为现代法治原则的一般要求。从立法论的意义上讲，我国已经基本达到了这一要求，例如我国《立法法》第8条规定，关于犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。其第9条20《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”进一步明确，前述犯罪、刑罚、涉及人身自由的强制措施和处罚也不得授权国务院制定行政法规。而从改革的政策导向上看，这一领域的立法特别是司法、执法实践与法治的要求还有一定的差距。为此，党的十八届四中全会决定强调：“加强重点领域立法。依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式。”

从刑事法治和保障人权的原则出发，刑法改革的趋势是，拘束人身自由的刑罚和保安处分均应受罪刑法定原则的制约。伴随犯罪圈扩大的是刑罚体系逐步向刑事制裁体系过渡，增加保安处分。而依据法治统一原则，保安处分也要受到罪刑法定主义的约束（我国台湾地区近年的“刑法”修订就体现了这一原则）。无论是刑罚还是保安处分、行政处罚，均须受法治主义的严格约束。例如，我国《行政处罚法》第8条规定了行政处罚的种类，包括了行政拘留。其第9条规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。在《人民警察法》修正草案中，其第7条也规定了法治原则：人民警察必须以宪法法律为行为准则，尊重和保障人权，严禁滥用、超越权力。人民警察实施限制人身自由的强制措施和处罚，应当严格遵守法律规定的条件和程序。第8条规定了权力行使适度原则：人民警察行使权力应当与已经或者可能造成的危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，尽可能选择对公民、法人或者其他组织合法权益造成最小侵害的措施。正在公开征求意见的《治安管理处罚法》（修正草案）也有不少亮点，其第5条规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。

无论是国际文本还是我国法律规定均认可，只要有明确的法律规定，行政拘留即具有合法性。换言之，在刑法、治安法之外规定行政拘留是可行的，但在严格限制甚至废止行政拘留的世界潮流面前，我国目前扩张行政拘留的做法显得有些另类。不仅越来越多的法律或法律草案要求增加行政拘留，而且在《治安管理处罚法》的修正过程中，有人还主张应该对不满十八周岁的未成年人适用行政拘留。类似主张虽然有一定的合理性或正当性，如我国目前所处的特殊发展阶段，政府治理面临的突出任务以及治理体系的自身特色需要等，但笔者仍然认为，从法治和人权保障的基点出发，行政拘留的对象范围应该严格限制，不能任由扩张蔓延；程序和救济应该更加完善，不能行政专断。具体建议为：一是维持行政化，即在形式上整合，由《行政处罚法》或《治安管理处罚法》吸纳所有涉及行政拘留的法律规定，以防止行政拘留向其他行政管理法的蔓延；二是推行司法化，即将所有可能科处行政拘留的案件升格为微罪案件，制定微罪法。而无论何种体制，目前的行政拘留程序（参见《公安机关办理行政案件程序规定》）实在过于简略，缺乏必要救济，亟待补充完善。例如，依据目前的法律规定，听证的范围不包括行政拘留，而仅限于公安机关做出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定。《治安管理处罚法》（修正草案）第125条规定的听证范围也仅包括公安机关作出责令停产停业、吊销许可证及其他资格罚、对个人处4000元以上罚款、对单位处10万元以上罚款的治安管理处罚决定或者作出禁止令的决定。行政拘留依然不在听证范围之内。试问，与有权申请听证的资格罚或4000元以上的罚款处罚相比，名为限制实为剥夺人身自由的行政拘留，孰轻孰重？鉴于行政拘留关涉宪法规定的公民基本权利自由，关涉实体正义和程序正义，建议《治安管理处罚法》不仅要仿效刑事诉讼法，确立保障人权、公开、复议等原则，对行政拘留的案件更应该引入听证制、辩护制。

此外，由于行政拘留的案件的处理主体已经不再限于公安机关，因此目前的行政拘留移送制度更值得商榷。以公安部、工业和信息化部、环境保护部、农业部、国家质量监督检验检疫总局2014年12月24日制定的《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》为例，由移送引发出更多的问题。该办法适用于县级以上环保部门办理尚不构成犯罪，依法作出行政处罚决定后，仍需要移送公安机关处以行政拘留的案件。环保部门将案件移送书和案件相关材料移送至同级公安机关后，公安机关应当按照《公安机关办理行政案件程序规定》的要求受理，认为案件违法事实不清、证据不足的，可以要求案件移送部门补充移送相关证据材料，也可以按照《公安机关办理行政案件程序规定》调查取证（第13条）；认为事实清楚、证据确实充分，依法决定行政拘留的，应当在作出决定之日起3日内将决定书抄送案件移送部门（第14条）；认为事实不清、证据不足，不符合行政拘留条件的，应当在受案后5日内书面告知案件移送部门并说明理由，同时退回案卷材料。案件移送部门收到书面告知及退回的案卷材料后应当依法予以结案（第15条）。由此可见，随着行政案件类型化增多，范围扩大，行政案件愈加专业化、复杂化，涉及权益更加重大，行政主管机关（负责调查）与公安机关（决定拘留）相互分离，彼此之间的协调变得复杂、困难，是“查”决定了“处”，还是“查”必须听命于“处”？这种协调的难度远超公安机关系统内部的治安与法制部门之间的协调。由此给人的感觉是，法律的层次更加多样：刑法之下有治安法，治安法之下又有附属治安法（如环保法）；权力的交叉更加复杂：有行政拘留扩大化趋势，不仅衍生出行刑衔接，而且衍生出更为复杂的行行衔接（即行政机关向公安机关移送案件）和执行问题。

从对公民权利自由的实质影响上讲，刑罚与行政拘留在性质上没有区别，仅有程度不同，因此应该完善对行政拘留的法律规范和制约。行政拘留扩大化的趋势不符合法治要求，有损人权保障，必须加以纠正；而加强行政管理、提高治理绩效就一定要靠警察抓人的观念必须根除！警察权、行政拘留权和任何其他公共权力一样，都必须关进法治的笼子里！