论国际私法中公共秩序涵义的模糊性

戴小冬，贾国坤

（吉首大学 法管学院，湖南 吉首416000）

公共秩序保留制度（The public order retention system）是指一国法院依其冲突法规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。公共秩序保留制度是冲突法上的一项基本制度，其根本目的是通过排除与本国的法律和道德的基本原则相抵触的外国法的适用，从而更好地保护本国利益。但是，鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯不同,对公共秩序的具体含义,很难求得一致的理解,也没有统一的定义,比如英美法系称为“公共政策”,法国称为“公共秩序”,德国称为“保留条款”或“排除条款”,在我国则谓“公共秩序保留”或“公共秩序”。正如沃尔夫所说：“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义,但是并未成功。[1]”公共秩序保留制度在国际私法中被形象的称为“安全阀”，然而由于公共秩序涵义的模糊性，也有其与生俱来的弊端。公共秩序涵义难以把握，可能导致此制度被法官滥用，从而严重地降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，这有悖于国际私法所追求的公平、平等地适用外国法律的价值。所以，提高公共秩序涵义的清晰度越来越重要。为解决上述问题，本文将在回溯公共秩序起源与发展的基础上，在立法、细化国家利益和道德的尺度等方面，探讨提高国际私法上公共秩序涵义清晰程度的方法，以促进我国涉外法律的全面健康发展。

一、公共秩序涵义模糊性的成因与影响

（一）公共秩序涵义模糊性的成因

1.公共秩序在国内法的不同部门法中的涵义不尽相同。比如，我国《民法通则》第150条、《涉外经济合法》第4条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等法律将其表述为“社会公共利益”，而《民事诉讼法》第262条对公共秩序的界定，其范围则明显宽于上述法律的界定，除“社会公共利益”外，还包括“法律的基本原则”、“主权”、“安全”等内容。[2]

2.公共秩序在不同国家的涵义也不尽相同。在国际社会中，各国在政治、文化等方面都各不相同，由于公共秩序保留制度始终是与各国的政治、经济乃至文化和道德观念等紧密联系的，所以公共秩序兼有政治和法律两方面的特征。各国在立法时设立公共秩序保留制度的实质在于尽可能的保护本国的利益，在这种“私利”的驱使下，各国对公共秩序在立法中的界定难以达成共识，而此制度要在国际间适用，其涵义本身就要具有一定的包容性，这就导致了公共秩序的涵义在各国的立法中难以得到清晰的表述。

3.法律的滞后性决定了公共秩序涵义的模糊性和概括性。公共秩序保留制度是以法律的方式实现的，所以其必有法律的一般特征——相对稳定性。然而，由于各国的基本国情并不是一成不变的，在不同的历史时期，不同国家的政治制度、社会风俗习惯可能是不尽相同的。即使是在一个国家内，在不同的历史时期公共秩序的涵义也会不断发展变化的。而法律的相对稳定性必然与社会的发展之间产生不可调和的矛盾，我们只能缓和而不能消除。这就要求法律在规定公共秩序的涵义是赋予其一定的包容性和模糊性。

4.立法技术本身的局限性限制了公共秩序涵义的清晰度。除了受不断发展变化的社会环境、道德习惯等外界条件的制约外，人类语言本身在表达上也有一定的局限性，即在当前我们还不能制定出制定出放之四海而皆准的公共秩序，不可能一次性的将公共秩序的涵义规定得完美无缺。在这种情况下，一个国家所规定的公共秩序的涵义必然要具有模糊性和概括性。

（二）公共秩序涵义模糊性的影响

1.导致公共秩序保留制度容易被法官滥用。国际私法上公共秩序保留制度设立的目的更加倾向于关注一国的国家利益或者道德准则，由于公共秩序保留制度具有模糊性，法官不仅具有较大的自由裁量权，而且易于从国家主权主义的立场出发，从而使公共秩序保留制度在某些情况下成了法官任意排除适用外国法的工具。国际私法的主要价值取向在于公平合理的处理国际民商事法律关系，公共秩序保留制度在司法实践中的任意适用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值和法律地位，违背了国际私法的价值取向，妨碍了国际民商事交往的安全与稳定，不利于国际民商事新秩序的建立，不利于各国共同协调发展的共同愿望的实现。

2.使公共秩序保留制度内涵的标准和界限在司法实践中难以把握。从各国的司法实践来看，目前公共秩序保留制度基本上得到了国际社会的广泛认可。然而，对于什么是公共秩序的本质内涵以及在什么情况下可以援用公共秩序保留条款，在各国的司法实践中所采用的标准都不尽相同。这是因为公共秩序的实质在于保护一国的根本利益，而对于国家利益尺度在法律上并没有明文规定，法官只能根据自己的经验和理解而自由裁量。但是不同的法官可能会因为文化背景、专业知识、风俗习惯等因素的不同而做出不同的裁量，尤其是对于专业素质比较差的法官，对国家利益的标准更难把握。由于这些问题在实践中难以解决，只靠法官的自由裁量而制定的标准往往难以把握，甚至会出现千千万万个“标准”也未可知。

3.导致公共秩序的价值冲突。公共秩序是一个国家为维护其最基本的社会秩序、经济、政治、法律与道德准则最后一道防线，是一国法律价值的重要体现。但是，一国国内法追求什么样的法律价值，却是一国自己主权范围内的事情。由于各国立法权彼此独立，而且社会政治制度不同，其法律在本质上必然不同，其所追求的公共秩序往往不同。除了法的本质决定公共秩序的状态和范围外，一国的经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素也会对其造成重要的影响。而各国统治者从维护本国利益出发，总是希望自己的社会秩序得到其他国家的认同，从而希望以自己的法律来调整和支配涉及公共秩序的社会关系，在这种没有统一的标准的情况下势必会出现不同国家之间的公共秩序价值冲突问题。比如有的国家主张权利本位，而有的国家主张宗教的利益高于一切。

二、提高公共秩序涵义清晰度的必要性分析

（一）提高公共秩序涵义清晰度是防止权利滥用的需要

以上已经提到，公共秩序涵义的模糊性有可能导致法官自由裁量权的滥用。对于一般的法官而言，他们既不是法学家，更不是政治家，所以他们有的时候不能站在一定的高度全面分析适用公共秩序的利弊，反而成为他们规避外国法律的借口。提高公共秩序涵义的清晰度在一定程度上消除了此种现象的可能性，同时在司法实践中也给他们提供一个确实可行的参考标准，有利于法官有法可依、有法必依、依法办事，从而消弱法官的自由裁量权，达到防止自由裁量权滥用的目的。另一方面，在我国所有的法律中，刑事法律是法条最多的，但同时它也是罪行法定原则执行最严格和效果最好的一部法律。我们也可以效仿刑法的这一方面，在国际私法中细化公共秩序保留制度的相关规定，提高公共秩序涵义的清晰度，以此强化罪刑法定主义在国际私法中的作用。这样在一定程度上也可以防止自由裁量权的滥用。

（二）提高公共秩序涵义清晰度是国际关系发展趋势的要求

当下随着社会飞速发展，当代国际私法自身价值取向也进一步发展和完善，虽然国际社会进一步向经济全球化和政治多极化的方向发展，但是和平与发展仍然是当今国际关系的主流。当代国际社会的现实表明：国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。[3]各国为了生存和发展就要加强各国之间的民商事交往与合作，当代国际法上的公共秩序理论也应适应当代国际关系发展的需要。国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事法律关系中承认外国法的域外效力并根据冲突法规范适用外国法，而公共秩序保留制度则着眼于外国法的适用可能会导致出现与自己的国家的法律和道德的基本原则相抵触的情形，从而排除该外国法的适用，以维护本国的公共秩序和国家的利益。对于这一矛盾，国际私法的发展历程总是既存在着适用外国法，又存在以公共秩序保留来限制和排斥外国法。从国际私法的发展趋势来看，这一矛盾发展的总趋势表现为更加合理和公平的适用外国法，而实现这一目标的途径便是逐步提高公共秩序涵义的清晰度，消除传统公共秩序理论中的不合理因素。

（三）提高公共秩序涵义的清晰度是国际私法发展趋势的要求

20世纪90年代以来，经济全球化浪潮日益兴盛，人类社会开始真正进入了全球共存与竞争的全球化时代。公共秩序涵义模糊性的弊端越来越突出，而公共秩序概念国际化是国际间交流与发展的必然趋势，这就要求各国要对公共秩序保留制度做严格限制，且再不能只单方面的因维护本国的利益而盲目的排斥外国法的适用。在公共秩序保留制度的限制适用在国际上已基本达成共识的社会大背景下，其根本和出发点便是提高公共秩序涵义清晰度，以寻求保护国内利益与维护外国法律的平衡点。只有这样，公共秩序保留制度才会有继续存在的可能性，并在未来的国际民商事法律纠纷中发挥越来越重要的作用。

三、提高公共秩序涵义清晰度的方法

（一）在理论上对国家利益和道德的基本原则进行细化

我们知道任何新事物的形成都是以理论的形成与发展作为先导的，公共秩序的涵义提高清晰度的方法也不例外。合理界定“国家利益”与“非国家利益”和“道德”与“非道德”的界限，是法官在司法实践中正确限制适用公共秩序保留制度的重要前提条件和基础。尽管时下我国公共秩序、国家利益、法律和道德基本原则的涵义抽象，但是现阶段我国国家利益、公共秩序、法律和道德的基本原则的涵义还是基本可以确定的。当然，对我国国家的重大利益和道德的基本原则的涵义还是要具有包容性、模糊性，我们只是试图对其基本原则进行细化，找到包容性与规范性的平衡点而已，并不否定其包容性，反而对其包容性也应在法律中加以更加严格的规定，提高其有法可依性。这样，在处理国际民商事法律纠纷的时候，就可以更加明确的使用公共秩序保留制度排除使用该外国法。在理论上对国家利益和道德的基本原则进行细化，就可以对法官关于国家利益和道德的基本原则的理解产生潜在的影响，减少法官在司法实践中随意适用外国法的现象。在当代国际社会公共秩序保留制度应当是国际法上排除适用外国法的“安全阀”，但它不应当是随意排除适用外国法的“安全阀”。[4]

（二）在立法上进一步细化我国的公共秩序保留制度

从传统的公共秩序理论来看，它是关于一国的利益与外国的个人利益之间冲突的产物，这种理论随着社会的发展逐渐显现其不合理性。随着国际人权保护的呼声越来越高，限制公共秩序保留制度的适用，以维护他国的个人利益而否定本国的利益的“人权论”被越来越多的国家接受并逐渐开始在立法中有所体现。改革开放三十多年来，我国国际私法经历了从无到有，并有了长足的发展，但是我国的立法对于公共秩序涵义的规定还是过于模糊，对法官排除适用外国法时所适用的公共秩序保留制度缺乏必要的限制，使我国虽然加入了世界贸易组织，却难以与世界接轨，总是若隐若离的游离在世界经济之外。我国作为发展中国家，当下的第一要务便是发展，国际私法作为国际间贸易的指向标，应该进一步在立法上细化规定公共秩序保留制度的适用条件或范围。我们不妨借鉴世界贸易组织协定的经验，在国际私法中，我们可以采取列举式和概括式的方法相对明确公共秩序的适用条件或范围，将适用公共秩序的情形法律化，既能保证合理地援引公共秩序，又适当规制了法官的自由裁量。 一般来说，缩小公共秩序保留制度的适用范围，公共秩序保留制度本身也就越完善。以立法的形式来提高公共秩序涵义的清晰度，不仅能体现我国对于人权的重视，而且更能把公平和正义落到实处，使我国真正的加入世界贸易组织。

（三）在司法程序上完善我国的公共秩序保留制度的相关规定

诚然，如果没有健全的程序法来保证实体法的实施，那么再完善的实体法也可能只是一纸空文，达不到我们所追求的效果，所以在司法程序方面完善公共秩序保留制度的适用程序是非常必要的。比如，可以建立公共秩序保留制度适用的复核制度。在国际民商事领域,让上级人民法院有权复核运用公共秩序排除外国法的适用而作出的判决,一方面可以防止地方法院法官由于对公共秩序保留制度的涵义理解的偏差而滥用公共秩序保留制度；另一方面也可统一经济领域公共秩序的标准,使国家的长远利益和根本利益不至因地方法院法官对公共秩序涵义的片面理解而受到不必要的损失。健全程序法的设立与实施是先进的公共秩序理论在司法实践中得以实现的最有力的保障。

[1][德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].北京：法律出版社，1988.78.

[2]邓保国.论公共秩序的自由裁量性[J].商业时代，2007，（8）.

[3]沈娟.冲突法及其价值导向.中国政法大学出版社，2002.129-130.

[4]孙建.国际私法上公共秩序涵义的模糊问题[J].中国国际私法年会论文集，2010.375.