律典之失与律学吸纳：明清私家律学与清代的法典编纂

李守良

摘要：明清私家律学著作是清代不同时期法典编纂时的重要参考，其对疏解律意，补律所不及，起到了积极作用。但众修律人因律学素养的不足、思虑不周、理解有误及律学著作本身的缺陷等原因，在吸纳私家律著编纂法典时往往止悉其文，不求其义，更缺少融会贯通，从而导致法典有拖沓冗长、律意不明之失，也有律例失调、畸轻畸重之弊，更有错误吸纳等问题。

关键词：明清；私家律学；大清律集解附例；大清律集解；大清律例

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）05-0085-06

清代法典的编纂，经历了一个由沿用、抄袭《大明律》到依据明清私家律学著作等文献逐步修订与完善的过程。众修律人大量吸收明清私家律著对法典进行细致阐释，以求避免司刑者理解上的偏差与歧义。虽然明清私家律著对清律的纂修有积极影响，但众修律人因律学素养的不足、思虑不周、理解有误及律学著作本身的缺陷等原因，导致在吸纳过程中出现语句重复、逻辑混乱、律意不明甚至是错误等问题。

一、清代编纂法典吸纳私家律学著作之概况

顺治初，清政府在“详译明律，参以国制”①的方针指导下纂修《大清律集解附例》。《大清律集解附例》律文多同《大明律》，但律注较《大明律》大幅度增加，几乎无条不注，无句不注。《大清律集解附例》的律注底本为姚思仁的《大明律附例注解》②。姚著采用双行夹注的形式注释律文，不仅连属上下文句，还疏解了律意，成为律文不可分割的部分。《大清律集解附例》不仅继承了《大明律附例注解》的律注形式，其律注内容也深受后者的影响。如其48条“名例律”的律注中，“五刑”因明清纳赎的规定不同而有所不同；“十恶”、“八议”、“犯罪时未老疾”、“加减罪例”直接采自明律的注文；“吏卒犯死罪” 、“断罪依新颁律”、“徒流迁徙远方”清律无注文；“犯罪得累减”、“共犯罪分首从”、“亲属相为容隐”、“本条别有罪名”、“断罪无正条”、“以理去官”注文大部分源自姚著；其余34条律注与姚著完全相同。该律其他篇章的律注也深受姚著影响。

康熙年间，针对《大清律集解附例》“注解参差，字句讹误，遗落者尚多”③ 的问题，在刑部主持下“汇集众说，于每篇正文后增用总注”④，以求达到“疏解律义，期于明白晓畅，使人易知”⑤的目标。雍正即位伊始，即命大学士朱轼等为总裁官修订律例，在雍正三年纂成《大清律集解》。该律典是众修律人“逐条考证，重加编辑其律后总注，汇萃旧文，刊定讹误”⑥ 的结果，达到了“简切著明”⑦ 的目标。所改律文及小注字句130条。⑧ 《大清律集解》的例文主要采自明代旧例与清代所颁条例，除吸收私家律著为例注外，甚少根据私家律著创造新例。注文有律内小注与律后总注。小注主要承自《大清律集解附例》，只是对某些与律意不和、不协调及错误之处进行修订。总注是正式立法的一部分，是在吸收康熙年间刑部所纂辑的总注基础上修订的。总注重视阐释律文间的关系和对律意的概括分析，并对律文未备之处加以补充，不像私家律著更注重律文、律注的渊源和对律文、律注加以评说。总注主要采自《律例笺释》和《大清律辑注》等私家律学著作⑨。

乾隆即位后积极修律。在修律时，“律文、律注仍旧”⑩，“间有增损，务在理明辞顺，无取更张。”清政府积极采纳明清私家律著修订律例条文。《大清律集解》的总注虽有“疏解律意，期于明白晓畅，使人易知” 的优点，但也有“意在敷宣，易生枝蔓，又或义本明显，无事笺疏” 的弊端，故乾隆朝馆修时删除了总注。所删除的总注，“其中有于律义有所发明，实可补律之所不逮，则竟别立一条，著为成例，以便引用”。 总注除纂成例文外，有些内容则被吸收到律注中，如《大清律例》“直行御道”条的“非侍卫导从”及“在外衙门龙亭仪仗已设而直行者，亦准此律科断”的注文就来自于《大清律集解》的总注，而此注的内容源自《律例笺释》。

总之，清代法典中的律文主要采辑于明律与唐律，注文主要采自明清私家律著。清初所纂修的《大清律集解附例》的小注主要录自姚思仁的《大明律附例注解》等明代私家律著，此小注又被《大清律集解》与《大清律例》所继承，只是针对注文不合理和未及之处借鉴明清私家律著进行修改。私家律著也是《大清律集解》的总注与《大清律例》例文及例注的重要来源。在清代法典编纂中，明代私家律著对清代法典的编纂有奠基之功。清代不同时期的法典编纂对私家律著的吸纳，有些是因为原先所纂修的律例条文及其注文本身的不周延所致，也有些是随着律学本身的发展认识提高所致，也与当时社会发展中出现的新情况需要新的律例规范有关。清代立法中吸纳明清私家律著改正了律例条文及其注文的模糊及不周延之处，疏解了律意，补律所未备，起到了一定的积极作用。

二、清代吸纳私家律著编纂法典产生之问题

明清私家律著对清代律例的纂修，有积极作用和诸多值得借鉴的经验，但私家注律家以一己之力诠释律例，因思虑不周、理解有误或司法经验不足而导致部分释注出现了不周延、模糊乃至错误之处。诸修律人因律学素养的不足，在吸纳私家律著编纂法典时没有仔细甄别，从而导致法典出现律意不明、拖沓冗长、律例失调乃至于错误等情况。

1. 吸纳私家律著导致律例的拖沓与冗长

中國古代制定了简约的法律，相关的解释也非常简洁。过于简约的法律给司刑者适用法律带来困惑，清政府因之吸收私家律著对律例条文进行释注，但注释时因未能很好地斟酌损益，融会贯通，出现了重复、拖沓及冗长的律例条文及注文，并由此导致了语意不明等状况。譬如：《大清律集解附例》“断罪无正条”载：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，（援）引（他）律比附，应加、应减，定拟罪名，（申该上司。）转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。” 该律文承自《大明律》，顺治三年依据姚思仁的《大明律附例注解》添入小注。注文“申该上司”的添入与律文“转达刑部”间出现重复，到了雍正三年修律时，“转达刑部” 四字删除，使律文与注文间明顺通达。

2. 吸纳私家律著造成律例的逻辑混乱

清政府在编纂法典时注重律文间及律例间的关联与逻辑，制定了明顺而清晰的法典，但众修律人在吸纳私家律著纂修法典时也因理解有误等原因致使所定之律出现逻辑混乱等问题。譬如：《大清律集解附例》“以理去官”条言：“凡任满得代、改除、致仕等官，（其品制服饰并）与现任同。（谓不因犯罪而解任者，若沙汰冗员，裁革衙门之类，虽为事解任、降等、不追诰命者，并与现任同。）封赠官与（其子孙）正官同。其妇人犯夫（不改嫁的）及义绝者，（亲子有官一体封赠。）得与其子之官品同。（谓妇人虽与夫家义绝及夫在被出，其子有官者，得与子之官品同。为母子无绝道故也。此等之人）犯罪者，并依职官犯罪律拟断。（应请旨者请旨，应径问者径问，一如职官之法。惟致仕、封赠官犯赃，并与无禄人同科。）” 该注文采自姚思仁的《大明律附例注解》。“律内所称‘与现任同者，盖谓‘诸事相同，直贯至‘犯罪并依之句，不专指品制服饰而言，注内‘品制服饰等字，应删。” 《大清律集解附例》在采辑姚著时没有对“品制服饰”所导致的混乱逻辑关系进行仔细思考，从而导致了错误。

3. 吸纳私家律著致使律例条文出现错误

私家注律家以一人之力注释法典，因思虑不周或理解有误导致了一些错误解释。这些错误，有些是因为对名词术语的错误理解所致，有些是对律例的逻辑结构未能准确把握所致，也有些是因为没有注重律例间的协调引起。清代编纂法典时没有对其仔细甄别而草率吸纳，从而导致了错误。譬如：《大清律集解》“家人求索”条规定：“凡监临官吏家人，于所部内取受求索、借贷财物（依不枉法。）及役使部民，若买卖多取价利之类，各减本官（吏）罪二等；（分有禄、无禄。）若本官（吏）知情，与同罪，不知者，不坐。” 律文源自《大明律》，注文承自《大清律集解附例》。在《大清律集解》律文中“取受求索借贷”原指取受所求索、借贷财务而言，但总注则解释为“或因事受财，或挟势求索，或借贷财物”，这将取受、求索、借贷理解为并列关系。该解释来自《律例笺释》，在乾隆五年馆修时，通过部议指明错误，因而在“部内取受”后加了“所” 字。

清代编纂法典时因对私家律著的错误缺少甄别而导致吸纳错误，也有些私家律著本身释注准确，但修律人编纂法典时因增减私家律著内容不当而导致错误。譬如：《大清律集解附例》“出纳官物有违”条规定：“凡仓库出纳官物，当出陈物而出新物，（则价有多余。）应受上物而受下物（则价有亏欠。）之类，及有司（以公用）和雇、和买不即给价，若给价有增减，不（如价值之）实者，计（通上言。）所亏欠（当受上物而受下物，及雇买不即给价，即给价减不以实，各有亏欠之利。）及多余（当出陈物而出新物，及雇买不即给价，即给价增不以实，各有多余之利。）之价，（如雇买新物而用陈物之价。）坐赃论。” 律文录自《大明律》，除律末“如雇买新物而用陈物之价”注文外其他注文源自《律例笺释》。“坐赃论”所针对的是亏欠与多余之价，这在《大明律》律文及《律例笺释》的解释中有明确的说明，但《大清律集解附例》所加的“如雇买新物而用陈物之价”注文，导致了只针对亏欠进行坐赃论的处罚。此错误的出现是修律者对律文结构的错误理解而导致的。该错误到雍正三年纂修《大明律集解》时仍未改正，直到乾隆朝修律时才改为“并计所亏欠、所多余” 的注文，这理顺了律文与注文的关系。这种错误在清律修纂中还多次出现。例如：《大清律集解》“官员袭荫”条后附第五条例文中“世职有犯人命、失机、强盗，实犯死罪，及免死充军，不分已决、已遣、监故，并强盗脱逃自缢，子孙俱不准承袭。”中“强盗”的错误，就属于此种情况。

清政府在吸纳私家律著纂修律例时所导致的错误，给司刑者理解和适用法律带来极大困难。只有再次立法时，立法者消除立法的漏洞，才能加以弥补。

4. 吸纳私家律著造成律例的畸轻畸重

清代吸纳明清私家律著编纂法典时虽关注到法律的构成要件与犯罪结果间的关联，但对律文、律文间及律例间的内容缺少整体的理解而导致了轻重失衡的状况发生。比如：《大清律集解附例》“私借官物”条规定：“凡监临主守将系官什物、衣服、毡褥、器玩之类，私自借用或转借与人及借之者，各笞五十。过十日，各（计借物）坐赃论，减二等。（罪止杖八十、徒二年，各追所借还官。）若有损失者，依毁失官物律坐罪，追赔。（损以弃毁官物论，加窃盗二等，罪止杖一百、流三千里；失以遗失官物论，减弃毁三等，罪止杖八十、徒二年，俱追赔。）” 律末注文录自姚思仁的《大明律附例注解》。损罪与失罪相比较，应该处刑稍轻，但律注內损罪加窃盗二等，失罪减弃毁三等，且注文也没有区分有心之毁和无心之误毁，导致轻重失衡。

清代立法者在吸收私家律著注释律文时因没有仔细斟酌而导致了律文与注文的轻重失衡，这种轻重失衡的状况也出现在律例间，这更使司刑者在适用律例时手足无措。譬如：《大清律例》“夫殴死有罪妻妾”条规定：“若夫殴骂妻妾因而自尽身死者，勿论。” 律文承自《大明律》，规定笼统而模糊，立法者为了防止丈夫滥用权利，还制定了两条例文。第一条例文：“妻与夫角口，以致妻自缢，无伤痕者，无庸议。若殴有重伤缢死者，其夫杖八十。” 该例文承自雍正三年《大清律集解》的定例。根据薛允升的考证，可能来源于沈之奇的《大清律辑注》。第二条例文“凡妻妾无罪被殴，致折伤以上者，虽有自尽实迹，仍依夫殴妻妾至折伤本律科断。” 该例文源于《大清律集解》的总注，而总注可能沿袭于《律例笺释》。通过律文及例文的相互补充，对丈夫殴骂妻妾自尽身死的不同情况进行了规范，但该规定间出现冲突。薛允升认为：“此条仍依夫殴妻妾，至折伤本律科断。如殴至残废、笃疾，则应分别问拟徒罪。上条殴有重伤，止杖八十，彼此相较，殊不画一，有犯碍难援引。究竟何项方为重伤之处，例未指明，设如与妻因事口角，用刀将其砍伤，或用他物及手足殴伤，致妻自缢身死，依上条定拟，则俱应杖八十，照此条科断，则刃伤应拟徒一年，他物手足伤，则勿论矣。再，如殴折一指一齿，二条均无窒碍；殴折二指二齿，则不免参差矣。又按：下威逼人致死条例云，尊长犯卑幼，各按服制照例科其伤罪，盖科以折伤以上之本罪也。与此处总注亦属相同。彼处《辑注》谓期亲可以弗论，大功以下似宜分别科以不应。此例之杖八十，或即本于辑注之说，然究不免互相参差。” 清代立法者在吸纳明清私家律著纂修律例时因思虑不周而经常导致律文内、律文间及律例间轻重失衡，给司刑者理解与适用法律带来困难。