公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的界定

王思达

（200042　华东政法大学国际法学院　上海）

公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的界定

王思达

（200042华东政法大学国际法学院上海）

“一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者‘令人厌恶的法则’，如那些不利于当事人的禁止性法规，应不予适用”——意大利.巴托鲁斯。公共秩序保留的概念由此萌芽，它随着国际私法诸规则、制度一同产生、发展，从而成为了今天一个成熟的、弹性十足的国际私法制度。公共保留制度是一国在建立国际私法这一法律部门时，对适用外国法或者进行司法协助的承诺所作出的总体性保留，从理论上，他可以在任何问题上，针对任何外国法或外国司法协助请求进行这种保留。当然，这不能被理解为一国可以不顾后果地、随意地运用公共秩序保留制度，至少，国际法和国际社会公认的准则，是任何国家都不能践踏的。如何为正当、合理地运用公共秩序保留制度建立标准，始终是国际私法上的一个悬而未决的问题，

公共秩序；公共利益；强制性规定

一、公共秩序保留概述

（一）公共秩序保留制度的含义

“公共秩序保留”在法国称为“公共秩序”，在德国被称为“保留条款”，在英美法系国家被称为“公共政策”在我国叫做“公共秩序保留”。“公共秩序保留”可以作为一种手段用来排除外国法的适用，它第一次出现是在意大利的法则区别说时期。后经其他国际私法学者，如胡伯、孟西尼等对这一学说的发展而不断完善。最早将这一制度以立法的形式确立下来的，是在1804年的《法国民法典》。现在，在国际私法中各国普遍认同的基本原则之中，公共秩序保留制度已经有了自己的一席之地。

（二）公共秩序保留的历史发展

公共秩序概念是早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。巴托鲁斯提出“法则区别说”，针对意大利各城市不同的冲突主张：一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的法则”，如那些不利于当事人的禁止性法规，应不予适用。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，提出了“国际礼让说”，他主张，一个国家出于礼让可以承认外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。这两个学说都包含公共秩序保留的思想，1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。该法典第六条规定：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”后来在法国的审判实践中，公共秩序也被用于涉外案件，如果当事人约定援引的外国法与法国公共秩序相抵触，则不予适用。1896年《德国民法实行法》是世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，公共秩序保留制度被世界许多国家广泛承认或接受。

二、公共秩序保留在我国涉外法律适用法中的界定

（一）我国有关公共秩序保留的立法

从我国立法看，从1987年起逐步在《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《海商法》和《民事航空法》等法律中确立了公共秩序保留制度，并在2010年颁布《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中做出了明确规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”，公共秩序保留制度在我国立法中始终作为一个制度存在。由此可见，无论是国内立法，还是国际立法——国家间公约，都把公共秩序保留制度作为一个不可或缺的、在某种程度下维护内国利益的手段确立起来，确认了该制度的价值和作用。因此，研究此制度无论是在理论方面还是在司法实践方面，都意义斐然。

（二）我国公共秩序保留制度的特点

国际私法自产生之日起就受到“主权优位”思想的支配。主权优位是指主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会。我国对公共秩序保留一直持肯定态度，在某些方面还具有了自己的一些特色，如我国采取了直接限制的立法方式，在适用上比较灵活、公共秩序保留在指向外国法律的同时还指向国际惯例。但是我国公共秩序保留制度仍存在许多问题，要从根本解决存在的问题就必须对我国公共秩序保留的发展方向给予明确定位。我国正处于市场经济的完善时期，随着我国加入世界贸易组织更好的融入国际社会。因此我国应该顺应国际经济一体化潮流和国际私法发展的新趋向，在处理涉外民商事法律关系时，应积极参与国际合作，实现国际私法精神从“主权优位”到“平位协调”的转换。

（三）我国公共秩序保留制度的不足

1.适用标准互相矛盾

在我国法律中出现了互相矛盾的状况，《涉外经济合同法》和《民事诉讼法》更加倾向于主观说，《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》则更加倾向于客观说。这样的结果如果出现在一个案件的法律关系中，如果采取的是不同的标准，就会得到两种完全相反的结果。这两种不同的后果一旦是出自一个国家，很明显的，这就说明了这一国家的相关法律存在自相矛盾之处。

2.没有很好的反映出当前国际社会限制公共秩序保留的趋势

随着世界各个国家之间经济交流的不断加深，各国之间对已经制定的法律不断重复模仿，在实质上缩小了公共秩序适用范围的有效性。同样的，现在在国际条约和国际私法方面都明确规定了将“对法院地国公共秩序有明显损害”作为公共秩序保留制度的适用范围。类似规定出现在年土耳其《国际私法和国际民事程序法》第五条，年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》第十六条。虽然“明显违反”是一种柔性的概念，但最终它反映了世界各国明确要求对公共秩序保留适用进行限制的共识。然而，在我国的公共秩序保留制度的立法却中没有一个对公共秩序保留限制的表达。

3.立法规定的内涵不一致

我国目前立法中，对公共秩序的内涵规定不一致，并且较为模糊。《民法通则》第150条规定：依照本规定适用外国法律或国际惯例的不得违背中华全国社会公共利益。这里公共秩序仅归纳为社会公共利益。在《涉外经济合同法》第4条、《海商法》第276条及《民用航空法》第190条也作了同样的规定。而1991年的《民事诉讼法》第262条的公共秩序的内涵不仅包括了社会公共利益，还包括“法律的基本原则”、“主权”、“安全”几项内容。这种规定的不一致势必影响它在司法实践的运用。

（四）关于我国公共秩序制度的建议

从实体方面控制公共秩序保留制度的适用，就是要明确公共秩序保证公共秩序保留制度是一个具有明确内涵，可以操作的概念。我们前面已经总结了，公共秩序应该包含的制度和原则，包括：宪法原则、法律的基本原则，基本道德原则，基本人权原则等等。然后通过立法程序，把这些内容确立为公共秩序的表现形式，形成立法。然后，法官按照法律的规定衡量利益关系，具体适用公共秩序保留制度，而不是完全靠法官根据自由裁量权考虑什么构成公共秩序来适用这一制度。从此角度讲，这属于实体控制，也是我们讨论探求的核心内容。从程序方面控制公共秩序保留制度的适用，已经有很多学者提出此观点。他们从程序理性主义出发，希望通过一定的程序来约束公共秩序保留制度的适用。程序是人类在实现目标理想的追求过程中所采用的方式、步骤和程式的集合。正当程序对实体公正的实现具有重要意义。建立一套适当的程序，对保证公共秩序保留制度恰当适用有很重要的意义。第一、法院决定采用公共秩序保留，拒绝适用外国法时，给予当事人及时恰当的通知，听取当事人的陈述和申辩，对当事人合法合理的请求给予考虑和支持。第二、涉及适用公共秩序保留制度的案件，要有相对一般案件更为严格的审理制度，比如必须合议庭审理，拒绝独审制；必须上审判委员会讨论决定。第三、严格履行判决理由公开和审判监督制度。国际民商事案件审理的过程中，援引公共秩序保留排除外国法适用的理由必须公开。当事人对援引公共秩序保留不服的，可以发动审判监督程序。

［1］韩德培.《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年9月第一版.

［2］丁伟.《国际私法学》，上海人民出版社2013年7月第三版.

［3］李双元.《国际私法》，武汉大学出版社，1987年6月第1版.2001年11月修订版.