职务侵占罪量刑规范化的实证研究——以四川省为例

杨博宇 周小祺

1.西南财经大学，四川 成都 610074；2.成都市新都区人民检察院，四川 成都 610500

一、文献综述：发现问题

(一)量刑规范化

最高人民法院从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作，推崇量刑要考虑到被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。①倡导量刑的规范化能够在一定程度上限制法官的自由裁量权，使得法律的可预测性得到实现，对于保护公民的合法权益具有重要价值。但在司法实践中，规范化的量刑往往较难实现。李洁、于雪婷等(2011)②认为难点有三：1相同情况难以依据单一因素确定；2.一个情况在不同的环境中具有复杂性；3.案件自身的复杂性；认为量刑规范化的价值追求是好的，但社会实践的复杂超过了制度设计可能达到的复杂程度。学界应该多领域、多方位、多种方式尝试尽可能的细化标准，去达成一个可操作性的量化模式。李荣(2012)指出“法官在衡量量刑实体公正的过程中，一些法律因素(刑罚的设置、刑事政策、法官自由裁量权等)和法外因素(法官情感因素、民意、领导干预等)起重要作用。”③齐文远、李梁(2014)④指出当下司法实践中存在的同案不同判，量刑不规范等现象。其认为应该通过提炼一般的量刑规则、探索具体量刑办法、收集积累量刑实证资料与经验基础上制定与完善量刑指南，明确量刑比例与法官自由裁量权的法律界限，通过量化的方式规范法官自由裁量的空间。石经海、严海杰(2015)⑤认为量刑在司法实质上并不是简单的数学意义上的“刑之量化”，而应当是“刑之裁量”，倡导量刑规范化的规则设置与实践运行的重点在于尊重司法自由裁量权，协调好数量化量刑与自由裁量权的关系。应在规则设置和实践运行上，变量刑运动中的精确数量化为模糊裁量。

(二)实证分析在量刑研究中的运用

为了帮助规范我国刑法的量刑标准，学界学者从司法实践处罚，运用数据的统计分析等方法，对量刑标准中的相关变量进行研究，从而量化量刑的标准。

谢晓伟、梁蓉(2011)⑥对29名受贿罪的被告人的量刑情况进行简单的统计和汇总，发现了受贿罪中减轻处罚比例高、幅度大；缓刑适用过多的司法实践现象。王剑波、景景(2014)⑦以生效裁判文书及数据统计分析为基础，对影响受贿罪量刑记过的各类因素进行定量研究，分析出受贿数额为影响力最大的因素。并讨论了受贿罪法定量刑幅度设置不合理导致受贿数额十万元以上案件量刑失衡明显且数量较多的现象。熊谋林、程乙峰等(2014)⑧以成都市温江区人民法院2005年至2011年间的280名未成年人犯罪的刑事判决书中的量刑基础为数据基础，通过编码设置对犯罪人身份信息、审理程序、量刑结果等进行了统计，发现影响量刑轻重的主要因素为犯罪数额及前科次数。认为法官在量刑过程中考虑的因素多为犯罪严重性和危险性倾向，犯罪越严重及越轨倾向更明显的人，量刑越重。

(三)实证分析与职务侵占罪

随着我国经济体制改革深化和经济的迅速发展，财产的流转日益频繁。职务侵占罪作为刑法经济犯罪中国的常见罪名。黄祥青(2005)⑨就从职务侵占罪的罪状及构成要件对该罪的犯罪本身的认定和刑罚的设置上，从刑法一般理论层面做了讨论。葛岚(2007)⑩依据犯罪构成四要件的理论，对职务侵占罪的主客体和主客观方面的特征进行了探讨，并就该罪在司法实践中存在的定罪与量刑方面的疑难问题做了分析和论证。

二、资料、调查设计

由于拟对职务侵占罪及其量刑规范化进行研究，作者从威科先行法律信息数据库○11里能采集到的并以职务侵占罪定罪的四川省范围内截止2017年12月份之前的所有判决书，并从中统计了判决书中的犯罪人身份信息、法律事实、量刑结果(如表1所示)。

表1 统计数据设置

注：1.当数罪并罚时，仅以职务侵占罪的刑期为准；2.由于2016年4月18日新施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款重新划定了职务侵占罪“数额较大”、“数额巨大”的数额起点由以前的数额较大起算点由1万元改到15万元，数额巨大起算点由30万元改到100万元，故作者对数据有所修正。

三、犯罪人员结构的统计分析

为了归纳、展示和总结职务侵占罪的犯罪特点，按照之前的调查设计，笔者对2011年至2017年间，四川省地区职务侵占罪犯罪人的数据进行了分类和统计。

(一)犯罪人性别构成

在职务侵占罪的犯罪人中，男性占了绝大多数。图1展示了2011年到2017年间，四川省地区的职务侵占罪犯罪人性别构成中，男性占了90.6%，显示出男性在职务侵占这一行为上，自我约束性较低，越轨倾向更高。

(二)犯罪人职务构成

从同时间段职务侵占犯罪人员的职位构成来看，有53%的犯罪人担任了企业的董事、监事和高级管理人员，见图三。这是由不同职位员工所能接触到的不同资产和资源所决定的。一方面，担任越高职位的人所能接触到的企业资产资源越大，更容易滋生人性贪婪和欲望，诱惑人铤而走险以至越轨犯罪。另一方面，高阶人员手里强大的权力降低了其犯罪成本，催生了罪犯。而职务偏低的人自身经济条件有限，权力受到掣肘，犯罪成本较高，以至于降低了其犯罪发生率。

(三)犯罪人的文化程度构成

高中及高中以下文化程度的犯罪人占了75.1%，这说明犯罪人文化水平普遍不高。对犯罪人的文化程度做描述性统计分析之后的结果如表1所示，我们发现犯罪人之间文化程度差异很大，从小学辍学到硕士及博士毕业都有分布，但文化水平主要集中在初中及高中，其中初中文化水平的人数是最多的。文化程度越低的人，犯罪可能性越大，因为其缺少传统而健全的法制教育，缺乏明辨是非的能力，受道德、法律的约束较低。

表2 文化程度描述性统计分析表

上述不同方面的数据调查结果所形成的统计信息是可以从以下几个方面解释的。比起女性，男性的自我控制能力较弱，更具有投机性和冒险精神，因此其犯罪的倾向性更大。同时，男性在生活中更倾向于团体性活动，容易在他人的引导、教唆或影响之下实施共同犯罪行为。另外，职务侵占罪犯罪人群的文化程度普遍不高。犯罪人员在缺乏足够的、正确的文化理念输入的教育背景下，其在巨大的轻易能够取得的经济利益面前，难以抵御诱惑。而高层人员在职务侵占罪中占据半壁江山这一景象，从侧面说明了在很多领域，我国企业高层领导能力的高职位与其低学历的不匹配性。

四、量刑的地区差异分析

由于职务侵占罪涉及的作案内容主要为财物，所以笔者以2015年四川省各区县的GDP为标准，并将涉案地区分为三个区域，其中GDP在600亿以上的地区为“GDP较高区域”，GDP在600亿至200亿的地区为“GDP中等区域”，GDP在200亿以下的地区为“GDP较低区域”进行回归分析，观察各区域的涉案数额大小是否对量刑影响显著不同。

先从区域内部进行分析。在GDP较高区域，“涉案金额”因素每增加1万元，刑期增加0.0259个月，“追缴金额”因素每增加1万元，刑期增加0.07395个月，而在“主犯从犯”的因素中，从犯的刑期要减少11个多月，而“具有其他从轻情节”能让刑期减少10个多月，但是“坦白”“自首”因素却呈现不显著性。而在GDP中等区域的区域中，“涉案数额”每增加1万元，刑期增加0.141个月、“追缴金额”每增加1万元，刑期增加0.239个月，而“自首”因素能让刑期减少4个月，“具有其他从轻情节”因素能使得刑期减少2个多月。然而“主犯从犯”、“是否坦白”对有期徒刑或拘役的影响不显著。而在GDP较低区域中，“涉案金融”因素每增加1万元，刑期增加0.0148个月，“追缴金额”每增加1万元，导致刑期增加0.7615个月，“坦白”因素会使得刑期少1个多月，但是“自首”“主犯从犯”“其他从轻情节”不能显著影响刑期。

再从影响因素内部进行分析，“具体涉案数额”“追缴金额”“坦白”“自首”四个因素在GDP中等区域对刑期的长度影响远高于其在其他两个地区的影响，而“主犯从犯”“具有其他从轻情节”这两个因素在GDP较高地区的影响效果最为显著。

五、量刑规范化与政策建议

本文通过对职务侵占罪量刑规范化问题进行研究，量化了职务侵占罪判决各因素对判处有期徒刑或拘役以及是否缓刑的影响，得出以下规律和建议：

首先，鉴于职务侵占罪为经济类型犯罪，在量刑时，涉案数额是法官的量刑基准。我国刑法通过将涉案数额分为“较大”和“巨大”，以“五年”为界限，将犯罪人的刑期划分为“五年以上”及“五年以下”两个档次。实际案件中，虽然有“数额较大”和“数额巨大”的金额起算点，但是各个法院对涉案金额在超过第一档起算点未达第二档起算点区间内以及超过第二档起算点的案件评判标准多有不同，导致了不同犯罪人员以相同的涉案数额，经过不同区域法院审判后，判决书给出的刑期之间差距较大的情况。这一实际情况是无法体现我国刑法追求的公平公正的精神的。笔者认为应当建议各法院建立法院内部数据库，在对相同罪名的案件比如职务侵权罪进行裁量时，对“较大”、“巨大”的涉案金额进行类案对比，以平衡各个法院法官自由裁量权之间的参差。

其次，研究发现，在不同地区，涉案人员在案发后是否主动对被害人进行了偿付，其偿付的金额大小或者剩余追缴金额的多少对最后的量刑造成的影响是可大可小的。由于是否主动还清赃款可以体现犯罪人的认罪态度，也在另一方面降低了罪犯的社会危害程度，维护了被害人的合法利益。因此在实际裁量过程中，法官对主动还清赃款的犯罪人会倾向于从轻判决。考虑到从轻判决会对导致判决下的刑期有较大的波动，建议上级法院对从轻的程度进行统一的量化，实现公平裁判。

最后，在考虑是否对职务侵占罪犯罪人员处以缓刑的时候，犯罪人员是否悔罪，是否得到被害人的谅解，以及共同犯罪中犯罪人员的主犯从犯身份是具有较明显影响力的。犯罪人员的悔罪是考虑到其自我反省，自我悔过的程度有助于对犯罪人员进行精神上的感化，对取得被害人的谅解的犯罪人增加缓刑的可能性是法律在法制背后体现出来的“通情达理”的情理性。而共同犯罪中的从犯，其在整个犯罪行为中起到的是辅助性作用，社会危害性较小，对其处于缓刑很大程度上无碍于维护社会秩序。因此，依据以上因素做出缓刑的决定，是合法合情合理的。

[ 注 释 ]

①《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发(2013)14号).

②李洁，于雪婷，徐安怀.量刑规范化的规范方式选择[J].，当代法学，2011(3).

③李荣.量刑实体公正的影响因素研究[J].河北法学，30(5).

④齐文远，李梁.中国量刑规范化尝试之述评与反思[J].人民检察，2014(7).

⑤石经海，严海杰.中国量刑规范化之十年检讨与展望[J].法律科学(西北政法大学学报)，2015(4).

⑥谢晓伟，梁蓉.受贿罪量刑问题分析——对重庆法院网刑事判决书中受贿案件的实证研究[J].法学之窗，2011.08.

⑦王剑波，景景.受贿罪量刑影响因素问题研究[J].北京师范大学学报(社会科学版)，2014(06).

⑧熊谋林，程乙峰，周静，陈树娇.未成年人犯罪与矫正实证研究——以成都市温江区为例[J].青少年犯罪问题，2014(2).

⑨黄祥青.职务侵占罪的立法分析与司法认定[J].法学评论，2005(1).

⑩葛岚.职务侵占罪的犯罪构成及司法认定[D].吉林大学，2007.