论网络服务提供者的商标侵权责任

孔娜 舒秋月

摘 要 随着互联网的普及，网络消费的现象更为普遍，伴随而来的是很多的网络服务提供者商标侵权案件。作为一个新兴的法律主体，我国目前没有一套成熟的理论体系来解决这个问题，我国学界即便对网络服务提供者商标间接侵权在立法方面有很多的学术建议，但是这些建议中大多是争论其责任的归责原则，而对过错的如何认定没有太多重视，并且这些建议和设想目前相当多的内容在我国的法律中还没有明确地得以体现。

关键词 商标侵权 归责原则 责任认定

作者简介：孔娜、舒秋月，河北大学政法学院，硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.277

随着近几年互联网技术的飞快发展，网络交易越发普遍，随之而来的便是各种电子商务纠纷，主要是网络商标侵权案件的频繁出现。我国并没有针对网络服务提供者商标侵权做出明文规定，于是让许多人趁虚而入，牟取不法利益，侵犯他人权益。或许因为没有可供适用的配套的法律规范，使得网络服务提供商没有认识到是否实施了侵权行为。文章将围绕这些问题进行分析。

一、 网络服务提供者的概述

网络服务提供者意为利用网络为获得信息提供便利亦或是向大众供应信息的机构，包括网络上的所有提供接入、中介或者信息设施等技术服务的网络服务商、个人用户以及非营利组织。其根据各自所供应的服务不同，分成接入服务提供商、网络平台服务商和在线服务商三类。

接入服务提供商是指运营互联网基础设施的网络商，主要是建立投资网络电话线路中转站、提供租用信道等服务。网络平台服务商意为为各种互联网买卖供应技术及空间和交易服务的计算机体系。在线服务提供商是指主要提供用于搜索名录、索引、超文本链接或者引擎等方式使用户从网络上获取信息等服务。例如百度、搜狐、谷歌等公司。

网络的存在和发展需要网络平台服务商的信息发布，而要实现信息的交流通常又必须依赖于接入服务商的技术以及服务商的信息传输与交流通道，但是其商标侵权案件基本是指网络平台服务商。

二、我国目前存在的问题

作为一个发展中国家，互联网的兴起和蓬勃发展只不过是最近二十年的事情，所以我国对于互联网法律监管的力度远远不如国外。针对互联网的法律制度规范的出台大部分是我国加入世界贸易组织前后的时间段，并且主要存在于《侵权责任法》、《商标法》、《著作权法》、《民法总则》等法律条款之中，关于互联网服务企业并没有专门立法。

我国在对网络服务提供者的商标侵权责任的认定方面主要采取的是共同侵权理论，但是并不是完全适用。因为网络服务提供者的商标侵权责任不符合共同侵权理论的构成要件，共同侵权要求一定要有共同的意思联络或共同过错，但是网络链接服务者只是向互联网交易平台提供链接等技术支持，并未参加其与互联网卖家的交易，所以和网络交易平台的侵权没有太大关系；对于网络服务平台和网络卖家之间的关系是，网络服务平台向网络卖家提供平台服务和技术支持，不会参与到交易活动中，并且网络卖家对于自己的行为会承担全部的责任，网络服务平台与网络卖家不存在共同故意和过失。

三、网络服务提供者承担商标侵权责任的认定

对于网络服务提供商的商标侵权责任的认定，主要看其要件的构成以及一些适用的承担责任的原则和免责事由。

（一）法律地位的认定

法律地位是判定一种民事主体的侵权责任的一个重要因素，目前对于网络服务提供商的法律地位我国存在有“卖方或合营方说”、“场地出租方或者柜台出租人说”、“卖方或合营方说”、“中介人说”三种观点。

“卖方或合营方说”以为网络服务提供商如互联网网络交易平台是互联网卖方的合营者或者互联网商品的出售者。他们认为网络卖家在平台上的销售行为是和平台有关的，所以对于网络卖家的商标侵权行为，平台应与卖家共同承担商标侵权责任。

“场地出租方或者柜台出租人说”认为网络服务提供者和现实中的商场是相差无几的。现实中，商场的卖家如果出现侵害权益行为，商场要承担赔偿责任，在网络交易中也是如此。

“中介人说”中认为，网络服务提供者应当类似于“中介人”。因为现在网上购物等互联网消费形式，其扮演的角色正如中介人般向买家提供卖家的信息，卖家买家的交易行为都是按照其提供的信息才得以完成。

综上所述，网络服务提供者的法律地位的认定应该结合已有学说观点，认定其为一个新的法律主体，其同时具有中介性、租赁性、合作性。对于其如何承担责任，因为其不仅仅具有单纯的卖方或者合营方、柜台出组方或场地出租人、中介人的特点。它更像是这几种法律主体特性的结合，将其单单认定为是其中一种学说的性质是不足以说服的。所以说，对于其应该承担哪种责任应该综合参照这几种学说，具体情况具体分析，根据事件发生在何种情况下进行判定。

（二）法律义务的履行

对网络服务提供者商标侵权承当责任的认定中，其法律义务的是否履行也是重要的条件之一。网络服务提供商主要有必要管理义务、事前审查义务、事后补救义务。

必要管理义务的含义主要是在网络服务提供者在对网络用户进行服务或者正常的运营过程中需要采取必要的管理措施、技术手段和法律措施，使得网络交易过程正常运行和使交易秩序得到维护。所以说如果因为网络服务提供者本身原因导致网络交易平台信息保存亦或是传输错误，系统崩溃等情况，应当由网络服务提供者本身承担侵权责任。

事前审查义务是指网络服务提供者对所有使用者上传的商品信息都需要進行审查，但是进行的并不是实质审查，而是形式审查。因为几乎所有网络平台都拥有十分庞大的用户群，提供者如果对每个用户都进行实质审查的话，毫无疑问工作量会十分巨大，另外实质审查难度太大，审查信息实质上的准确度需要耗费大量的时间和精力，况且有时会涉及商业机密的安全性等问题。

事后补救义务主要是指网络服务者无论是接收到举报后还是自己发现了侵权行为后，都必须马上采取合理的应对措施，使损失降到最低，这些措施包括了及时删除相关链接信息。

（三）网络服务提供者商标侵权责任的归责原则

对于网络服务者商标侵权责任的归责原则的认定，其中混淆原则和避风港原则的适用对我国的研究和对案件的审理上有很大帮助。

混淆原则意为所有使得大众对所买卖的物品亦或是服务来源发生错误认识或混淆的支配行为都被认为是对商品服务提供商亦或是商品标识的联系正当的毁坏。所以是否符合商标侵权要件的关键是在于大众有没有对商品的来源产生误认或混淆。因为网络商标侵权是传统的商标侵权在互联网领基础上的发展，它们两者的性质是相同的。

有关“避风港”的原则的基本意思是：网络环境服务者可以通过提供证据来举证证明自己已经执行了自己所负义务；如果网络环境服务者被告知侵权后如果能够第一时间删除自己的侵权内容和网络链接，可以有效防止己方损失扩大，进一步则可以豁免責任。依据相关法理规定及相应司法解释，“避风港”原则可以是网络信息提供者提出侵权抗辩的一个理由，其成立条件主要是：第一，网络信息服务的提供商其出发点是善意的，其对于会产生的侵权行为直到发生都并不知晓。第二，网络信息服务的供应商如在第一时间收到被侵权人发出的侵权通知后，第一时间实施必要挽回措施终止了自己的侵权行为、有效防止侵权伤害影响的扩大，即“通知 - 移除”规则（“notice-and-take down”），并同时将处理结果通知转达（或者公告）给相应网络用户。以上两个条件必须都成立 ，网络信息服务的提供商其行为也只有在同时能满足以上两个条件时，“避风港”原则才能对其适用并以此展开抗辩行为。

四、完善网络服务提供者商标侵权责任建议

因为我国目前只是按照《民法总则》中的共同侵权理论进行相似判定，对于网络服务者商标间接侵权如何认定没有明确的法律依据，这导致我国在处理有关案件时经常出现无法可依的情况。所以要解决目前我国所存在的问题应从以下的几点来应对：

（一）立法价值取向的确立

在笔者看来，引入网络服务提供者商标的间接侵权理论是具有重要意义的，一方面，可以帮助厘清双方的权利义务。网络交易平台的提供者同网络卖家相比，二者在商标侵权中的责任是不一样的。就网络卖家而言，他们直接在网络交易平台上销售构成了侵权的产品，体现的主观故意较大，这种侵权是有预谋的。而网络交易平台提供者们基本不存在参与这一侵权的故意，他们只是在履行义务存在懈怠进而出现了加重损失的后果。总体而言，网络交易平台提供商并不是直接参与侵权活动，相对于网络卖家的直接侵权行为，他们在侵权中只处于从属和依附的地位。因此，应平衡网络交易平台提供者和网络卖家的利益，根据两者在侵权中的地位和作用，分别规定不同的责任。另一方面则可利于弥补法律的缺失。在我国的《商标法》及其实施条例和《侵权责任法》当中，都没有对网络交易平台提供者的侵权责任做出明细规定。近年来，发生在我国的此类案件层出不穷，从搜索引擎服务提供商的商标侵权案件，到网络交易平台提供商的商标侵权案件，我国在司法上和理论上对于网络商标侵权的认识在不断深化，但是我国的相关法律法规并没有结合实践作出相应调整。

（二）完善相关立法建议

首先，增加关于“售前混淆”和“商标间接侵权理论”的规定。

如前所述，我国对于“混淆”是否构成商标侵权的要件存在许多争议，并且没有引入“售前混淆”的理论。比如，我国《商标法》中没有把混淆作为商标侵权的要件之一。尽管最高院后来做出了新的司法解释进行补充，但大部分学者都认为这个只是对于“售中混淆”所作出的，而不是对“售前混淆”。所以在出现的许多案例中，法官只能做出一些扩张性解释来解决相关问题，但是这毕竟不是长久之计。本质上说，由于在传统的交易模式下，买家可以通过对于商品的外形手感等外在特征来区分真伪，所以众多学者认为“售前混淆”的引入是对商标权人权力的过分保护。但是在网络世界中，许多网络卖家通过一些技术可以轻易的吸引买家的眼球，加上不能像现实中一样对商品有自己的真伪认识，只能通过商品下的网络注释来分辨，所以使得买家并不能对于商品进行正确的认识。所以只要商品有良好的包装外观，加上一些夸大的描述词语，会使得浏览者购买第三方的商品，这样肯定造成了商业机会的缺失。所以引入“售前混淆”原则就很有必要。这也告诉我们，在知识产权领域，立法需要和技术共同发展并且保持相互良好互动。虽然“售前混淆”并不适用于传统的交易模式，但是就目前及未来网络交易模式中，引入“售前混淆”就很有必要。

其次，对于商标间接侵权理论的引用也一样，主要是区分商标的间接和直接侵权。在《商标法》中清晰规定着间接侵权的类型，网络服务提供商明明知道亦或是应当知道网络卖家的商品存在商标侵权后而不实施制止的行为认定为间接侵权。另外对于其商标侵权责任的认定将适用过错责任原则，明确其在间接侵权行为中需要履行的义务。首先，合理的注意义务。即网络服务提供商在提供服务的过程中应尽的“合理注意义务”，其衡量标准使用于善良管理人的谨慎义务。其次，采取有效措施，即要求在侵权行为发生后，网络服务者积极的采取删除有关信息等措施，同时还应将该通知及时使网络用户周知。

最后，利用法律体系进行规范。即建立一整套完善的规范网络交易行为的法律系统来规范和引导网络交易中的行为，从而使得侵权主体的责任认定更加明确，归责更加合理。

（三）网络安全体系的建立

网络安全体系的如何建立，我国可以借鉴例如“淘宝网”等知名大型平台一样，对于每一个网络商注册的时候进行实名认证，这样可以在出现侵权行为的同时更快更好的进行归责认定。

第一，我国对于网络服务商的规范是实行“电子营业执照制度”。所以网络安全体系的建立必需要对电子营业执照制度进行完善。众所周知，现在有许多知名商家不禁有实体商店并且会有自己的官方网站，在官网上推销商品等，但是为了提高可信度。在工商部门对商家颁发营业执照的同时也应该成立专门部门对这些商家的网络链接进行检测，符合规范后再向其颁发电子营业执照。这样不但可以让用户可以方便的确认商家的企业资质，而且可以让商家在市场上更具优势，拥有鲜明的保障特色。如果当电子商务企业没有按时到工商部门进行变更登记，或者在拿到执照后违反相关制度，例如在交易中存在欺诈等情形，有关工商部门有权吊销其电子运营许可证。

第二，为了对交易的真实性进行保证，必须要完善安全认证制度和电子签名制度。我国目前存在许多电子认证机构，是通过权威的现实第三方对虚拟的认证。所以想要建立一个网络认证安全体系必须将这些机构有机的结合起来。将全国有关这些的电子认证机构都通过网络联合起来，进行统一和集中管理，这样就可以防止网络交易用户因为对这些机构的不了解从而产生怀疑，导致不愿意进行认证，在被侵权时无法维护自己的利益；同时，如何将这些电子认证机构进行联合，方便我国政府对这些机构的管理和监督。《电子认证服务管理办法》详细的规定了电子认证机构的运行和成立工作，这可以作为我们完善网络认证安全体系的依据。完善网络认证安全体系的一个重要威胁就是网络黑客的存在，以及许多高级网络违法技术的出现，使得网络用户的电脑极其容易被入侵，从而实施许多诈骗行为等。所以电子签名制度使网络用户进行交易的时候可以更好的分辨真伪，电子安全、签名认证制度和电子营业执照相辅相成。

（四）网络服务提供者的自我完善

从网络服务提供者自身来看，其对知识产权的不重视和不了解是导致其商标间接侵权行为的重要因素，因此要有效地避免商标侵权行为的发生，就需要网络服务提供商对自身进行完善。

首先，网络信息服务的提供者能够经由建立与知识产权保护有关的相应机制来免于其可能发生的侵权行为。尽快修缮完成知识产权保护规则，例如准入网络商业用户、为网络交易中时有发生的商标侵权行为提前建立预警机制以及内部解决其纠纷的善后机制、协助佐证等规章细则的设立，不但能有效地行使保护商标权的目的，同时也免于造成资源浪费，对于网络信息服务的提供者来说，也能提高其经济效益。

其次，应该安排所必须的知识产权问题专业人员。知识产权问题专业人员拥有相关专业知识以及从业经验，指由其定期定点对网络信息交易平台施行检查，能够将萌芽状态中的商标侵权现象扼杀于温床之中；每当因为网络商标问题发生侵权纠纷时，指由知识产权问题专业人员运用知识产权保护有关的相应机制来实行调解。另外对其他企业员工定期施行有关知识产权等知识的相关培训，可以整体提升网络信息服务的提供者对于知识产权相关问题的素养。

最后，在網络商业用户跻身为网络信息交易平台为会员敲定相较完备而且合理的客户协议。客户协议本质上即是经过完备的客户协议来确立双方的事实义务和所享权利，继而规范协议双方的业务行为。当下必须建立完善的网络商业用户退出机制，以及免于发生侵权行为后却无法联络到相应侵权责任人的情况。

总的来说，由于我国针对网络服务提供者所存在的大部分问题都没有相应的法律依据以供参考，所以必须先完善相应的法律法规，才能解决其商标的侵权责任。明确其的法律地位、法律义务，以及该如何认定、如何归责。在完善法律法规的同时也要健全网络安全体系，普及网络服务提供者的法律意识，实行自我完善，这样才可以不断的改善我国的网络环境，解决有关的一系列侵权问题。

注释：

何中龙.网络交易平台提供商商标侵权责任研究.华南理工大学.2013，14（6）.

参考文献：

[1]孔祥俊.商标法适用的基本问题（增订版）（第2版）.中国法制出版社.2014.

[2]王利明.侵权责任法研究（下卷）.中国人民大学出版社.2011.

[3]李娴.论网络服务提供者的侵权责任.中国青年政治学院出版社.2013.

[4]刘晓一.网络交易平台提供商商标间接侵权问题研究.南京理工大学.2008.