商事合同规范视角下的合同编立法问题

杨怀育

【摘要】商事合同区别于民事合同，商事合同是商行为的典型体现，在编纂民法典合同编的过程中如何安排和设计商事合同规范是学者和立法者无法回避的一项重大的基本命题，事关民商立法体例的选择、民商法统筹科学立法、合同编的体系构造与规则整合优化，将合同法中現有的体现典型的商行为的商事合同规范按照既不会打乱“民法典+商法通则+商事单行法”安排又促进合同编在调整商事经营活动中高效安全目标的前提下，对其进行构造，以建立良好的商事经营活动预期和秩序。

【关键词】商事合同规范；合同编；商行为；商法通则；构造

民法与商法的固有联系决定了商事立法在民法典编纂中的特殊地位，为完善市场经济法律体系而编纂民法典的立法定位突显了商事立法的重大使命。

目前，民法典编纂立法的第一步工作已经完毕，民法总则已经形成，民法典编纂立法工作紧张有序深入推进中，合同编怎样制定？它和商事合同规范是什么关系？如何处理二者在立法中的关系？如何处理民事合同与商事合同之间的关系？商事合同规范怎样安排才能使合同编更科学更具科学性、实践性和体系性？怎样归纳总结以往的商事合同实践、立法以及司法审判经验并参酌国际立法及其趋势，设计构造更好的商事合同与民事合同和谐相处的规范制度是我们亟须思考研究，完成这次民法典编纂的重要命题。

一、商事合同规范与民商立法体例选择

在实践中，商事合同的数量占到民商合同总数量的绝对多，有统计认为达九成以上，这也足以说明商事合同的重要地位和意义。商事合同是典型的商行为在市场经济中的表现，是商主体在进行商事经营活动的重要工具。在我国市场经济初期立法阶段，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中就包含有大量的商事合同，此《合同法》一直适用至今，客观的说应该是一部“统一合同法”，是一部民商合一的合同法。时过境迁，市场经济发展日新月异，各种市场交易繁荣发达，如今经济发展处于转型期，作为调整市场经济基本法的民法和商法，在面临编纂民法典这样的历史机遇，应当就当下的商品经济发展如何构建民商法律规范做出科学的安排，这样的安排又是建立在民商立法体例科学选择的基础之上。“民法总则的制定首先涉及民法与商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。”

（一）民商立法统筹与共识

民法典的编纂立法工作须在民商立法统筹与共识的基础上展开。“商法入典可以有三种选择：象征性入典、独立成编与拆解组合。近年来，世界各国关于民商整合都存在‘大合一一小合一‘小分立‘大分立四种类型，明显的主流趋势则是整合度第二高的‘小合一，这对于中国民法典编纂也具有一定的借鉴意义。”长期以来学者对于我国民商立法体例的选择进行了持续的研究和探讨，从目前争论中大体上有“民商分立说”、“民商合一说”，“民法典十商法通则+商事单行法说”三种观点，其中即使主张第二种观点者也认为民法典不可能将所有的商事规范全部纳入民法典中，依然是大量的商事单行法与民法典共存，据笔者观察目前主张第二种观点的也有，第三种观点在商法学者中达成了共识。2016年7月中国商法学研究会向中国法学会提交了《关于民法典编纂中统筹规划商事立法的建议》，王保树教授主持起草的《中华人民共和国商事通则学者建议稿》，2017年9月“商事制度改革与商事立法座谈会”在京召开，商法学研究会向全国人大常委会法工委主任沈春耀推介了商法通则及将其纳入立法规划的探讨）。蒋大兴教授对商法法典化之选择模式做了详细的分级评价，认为分立式：民法典与商法通则并行，是可替代之最优—优3。

（二）原来民法通则+合同法存在的问题

“在我国原来既有的‘民法通则+合同法的立法格局下，从立法现状看我国对于民商立法属于民商合一，因为在合同法中有大量的商事合同规范，而商事合同规范是典型的商行为规范在《合同法》中的体现，因此我国的合同法从调整的合同民商属性上讲具体上是由民事合同规范与商事合同规范组成民事合同与商事合同具有较大的差异”。商事合同与民事合同在价值取向、注意义务、瑕疵分类及违约责任等方面均存有差异。“合同法的民商分立应该是很突出的，只不过中国的合同法是民商合一，但多数规则是商事规则、多数合同类型是商事合同，是商事吸收了民事，所以，说《中华人民共和国合同法》本质上是一部商事合同法，并无不妥。”我国曾经在制定合同法之前，对民事合同与商事合同立法奉行分立主义，民事合同归《民法通则》调整，商事合同则由《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》进行调整。在将民事合同与商事合同全部纳入《合同法》以后，则出现了很多问题，比如对民事合同与商事合同适用同样的规则，导致民法中的人文关怀与伦理关注不足，商事规范引领民事生活的情况，对调整民商事活动凸显了不足性。

“我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行‘民商合一的立法体制，一些重要的商事行为法律规范含于民事法律（如合同法）之中外，主要的商事行为法律制度有：证券法律制度、票据法律制度、保险法律制度、海商法律制度”。一般认为，商事合同包括买卖合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、技术合同、仓储合同、行纪合同、居间合同、电子商务合同、特许经营合同等。在商行为的视角下看各类商事合同，可以更有效的将不同的商事合同在立法上进行合理安排，比如在《保险法》中安排保险合同，在《公司法》中规定股权转让的规范。同时也需对一些新的商事实践所带来的比如电子商务合同（还有称为互联网服务合同）给予更多的关注。

（三）民法典编纂带来的契机：新的机遇

“商法的生命活力在于实践中灵动丰富的经验与智慧，让一个追求相对稳定的法典去阉割与控制一个富有创新活力的商业社会，不仅得不偿失，甚至后果难以想象。”[8]在民法典合同编编纂之际，给我们重新梳理修订合同规范带来了历史上新的机遇，让我们对民事合同与商事合同安排一个恰当的位置，在规则上进行再造，使其更好的规范民商事社会秩序。

二、商事合同的立法模式

基于上面的分析，在统筹民商事立法和达成共识的情况下，商事合同规范的立法形式就变成了一个问题。采取不同的民商立法体例就会有商事合同相应的不同设计，与所采取的民商法体例形成逻辑与体系上的自洽。

（一）合同编统摄所有的合同规范

在绝对的民商合一立法体例下，只制定民法典尽可能将商事规范整合到民法典中，那么将导致继续坚持民事合同与商事合同不区分或区分有限，将二者全部纳入在合同编进行规范，就会在《合同法》的基础上进行修补整合成合同编，但历史遗留问题会依然存在；另外商事合同类型多样，新生的商事合同也会不断涌现，而且商事单行法中也存在一些特殊的商事合同，是合同编无力容纳的。所依此种安排是不可能实现的。

（二）合同编+特殊的商事合同规范

在相对分离主义的立法体例下，实行已经在商法学界达成共识的“民法典+商法通则”立法体例，则是对民事合同与商事合同的相对分离立法，对合同进行改造将涉及商事合同规范的通过立法技术与民事合同区分形成合同编，将合同法之外的商事合同在《合同法》之外的与民法典并行的《商法通则》及各类商事单行法中进行构造立法，来实现对商事合同规范的合理安排。

（三）商事合同法

有无可能专门制定一部《商事合同法》单行本呢？基于立法历史与目前各方的观点和态度，笔者认为不会。在合同立法史上，前《合同法》时期属于民事合同规范与商事合同规范分立阶段，《合同法》属于民事规范与商事规范统一立法阶段，所谓不可能“开历史倒车”。“就立法体例而言，将商事合同纳入民法典或民事立法中，将商主体法或日商事组织法独立于民法典，构成了最近几十年来全球商事立法的趋势。”

三、商事合同规范的立法边界

在选择了“民法典+商法通则”的立法体例下，在修订整合合同编的过程中，将其中既有的商事合同规范保留进行再造，并应注重合同编中商事合同规范与已通过的《民法总则》相协调，与将要编纂的《商法通则》相协调，不会对《商法通则》的立法相抵牾或挤压《商法通则》中商行为对于商事合同规范的立法空间。

根据赵旭东教授的观点，商法通则基本架构应当包括商事一般规定、商事主体、商事登记、商号与商业名称、商事公示与商事信用、商事会计账簿与审计、商事行为、商事代理、商事营业与转让、商事权利与义务、商事争议解决。那么，在商行为中有纳入商事合同规范的可能。

综上，我们认为商事合同规范存在的形式应该是民法典的合同编十商法通则+商事单行法。合同编主要容纳大多数既有的以及新出现的商事合同具体制度规范，但也应该对民事合同和商事合同做出合理的区分和安排；商法通则主要在商行为中规定商事合同具有的一般性的原则；商事单行法比如《保险法》中规定保险合同制度。如此来形成对商事合同形式上的安置。

四、商事合同规范的构造

在构造商事合同规范的过程中，须遵循商行为的价值追求。“交易要得实施，需要两个基本条件：一是营业之自由，唯此方能自主决策，获取利润；二是交易之安全，唯此方能保护交易相对人的利益，促使交易的持续进行。”[10]在商业活动中为追求营利，商行为均追求自由、效率、安全的价值，在商事合同上的体现是法律尊重当事人的意思自治；在设计商事规范时维护当事方的简便迅捷以追求更高的效率；同时为了安全考虑，商事合同更多的表现为要式合同，在责任规范的设计上实行外观原则和严格责任。

总体上讲，“在《合同法》中存在着在民商合一立法体例下，我国《合同法》分则及相关法律在立法理念和制度设计上没有妥当区分民事合同与商事合同，造成了所谓的‘商化不足与‘商化过度的弊端，导致司法实践中问题迭出。”[11]具体上讲，在商事借款合同利率的规定上；在商事居间合同、商事租赁合同、商事委托合同等方面进行再造，使之更符合商事交易实践的需求。

随着时代的进步与发展，新的交易模式的不断涌现，商事实践与商事惯例的形成，需要法律对这些新的形态做出回应，也应当更加关注像银行卡交易合同、存款合同等合同类型。在构造商事合同规范时，注重借鉴《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》（DCFR，又称《共同参考框架》）、《欧洲合同法原则》（PECL）、《美国统一商法典》（UCC）等法律的有益成分。

五、总结

商事合同具有不同于民事合同的特殊性，在我国编纂民法典合同编的当下，应当将商事合同规范的制定置于商法与民法统筹协调立法的框架下，充分考慮商事合同的特有属性，在总结过去已经形成的关于商事合同理论、实践、司法经验的基础上，做好商事合同规范的规则再造与立法定位。基于商法学界达成的推动与《民法典》并行的《商法通则》的立法共识下，合同编应当区分民事合同与商事合同，在制定具体规范时应考虑《商法通则》所做的调整，因此建议全国人大尽快将《商法通则》列入立法计划，《民法典》与《商法通则》同时起草，同时通过以实现对市场经济的调整。

参考文献：

[1]赵旭东.民法典的编纂与商事立法[J].中国法学，2016（4）

[2]王利明.民商合一体例下我国民法典总则的制定[J].法商研究，2015（4）

[3]苏永钦.中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能[J].北京航天航空大学学报（社会科学版），2018（1）

[4]蒋大兴.论民法典（民法总则）对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性[J].比较法研究，2015（4）

[5]樊涛.我国商事合同制度的解析与重构[J].理论导刊，2008（6）

[6]王涌.商事立法的困境与商法通则[J].中德私法研究（15）：民商合一与分立，2017

[7]王保树.九届全国人大常委会法制讲座第十一讲：中国的商事法律制度.全国人民代表大会网。http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/1999—10/31/content_1459911.htm

[8]李建伟.民法总则设置商法规范的限度及其理论解释[J].中国法学，2016（4）

[9]纪海龙.现代商法的特征与中国民法典的编纂[J].中德私法研究（15）：民商合一与分立，2017

[10]王延川.科学发展观与商法的价值构造[J].河北法学，201（7）

[11]张良.民法典编纂背景下我国《合同法》分则之完善——以民事合同与商事合同的区分为视角[J].法学杂志，2016（9）