"弃灰于公道罪"性质考辩

摘 要：在夏商西周时期，罪名的种类已有相当数量，如不孝罪、弃灰于公道罪、违抗王命罪、犯上作乱罪、盗窃罪和拐骗奴隶罪等。而在这些罪名中，弃灰于公道罪则是显得最扑朔迷离的。本文通过结合古汉语中"灰"的含义以及当时的社会经济状况，对"弃灰于公道罪"的性质进行分析，认为弃灰于公道是古代统治阶级为了维护公共安全，从而保障自己王权的稳固而设立的罪名。

关键词：灰；弃灰之法；立法目的；公共秩序

“殷之法，弃灰于公道者，断其手”，自古以来，不少学者都对弃灰之法进行过解读，各家从不同的方面分析得出了很多截然不同的结论。孔子赞它为“知治之道”，李斯引用其为“轻罪重罚”......凡此种种，似乎都有着一定道理，同时，也都有可疑。

一、观点综述

1.“知治之道”说。孔子对“弃灰”做了两层解读，其一，灰侵扰路人或者邻居，是私斗的后患。其二，不倒灰很容易做到，被砍去手很令人害怕，人们便更加不会去做这样的事。孔子认为推行这样的法规是“知治之道”。

2.“轻罪重罚”说。根据史记记载，李斯认为既然弃灰这样的小罪都会受到严厉的惩处，百姓便可得知重罪会更加重罚，不敢犯重罪。这种说法在汉以来学者的大力宣扬下成为了后世最有影响力的一种解释。

3.“惩惰民”说。江盈科在《雪涛小说》中提出“刑弃灰”的法律根据是惩罚不务粪田，惰而废业的人。此处之“灰”特指草木灰，是极为重要的肥料。秦国商鞅变法时期对农业极为重视，因此有说法分析弃灰于公道罪是为了惩罚惰民。

4.惩罚“行巫术”说。现代学者提出，秦人有习俗“以灰辟鬼”。而根据《汉书？武帝纪》对类似情况的注解来看，在道上进行巫术还有移祸行人之意，是一种厌魅之术。

5.“防火”说。西晋学者曾提出弃灰是为了防止灰中有火星而引起火灾，后代学者在为《汉书？五行志》时进行解释时提出“弃灰或有火，火则燔庐舍，故刑之也。”

6.“畜马”说。苏轼认为商鞅依靠弃灰之法树立了威信，提出之所以对弃灰于公道的人进行断手的惩罚，是为了保护马匹，是统治者为了保障农耕和作战而立法。明代张萱与苏轼持有相同的看法，他认为马生性畏惧灰烬，更害怕刚出炉的灰，新出炉的灰甚至可能威胁到马驹的性命。

7.“保护环境”说。很多环境法学者认为“弃灰于公道罪”之规范对象为灰，灰则是我们现代所认为的垃圾、灰尘，因此他们坚持认为“刑弃灰于街者”是我国最早的环境保护法律。

8.“古人忌灰”说。这一说法认为之所以对弃灰于公道的惩罚如此严苛，是因为秦人将灰视为不详的象征，如黔容认为秦国禁止弃灰，是由于秦人认为将灰倾于公道上是对秦国政权的反抗。

9.保障“军事交通安全”说。有学者提出，由于弃灰是弃于公道，因此难免会影响周边的居民、行人、车辆，最终会危及到国家的交通稳定。

二、古代之“灰”为何物

1.字面义，指物质燃烧后剩下的粉末状物。这是“灰”一字从古至今均有的基本含义。

2.草木灰、芦草灰。中国古代人民发现了并十分重视草木灰的作用，利用草木灰作清洁、施肥之用。在商秦时代，草木灰是极为重要的肥料。

3.可去虫、可驱鬼的石灰。

4.尘土或其他物质的粉粒。

5.碎裂。如“灰形”、“灰躯”、“灰身”，以“灰身粉骨”指身体被毁成灰粉。

6.特指葭灰。即芦苇杆内的薄膜燃烧后的灰，可用于占卜气候。“葭灰占律”是我国古代先民测量气候的一种方法，现已失传。

三、“弃灰于公道罪”的定性

弃灰于公道罪，不论主观心理状态，从犯罪要件上来看，有两个极为重要的客观行为要件，一是“弃灰”，二是“于公道”，两个要件要同时满足。带着这样的结论再结合殷秦时代的背景去分析此罪的性质，或许会有意外收获。

（一）观点分析

1.“知治之道”说与“轻罪重罚”说。这两种说法体现的只是一种立法理念的问题，如孔子认为为政在一定程度上应顺应人之常情，“轻罪重罚”说仅涉及到李斯对量刑程度的见解，均未涉及这项立法的真正原因。

2.“惩惰民”说，这种说法将弃灰于公道中的“灰”解释为“草木灰”，在极为重视农业生产的秦国，将用途甚广的肥料“草木灰”作为战略物资一样保护似乎合情合理。但疑问在于：其一，从犯罪构成要件上看，若是要严惩随意丢弃肥料的人，那么“弃灰”就应该构成犯罪，无需规定“弃灰于公道”。其二，量刑太过严厉。从云梦秦简《厩苑律》相关记载可看出，秦国时期对于管理牛车不当、管理手工业器具不当的官员也都会进行严厉的处罚。但一般来说，处罚以罚款为主，最多也不过笞刑。同样是农业生产资料，对于“弃灰于公道”却施以断手之刑，的确是不太说得通的。

3.“惩罚行巫术”说是笔者比较赞同的一种说法。“灰”在古代有着神圣的地位，在这样的背景下，若有人将灰洒在公共道路上则会被理所当然地认为是在道路上大搞驱邪之法，严重影响统治秩序。惩罚行巫术之人移祸行人，这样的说法符合“灰”在古汉语中的意义，也有“古人以灰避鬼”的史料支撑，与商秦时代的风俗习惯也是相呼应的。同时，这种说法与“于公道”这一客观要件是相符合的。因为在自己的家里、后院“弃灰”，都不会影响到公共秩序，不会引起行人的恐慌。

4.“古人忌灰”说。既然认为商人忌灰是一种习俗，那么不论是王室还是百姓还是奴隶，应当都是忌灰的，不会做出这样人人禁忌的事情。因此笔者认为这种说法在逻辑上亦是无法自洽的。

5.“保护环境”说。在这一说法中，理所当然地用现代人的眼光将“灰”视为垃圾，然而“灰”在古代多指草木灰、石灰等有着利用价值的物质。唯一可能与环境沾上边的，可能就是“尘土”这一含义。从灰的含义这一点来看，保护环境的说法就已经有点站不住脚了。

6.“畜马”说，“防火”说，“保障军事交通安全”说，这三种说法之间有着一定的联系，从某种程度上来说甚至是相互呼应的。

首先看畜马说，《齐民要术》一书中也曾提到刚生下来的驴和马最害怕灰烬的气味。且不论这种论述是否科学，从古人的记载来看马性畏灰的确是历史上流传很广的一种说法。从律法的存在本身可见，当时“弃灰”这一行为应比较频发，以至于较大地危害到贵族马匹和国家战马。从马性畏灰这一方面来看的话，笔者认为“于道”这一场所选择已经说明可能存在的破坏故意。这样将畜马说往深层次挖掘，和今天的破坏交通工具罪是比较相似的。

从防火一说来看，灰烬的确有可能造成火灾，殷秦时代也的确重视对火灾的防治。但是同样的，“于公道”这一要件就又显得很多余了。因此我认为普通的防火这种说法有很大的偶然性，反而是为了防止有人故意弃灰放火更有可能。

保障军事交通安全一说和“畜马”说有着千丝万缕的联系，伤害行进中的马匹，无疑會阻碍道路畅通，也会影响征战进程、交通安全等等，引发公共秩序的失控。因此，畜马、防火、保障军事交通安全的这三种说法在某种层面上看，都指向一个共同的最终目的，那就是镇压底层劳动人民反抗奴隶封建主残暴统治的行为。

（二）结论

通过对“灰”的解读，再结合“弃灰”和“于公道”这两个需要同时满足的要件，我们可以发现，这条律法的保护对象可能是行人，可能是交通运输，但不论是哪一点，最终都共同地指向了公共安全。因此，在笔者看来，弃灰于公道是古代统治阶级为了维护公共安全，从而保障王权的稳固而设立的罪名。也就是说，用现代刑法的相关概念来区分的话，弃灰于公道罪是属于危害公共安全罪的。

参考文献：

[1]曹明德主编.环境与资源保护法[M].北京：中国人民大学出版社.2013.01

[2]况腊生.弃灰之法：中国古代早期军事交通性质的法律规范[J].军事历史.2012.01

[3]黔容.秦刑弃灰原因[J].社会科学辑刊.1982.05

[4]张子侠.商鞅为何刑弃灰于道者.淮北煤师院学报.1994.03

作者简介：

罗维，四川省社会科学院法学所，硕士研究生，主要从事民商法领域研究