浅谈债权担保主要法律风险及防范

乔健宁

摘要：担保，作为保障债权实现的工具和措施，在融资方式不断创新的今天，其已成为兼具债权保障功能和金融产品特性为一体的混合工具。有效识别和防范担保中的关键法律风险，对于保障债权安全、提高资金使用效率、促进金融市场健康发展具有重要的现实意义。本文针对债权担保实践中存在的主要法律风险，提出了具体防范措施和对策建议。

关键词：债权；担保；法律风险防范

“当前，随着经济交往的日益发达，担保已经从单纯的债权保障工具，演变为兼有债权保障功能和金融产品特性的混合工具，与金融创新密不可分，许多新型金融产品即以创新担保方式为核心，担保越发显示出其独特价值。”然而，在担保实践中，由于债权人法律风险意识不强，对担保法律制度掌握得不够成熟，业务操作程序不规范等原因，导致埋下诸多法律风险隐患，进而影响债权的有效实现。

一、担保实践中应关注的主要法律风险

（一）担保人主体资格不适格造成的主要法律风险

主要有地方政府及政府部门提供担保，无法人资格的松散性集团公司提供担保，分公司无法人授权提供担保，公司法定代表人或负责人违反公司章程程序及规定限额提供担保，公司未经股东会、股东大会或董事会决议提供担保，监护人擅自提供被监护人的财产提供担保等。以上主体法律明确禁止做担保人，债权人如果不掌握有关法律规定，不认真审查其主体资格，未尽到应有的谨慎注意义务，接受上述主体提供担保的，将会导致担保无效的法律风险。

（二）担保合同本身引发的主要法律风险

一是债权人往往处于优势地位利用格式合同保护自身权益，而对格式合同中的“免责限责”条款未作或未作合理提示说明，发生争议时将会按照不利于债权人进行理解和处理。二是担保合同中对担保方式（一般保证还是连带保证）、担保期间、担保债权及范围（主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用以及复利、罚息、逾期利息等）核心条款约定不明确、仔细而引发争议。三是合同约定债权与登记担保债权不一致，基于登记的公示公信力，发生争议时将按登记记载的内容为准。四是保证人签字或盖章不规范，未以保证人身份或保证人栏处签字或盖章而引发争议。五是约定绝押（流押）、绝质条款，因违反法律禁止性规定而无效。

（三）操作程序不规范造成的主要法律风险

一是在混合担保中重视物保而轻视人保，如遇物的价值贬值，债权实现就会面临风险。二是只注重对债务人清偿能力的调查，而对保证人（自然人、法人或其他非法人组织）的代偿能力未作审慎调查，当债务人无力偿还债务的情况下，保证人又无代偿能力，债权实现将面临很大风险。三是对合同效力与担保物权效力的理解不清，订立担保合同后未依法及时办理物权登记或未占有质物而导致担保物权不能设立。

（四）与担保期间有关的主要法律风险

一是对保证期间、除斥期间和诉讼时效理解不清，尤其对一般保证期间和连带保证期间混为一谈，债务届期只向债务人催讨而不经仲裁或诉讼，导致一般保证经过诉讼时效而保证人免除保证责任。二是当事人误以为约定或登记的抵押期间有效而未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，造成诉讼时效经过而可能丧失胜诉权。三是贷款展期或约定债务转移，因忽略担保人，未经担保人书面同意而丧失保证债权。四是在以新贷还旧贷中，未经担保人同意或担保人不知道该情况的将不再承担担保责任。

（五）最高额担保中的主要法律风险

一是对于未约定保证期间的最高额贷款保证，保证人通知债权人终止保证合同后债权人继续发放贷款的，保证人对此后的债权不再承担保证责任。二是债权人超过最高担保额发放贷款，保证人对超额债权不再承担担保责任。

（六）抵押担保中的主要法律风险

一是浮动抵押人主体资格的特殊性及其抵押财产不便监管的“流动性”特征，接受浮动抵押较易发生法律风险。二是接受不宜抵押的房产进行抵押也易发生法律风险，如村集体的房产、抵押人的唯一住房、未经共有人同意的共有房产和将要拆迁的房产。三是接受没有厂房等建筑物的乡镇、村企业建设用地使用权单独抵押的，该抵押无效。四是疏于调查和评估，接受抵押财产再抵押或重复抵押，导致债权不能完全受偿。五是债权人在訴讼时效届满后怠于行使抵押权，法院将按债权人放弃抵押权、抵押人免除担保责任进行裁判。

（七）质押担保中的主要法律风险

一是疏于查证核实，接受伪造变造的虚假无效票据、应收账款、存款单等权利质押的，很容易发生法律风险。二是未经认真评估或监管不力，提受仓单、提单质押，或质物被擅自处分，也易发生法律风险。三是以金钱质押的，未对其特定化而导致质权不能设立。四是对质物权属未进行审慎核实，极易引发纠纷。

二、对债权担保关键法律风险的防范措施

（一）认真审查担保人主体资格

尤其要关注两种主体：一是办理工商登记并领取营业执照的分公司。依照法律规定，未经法人书面授权的分公司提供的担保无效。办理工商登记并领取营业执照的分公司，在表象上极易将其当成具有独立法人资格的担保人而接受其担保。二是单位的法定代表人或负责人，如公司董事长或总经理。根据法律规定，单位的法定代表人或负责人未按公司章程规定程序及限额越权担保的无效。现实生活中，我们经常看到在借款合同上单位法定代表人或负责人签字，除非其知道或应当知道承担担保责任外，否则将其签字一般仅视为是法人的一种意思表示，而不是法定代表人或负责人以保证人的身份签字确认。上述两种主体违反规定提供担保后，经法人追认，或者债权人以担保人构成表见代理为由抗辩成功则为有效，还有就是分公司以登记在其名下的不动产提供担保的也有效。但是，债权人不尽到谨慎注意义务，知道或应当知道上述主体没有担保资格而接受其担保的，将承担对自己不利的法律后果。

（二）规避格式合同法律风险

债权人提供的合同一般为格式合同，在订立借款或担保合同时要重点关注两个风险点：一是要以合理的方式提示。根据《合同法》及司法解释，在订立合同时债权人应对格式条款中免除或者限制对方责任的内容以足以引起对方注意的“文字、符号、字体”等提别标示予以提示说明，债权人未采取合理方式提示或未尽提示义务的，免责限责条款不发生法律效力，并且与债务人就合同条款的理解发生争议时，将会按不利于债权人进行解释处理。二是注重非格式条款的效力。非格式条款是指在格式合同中当事人双方经协商后另行加入的手写条款、附加印刷条款等。非格式条款的法律效力优于格式条款。故债权人在订立合同时，要重视非格式条款，就限责免责内容、担保附加条件等有关内容和解释说明与担保人充分协商后确定。

（三）严防抵押担保风险

抵押是采用最为频繁的担保方式之一，在接受抵押担保时，要严防以下主要风险：一是对抵押物是否真实合法、权属是否清晰、是否存在权利负担等进行严格审查。二是要对抵押物的价值进行准确评估，认真审查评估报告的真实性及准确性，还应按照一定的时间频率对抵押物价值进行再评估。三是做好抵押物登记，确保抵押效力。担保合同有效不必然担保物权就有效，债权人在接受债务人的房产、车辆、机器设备等财产抵押时，严格操作流程，按照规定及时到相应的部门办理登记，确保担保物权合法有效。四是设定最高额抵押时，尽量准确预估可能发生的利息及其他费用，设定合理的最高抵押额。

（四）谨防诉讼时效过期

一是要正确理解保证期间、诉讼时效和除斥期间的概念及联系，尤其要理解一般保证的诉讼时效。导致诉讼时效中断的法定事由一般包括债权人提起诉讼、向债务人提出要求和债务人同意履行等三种情形。但一般保证与连带保证不同，一般保证期间是除斥期间，即一般保证约定的保证期间和未约定保证期间的六个月期限都是除斥期间，在这期间除了债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁外都不发生一般保证诉讼时效中断、中止、延长的法律后果。债权人在上述期间只通过催讨的形式主张债权，而不进行诉讼或仲裁，一旦超过上述期间行驶债权将不受法律保护，保证人将免除保证责任。二是在贷款展期、以新贷还旧贷、约定债务转移的情况下，要注意担保的有效衔接和持续性，务必与原保证人进行协商并取得其书面同意后再设立相应的担保。

（五）高度关注质押风险频发

当前，在众多的融资方式中以票据、应收账款、存款单等权利质押的情况非常普遍，但引发的法律风险和争议也较多。因此，在接受上述权利质押时，充分考量质押权利处置及变现的可能性，务必遵照有关业务操作规程，通过联行核对、派人亲自查询等方式认真核验，确保其真实合法有效。需要登记的要及时依法办理登记，并将其作为重要有价单证进行归类保管，动态监控，以免质押担保落空而影响债权的实现。动产质押的，通过对货物原始购入凭证、运输单证、买卖合同等进行全面细致地审核。对于高风险质押品，可运用不同的担保方式并控制债权规模，审慎查明质物权属。加强质物管理力度，在无法现实占有质物的情况下选择信誉优良的第三方代为监管，并明确双方的责任义务，或者定期派员核查质物情况。对于以金钱质押的，必须在银行开立专户用于存放质押金钱，以“特户、封金、保证金”等形式将其特定化，防止被质押的款项流失而损害担保质权。

三、防范债权担保法律风险的对策建议

（一）通熟担保法律制度

担保作为一种法律行为，法律意识的强弱、对相关担保法律制度掌握的成熟与否对于防范担保法律风险至关重要。尤其是中小金融机构的信貸人员，因法律意识淡薄，对相关法律制度掌握不够，在办理信贷、设定担保时埋下较多法律风险隐患。作为债权人的信贷、审计、风险等业务部门和业务人员，应通熟《担保法》《物权法》及有关司法解释，熟练掌握《民法总则》《公司法》和《合同法》等法律制度，并且要注意《担保法》与《物权法》规定不一致的条款以及两者在实务中的效力位阶问题。此外，结合自身实际，认真研读最高人民法院的指导性案例，不断增强防范风险的能力。

（二）地方政府尽量规避行政干预

地方金融机构与地方政府各领域深度融合，其发展离不开地方政府的支持，同时肩负着推动地方经济发展的重任。地方金融机构在国家民生政策和地方政府经济发展政策的指导下，对于发展“三农”、扶持中小企业走出困境具有不可推卸的责任和义务。但是，地方政府在实施重大项目建设、普惠金融、精准扶贫等民生工程时，也应尊重金融机构的经营自主权，尽量规避行政干预，不得强令金融机构发放高风险贷款，接受不符合要求的担保，尤其谨防民营中小企业“连环担保”和农户“联保”一损俱损的风险隐患。

（三）合法仔细约定合同条款

债权人在与债务人或担保人订立借款担保合同时，除了严格依照有关法律法规及政策规定外，要充分行使合同的意思自治权利，就担保方式、担保期间、担保对象、担保范围、争议解决方式、诉讼或仲裁管辖等核心条款与对方友好协商，仔细约定；对限责免责条款作合理提示说明；在多种担保并存的情况下，明确各担保方式的运用及相互关系；仔细推敲合同条款，避免模糊含混用词，防止产生歧义，确保合同条款合法合规、结构严谨、表述清晰、权利义务明确。

（四）加强担保管理

实务中，债权人只注重对债务人的贷前调查和贷后管理，而疏于担保管理，导致担保债权不能很好实现。若要保证担保债权不受损失，加强担保管理显得十分必要。一是在设立担保前对担保人的主体资格、资信情况、代偿能力等进行详尽调查。建立担保后对担保人的经营状况、收入状况、盈利能力、是否具备持续代偿能力等情况进行跟踪管理。二是建立抵（质）押物动态监控机制，对抵（质）押品价值变化情况、保管情况、流转处置情况等进行实时监控，如出现贬值或保证人擅自处分而对担保债权造成不利时，可要求债务人追加担保品或担保人，并对追加的担保品根据规定及时办妥鉴定、公证和登记等手续，落实担保权益。

（五）严格审查法律凭证

债权人在订立担保合同时，要根据不同担保主体提供的担保，严格审查担保人提供的资质证书，产权证，印鉴真伪，公司章程，出资证明书，法人授权书，股东会、股东大会或董事会决议，财产共有人或合伙人签字，审计报告，资产评估报告等法律凭证，必要时向相关部门、其他关联方进行核实，防止伪造文件恶意担保。

参考文献：

[1]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》[M]。中国法制出版社，2017.5

[2]孙鹏：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》[M]。中国法制出版社，2016.4

（作者单位：海西州发展投资有限责任公司）