论正当防卫在我国实践中的现状及问题

摘 要 2017年随着媒体的报道，于欢辱母杀人案得到了广泛的关注，正当防卫问题也重新回到大众的视线，成为了学术界讨论的焦点。正当防卫问题在我国实践中是否有问题或者是漏洞？原因何在？如何解决？这些都成了学术界讨论的焦点。本文也正是依此进行一些学理上的思考，希望能为问题的解决提供一定的思路。

关键词 正当防卫 司法实践 现状

作者简介：秦坤，广西师范大学法管学院研究生，研究方向：刑法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.219

一、正当防卫在行为认定中的地位

法律的实施和公权力的救济都具备有强制性，但局限性也非常明显：即具备事后性。为了能让所有的权利都得到应有的救助，社会防卫体系不应仅由国家机构防卫一方面组成。公民的集体防卫、自我保护和见义勇为的行为也应当是其中的重要组成部分。为了兼顾保障公民合法权益和避免私力救济原则，使得公民可以在法律限定范围内与不法侵害进行斗争，正当防卫这一概念也就孕育而生。

因为大陆法系的刑法三阶层理论将“符合性、违法性和有责性”作为犯罪构成的要素，通过递进的模式进行推导评价，所以大陆法系将正当防卫纳入违法阻却事由，根据违法阻却事由的存在与否，来判定违法性是否存在。如违法阻却事由存在，那么该行为就不被认定为犯罪。而与之相对的英美法系中，则认为：“仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。例如，防卫杀人就不是谋杀。”而我国一般通过“排除社会危害性”这一要素来衡量正当防卫。

但不论采取何种观点或者学硕，是否属于正当防卫，对最后的罪与非罪的结论，起到举足轻重的作用。结合本案，之所以一审判决在学术界掀起轩然大波，正是因为该判决并未保证法律所赋予公民正当防卫权利得到实现，也是该判决无法让人信服的根本原因之所在。

二、我国刑法理论和实践中的问题

（一）正当防卫难以得到认定

在我国司法实践中，公诉方绝大多数情况下只会将故意杀人在内的几个较为严重的法益侵害行为归结为正当防卫。有时即便是受到故意伤害，自卫行为也会被归结为互殴。即便是在上述特定侵害中，如造成了加害人的死亡，或者公诉方和法院认为不法侵害行为已经结束，该防卫行为常常会被认定为防卫过当甚至防卫不成立。

通过现有资料整合分析发现，北大法宝网站中目前可以被找到的刑事判决书超过了四十万份，但是有关于正当防卫的判例只有两千份左右，涉及防卫过当的则只有一千三百份左右。这一比例仅为千分之五和千分之三。在此之中，最后被认定为正当防卫的案件，不足百分之二十。根据无讼案例中所收录的433万余份刑事判决书记录，有关正当防卫的案件仅为12346篇，最后认定为正当防卫的案例仅有16起，认定概率略微高于千分之一。

（二）我国刑法缺乏必要出罪事由

缺乏必要出罪事由这一点在激情犯规定的缺乏中尤为明显。激情犯是刑法中犯罪分类的一种，意大利学者菲利将犯罪从犯罪学角度分为：天生犯、习惯犯、机会犯、错误犯和激情犯。激情犯主要特点是在行为时心理状态处于不可自控。激情犯罪的刺激对象大多是针对犯罪人近亲属的犯罪行为，所以激情饭发生的条件具有很强的偶然性，和初犯情节无太大不同。在部分国家会酌情给予减轻处罚，但在我国并未得到承认。

只要案件符合激情犯的特征，属于在行为人或者其近亲属受到极端侮辱和不公正对待时，难以自我控制，所实施的犯罪。英美法系对激情犯诱因的规定宽松许多，且对因受辱激情杀人的处罚都较轻。例如，《德国刑法典》第213条规定：非行为人的责任，而是被害人对其家属进行虐待或重大侮辱，致使行为人当时义愤杀人，属于激情犯罪，处1年以上10年以下自由刑。

我国的司法实践领域中，也有部分类似激情犯的理论，可以从轻或者减轻处罚，但并没有对此进行明确规定。所以在实践中，各地区对同一性质和严重性的案件，处罚的刑罚会有一定的出入。

（三）我国刑法对公民人身权利保护不足

目前我国的刑法还有入罪门槛高的问题。对于不少案件都为了化解矛盾，追求调解结案，甚至先调解再审判一度成为了惯例。即便一些进入公诉程序的案件，也能进行和解。与此同时，我国刑法中不少罪名，比如侮辱罪，需要达到比较严重的情况，才会进行刑事处罚。如此这般，正当防卫的适用条件再一步得到缩小，这也折射出我国刑法对公民人身权利保护的缺乏。

三、正当防卫的再认识及部分刑事司法理念的反思

根据我国刑法的规定，正当防卫除了防卫对象必须针对不法侵害人，此外还得满足起因条件、时间条件、防卫人主观条件和限度条件这四大条件。这样的一个理论框架结果看上去似乎完美，但在实践中，因为多种因素的介入，却难以得到实施。

（一）防卫限度的认定和反思

关于防卫限度，理论上存在“折中说”、“相适应说”和“必需说”三种理论。在判断正当防卫限度问题方面，集合所查阅资料，笔者认为应当针对以下几个问题，进行综合考量：

首先，应当考虑防卫人的行为能否阻止侵害行为，或者说防卫行为是否成为了侵害行为停止的依据。因为防卫人的合法权益因为这一侵害行为受到了损失，此时此刻侵害人应当承担相应的责任或者弥补自己所造成的损害。而防卫行为，在一定程度上避免了危害结果的出现，减轻了不法侵害人的责任，所以，如果防卫行为阻止了危害结果的产生，那么防卫行为所造成的限度范围内的必要后果，就应由不法侵害人自行承担。

其次，针对防卫行为是否超过限度，应当淡化防卫人主观认识能力方面的问题，将判断重点放在客观事实上，并且结合每个案件的特点进行分析。这一方面是因为防卫人主观上是否能够对自己的行为产生有效地辨识其实是一个是否存在主观过错或者说主观罪过的问题，另一方面是因为防卫行为的实施者在受到不法侵害的情况下，是无法对防卫行为和侵害行为进行衡量比對的。即使防卫行为超过必要限度，也不能简单的认定为防卫过当。

最后，还需要结合侵害的对象、性质、工具，以及侵害发生时的环境来进行综合考量。

（二）关于防卫人的主观认定问题的反思

在我国司法实践中，正当防卫的实施，需要有防卫意思，除此之外，还要求防卫人没有故意伤害不法侵害人的意思，与此同时还必须具备消除不法侵害的主观意思，这三者缺一不可。由此可见，防卫意志在我国正当防卫的认定中，被过于苛求了。因为防卫行为，是基于不法侵害行为的一种反击，而面对不法侵害，处于防卫目的反击的同时，也必然会存在一定的反击意图，这里的反击意图甚至是伤害意图仅仅是人的一个本能反应和情绪，而并非出于主观上的犯罪故意。如黎宏教授所言： “即便是在正当防卫的场合，行为人不是出于防卫意图，而是出于愤怒或激动而反击对方的情形完全有可能存在； 同时，在伴随有报复加害对方意图的正当防卫的场合，行为人在防卫之外，同时也存在攻击、伤害对方的意图。”如果说正当防卫与否的判定标准之一是防卫人不能有伤害对方的意图或者倾向，那要求未免太过于严苛，在实践中自然难以顺利的实施，即便成功实施了，其适用限度也将大幅度缩减。

所以，笔者认为，防卫意志是判断正当防卫与否的一个重要因素，但应当转变其在我国司法实践中的角色。比如在英美法系中，正当防卫的判定标准需要考虑防卫人自己在面对此类情形时的主观意图。因为每个人对待同一件事情的看法和对同一件事的是非标准是不一样的，此时只需要防卫人的判断理由真实有效，判断结果在合理的范围之内就能够被认定为正当防卫。在这种条件下，只要你的看法是合乎常理，能够被大家所接受的，此时即便出现了一定的错误，那也不影响正当防卫的成立。即普通公民只要合理的认定自己的法益处在危险的环境里，且具备紧迫性，就可以对不法侵害事实防卫行为。

综上所述，集合目前我国的司法实践，关于是否成立正当防卫的判断过于依赖防卫人是否具备防卫意志，防卫人主观上的认识几乎没有考虑到。这样的一种方法往往只是进行了简单的法益衡量，且容易带着有罪推定的思维模式进行从结果出发的逆推，而忽视了每个案件中独特的因素。这应该就是正当防卫难以得到认定的原因。所以本文认为，防卫限度和主观认识的判定，应当是司法实践中正当防卫认定过程里的重点。

（三）部分刑事司法理念的转变与反思

首先，在刑法层面上加强公民人身权利的刑法保护。一个社会中，安全和稳定是发展的重要前提。如果刑罚对损害公民人身权益的危害行为干预不足，就会导致正义难以得到实现，从而影响社会的发展。

其次，在认定正当防卫时，借鉴英美法系中的一些理念，重视行为人的主观意识，减少唯结果论和有罪推定的思维模式。如果一旦不法侵害人重赏或者死亡，正当防卫就无法成立，那么对打击犯罪和保护公民权益是不利的。

最后，针对刑法领域的私立救济，进行个案分析，而不是一概而论。诚然，私立积极的泛滥影响了正常的社会秩序，一旦认定了某行为属于正当防卫，会不会助长私力救济行为，也是审判人员在认定正当防卫时，所担忧的问题。但是即便一个国家再发达，警务系统再完备，也无法在任何时间任何地点都做到无差别覆盖任何一个不法侵害。此时的私立救济，就不再是组织社会文明进步的羁绊，相反，成为了打击犯罪的一个重要选择。

四、结语

如果说刑法是治疗社会顽疾的一把手术刀，那刑事审判是一场手术。审判人员作为手术刀的持有者，更应当区分哪些是“恶性肿瘤”哪些是“身体中白细胞自我防御机制”。从前年的于欢案件，到之前的邓玉娇案，出租车司机案，都曾经是正当防卫问题引发学术界和舆论界大讨论的导火索。如张明楷教授所言，先殴打他人者，对方不反击，殴打人不负刑事责任，对方反击造成殴打人轻伤或者重伤，反击人要负刑事或者民事责任，总之，殴打人总是不吃亏的。如果法律一边鼓励人们拿起武器，对抗犯罪，却又在审判中，同时惩戒施暴者和反抗者，那就值得每一个法律人进行反思。转变刑事司法的思维模式，反对有罪推定和唯结果论，才能让正当防卫为社会的和谐，起到积极的作用。

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