试论专利审查中现有技术信息不足及其解决对策

韦斌

摘 要：现有技术信息的存在形式导致了很多的现有技术处在专利局之外，从而不仅造成了专利审查中现有技术信息的不足，而且还导致了较多的劣质或者是无效专利被授权。此种信息不足无法通过专利局方面来弥补，现有技术检索外包也难以解决这一问题。然而，拥有现有技术的专利申请人或者是第三方却能够有效地解决此问题，重点是怎样构建相应地激励机制，促使其向专利局提供此信息。基于此，文中重点分析了专利审查中现有技术信息不足及其解决措施。

关键词：专利审查；现有技术；公众专利评审

随着专利申请量变得越来越多，各个国家也在纷纷增加审查员的数量，并且还基于教育培训等提升其业务素质，扩充了检索手段，从而能够有效保证与提升授权专利的质量。然而，现如今的专利审查主要同申请者与专利局有关，不允许其他可能拥有现有技术信息的相关企业参与其中。另外，再加上缺乏大量的审查资源，审查员并未积极搜集同申请相关的现有技术信息，进而造成了专利局对大量的传统创意授予了专利，尤其是在飞速发展的新技术领域当中。

1.专利审查中现有技术信息不足

现有技术主要指申请日之前被国内外公众所了解的技术。由此可见，现有技术信息的存在方式应该以出版物为主，主要包括专利与非专利文献。基于此，现有技术的存在形式决定了专利局的信息不足。由于专利局的现有技术信息的存在方式主要以专利文献为主，再加上专利局并未掌握较多的以非专利文献形式存在的现有技术，从而导致了审查员在检索非专利现有技术方面的不足。审查员可以对全球的专利与技术文献数据库进行检索，然而，他们却无法获得全部的技术文献[1]。因此，审查员不得不借助申请人提供潜在的销售、会议简报、测试数据以及产品说明书。而且专利局的任何数据库中均不包含以上信息。另外，审查员在新技术领域更无法获取到此种信息，这主要是由于现有技术常常不以专利的形式存在这些技术领域当中。由此可见，审查员对现有技术进行检索的过程中对其能够获取的信息资源产生了制约，所以，他们无法获得所需的全部现有技术。就任何审查员而言，不管其具备多强的能力，此种信息不足都难以保证其对专利申请做出正确的决定。由此可以看出，增加审查员的数量、提升审查员的业务素质均无法有效地解决现有技术信息不足的问题。

2.解决专利审查中现有技术信息不足问题的措施

2.1改革第三方提交现有技术制度

美国专利法具体实施细则第1.99 条中明确规定了在公开专利申请并且对其进行授权之前，第三方可以提交现有技术[2]。竞争者与其他相关第三方在发明公开后授权前可以将现有技术提交给专利局，然而，却存在着一定的限制，比方说，提交的参考文献应该是成文的出版物，在申请公开后六十天之内，需要支付一百八十美元的费用，不附加任何说明与评论。很明显，第1.99条所规定的第三方提交现有技术体系存在着较大的历史局限性。按照相应地限制条件，特别是提交的参考文献不附加任何说明与评论，加之第三方提交现有技术信息的质量不达标，因此，此项机制必然不会对专利审查发挥出有效的作用。基于此，建议对第三方提交现有技术机制进行改革。美国参议院与众议院所提出的改革建议为允许任何人提交和申请有关专利的现有技术及其说明。NAS的报告建议为第三方在公开专利申请后可以在任何时间提供信息，许可第三方提交各种形式的信息，包含销售证据与公开使用信息。美国专利法的第三方提交现有技术机制除了受到上述因素的限制，还缺少激励机制。相关人士提出的激励机制是为挑战专利效力提供有关信息的各方发放奖金。在公开专利后，对其进行审查前，让第三方提供有关现有技术，一旦在申请过程中所提交的现有技术否定了某个权利要求，就应该给予申请人员适当地惩罚，然后将其发放给提供此信息的人员。尽管由第三方提交现有技术能够缓解审查员对现有技术进行检索的压力，但是第三方提交现有技术的规定时间应该避免一些利益相关者延误专利申请的审查。由于既存的第三方提交现有技术受到了大量法律与历史方面的限制，再加上大量的现有技术未包含在专利局之内，因此，公众参与专利审查将会势在必行，任何与公众以及专利局产生联系的机会均对专利局与公共利益有益。

2.2公众专利评审

公众专利评审是由美国纽约法学院Beth Simone Noveck 教授最先提出的。他们认为专利局并未吸纳外部专家与科学社区中的知识，再加上脱离了专业知识，从而造成了信息的不足，基于此，出现了质量不达标的专利。因此，当务之急应该尽快解决质量不达标专利信息的不足问题，然而，要想确保这一问题得到有效解决，就一定要依靠集体的智慧。

公众专利评审的主要原理体现如下： 基于为专利申请的公众同行评审提供开放网络的方式，将更好的信息提供给专利审查员，以此来提升授权专利的质量。关键是将一种开放的同行评审流程与专利商标局加以整合，进而构建一个为更优的专利授权所需的现有技术检索而使用的审查数据库，同时研发出一项准许公众评价、分类、排序以及加工处理所选取的数据与专利审查员对数据进行反馈的技术。以此原理为基础而实施的模式为： 在公开网站显示专利申请，在此过程中，邀请公众参与评审并提交有关现有技术参考文献。参加评审的人员对现有技术进行研究，提交现有技术参考文献与附加说明，上传讨论结果，评价现有技术参考的质量。评价结果位于前列的现有技术提交给专利局，从而能够保证专利审查员在审查的过程中对现有技术参考加以充分考虑[3]。

公众专利评审在历史上首次针对现有技术及其评论与意见同专利局展开直接交流，就是为了通过与公众和审查员取得联系来解决信息不足的问题，基于此，赢得了产业界的大力支持，正如IBM知识产权部的某位首席顾问所言，开放合作有助于专利系统的构建，引导公众将较易被审查员忽视的现有技术提供给专利局能够有效地提升专利质量。虽然公众专利评审优于其他模式，但是其中存在的最大问题就是如何保证某个特殊领域的优秀人才积极地参与到此程序当中。由于参与公众专利评审的人员是以个人的参与热情为基础的。那些同既定的专利申请息息相关的人员不了解评审项目或者是相关的专利申请，或受到其它方面的種种因素的制约而放弃了参与权[4]。由此可见，有必要对传统的同行评审制度展开研究，比方说，生物技术与生命科学领域就十分适合同行评审，另外，软件与商业领域也同样适用。

综上所述，专利审查的特征与现有技术信息的存在形式直接决定着审查环节出现了信息不足的现象，而且此种信息不足既难以通过增加审查员的数量与提升其业务水平来解决，同时也无法通过检索外包来有效获取，因此，不得不采用增加流入专利局信息的其它方法来解决。另外，我国的现有技术方面也存在着大量的信息不足。美国所构建的公众专利评审模式提高了第三方参与的可行性以及有效性，虽然依旧存在着参与的激励问题，但是此种模式却为参与者搭建了一个具有可行性的参与平台，从而有利于提升所提供信息的质量。

参考文献：

[1]齐宁， 李兆友.美国政府专利审查中众包模式的应用及启示[J].科技管理研究， 2016， 36（17）：166-170.

[2]何夏.专利侵权诉讼中现有技术抗辩的适用研究[D].兰州大学， 2017.

[3]崔国斌.专利申请人现有技术披露义务研究[J].法学家， 2017（2）：96-112.

[4]顾金霞，胡莹莹.浅析专利侵权纠纷中的现有技术抗辩[J].中国发明与专利， 2017， 14（7）：90-94.