庭审中心主义架构下专家辅助人制度实证研究——以医疗损害责任案件为切入点

杨小利

（国家法官学院，北京 101100）

对法官而言，诉讼中专业性事实问题的认定一直是个难题，法治国家从未停下探索的步伐。在此过程中，大陆法系和英美法系国家都形成了专门性问题解决的复合型专家模式，大陆法系国家形成了以法院专家（鉴定人）为主，当事人专家为辅的模式；英美法系国家形成了以当事人专家（专家证人）为主，法院专家为辅的模式[1]196。上述模式共同为诉讼中居中裁判的法官和有着利害关系的当事人提供专业性帮助，以期查清专门性事实问题，实现司法公正。对我国而言，由于受前苏联法律制度的影响，专业性事实问题的解决一直求助于鉴定。也正是基于此，造成了我国长期以来在专业性问题上依靠鉴定，甚至出现了鉴定人几乎垄断案件中专门性问题的事实认定权的局面，进而使社会对法院裁判的公正性产生了质疑。

为解决上述问题，2001年《民事证据规定》首次规定了专家辅助人（有专门知识的人）制度，2012年《民事诉讼法》将其上升到民事诉讼基本法的层面予以规定，2015年《民诉法解释》对该制度进行了完善。在对该制度进行修订的过程中，最高司法机关对该制度的定位也逐步明确，即“专家辅助人在诉讼中的功能只是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证。回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的‘专业助手’的功能[2]394。”也就明确了专家辅助人是当事人专家的定位，从而与法院的专家——鉴定人区别开来。也即，我国在民事诉讼中，在多年依靠鉴定人对专业性问题提供专门意见的基础上，为有着利害关系的当事人配备了专业性的“武器”，以协助当事人提高诉讼能力。既然专家辅助人制度设立的初衷是为当事人针对鉴定意见的质证的“配重”，那么这样的初衷在司法实践中是否已经实现？相关法律规定是否已经从应然走向了实然？该制度在运作中又反映出了立法所没有明确规定的哪些问题？这是笔者写作的缘起和初衷。由于专家辅助人制度可适用的范围较广，为提高研究的准确性、缩小研究范围，通过初步检索，笔者选取了实践中鉴定制度运用较多、专家辅助人制度运用也较多的一类案件——医疗损害责任案件为切入点，对其中专家辅助人制度的运行进行检视，以期能反映司法实践中存在的问题，对专家辅助人制度的完善提供建议和参考。

1 应然与实然：专家辅助人制度的实践映像

1.1 初步数据：专家辅助人的法律规定与实践运作的比对

以“专家辅助人”和“鉴定意见”为关键词，对中国裁判文书网、无讼案例进行检索，获取医疗损害责任案件有效案例68个①有效案例是指案件中当事人聘请专家辅助人，且专家辅助人提供了专门性意见或者参加了庭审的案例。与此相对应，排除的无效案例是指判决书重复收录、将鉴定人误称为专家辅助人，案例来源不明等案例。检索期为2017年12月28日。。其中专家辅助人成功参与诉讼、参加庭审的案例为55个，因各种原因当事人未成功申请专家辅助人出庭的案例为13个。在这55个案例中，笔者对当事人申请专家辅助人的时间、单方或双方申请、专家辅助人的人数、费用承担、专家辅助人的资格审查、专家辅助人参与诉讼的程度、专家辅助人意见的采信等问题进行了统计和研究。由于裁判文书的书写习惯，本文的研究数据在裁判文书中可能并不能得到完全反映，因此，一定误差的出现也属正常，不过，司法实践中专家辅助人制度适用的概况大致是清晰的。

1.1.1 当事人申请专家辅助人的时间问题

根据《民诉法》和《民诉法解释》的规定，当事人应在“举证期限届满前”申请专家辅助人出庭。我国民事诉讼中的一审和二审均可进行事实审理，当事人在一审和二审中都有权申请专家辅助人。55个案例中，一审聘请专家辅助人为48个，占87%，二审中聘请的为7个，占13%②除法院以申请已过法定申请时间而驳回时，对当事人的具体申请时间做出说明外，裁判文书中没有专门就当事人是何时做出申请做出说明。。55个裁判文书未显示当事人申请的具体时间。

1.1.2 专家辅助人的人数问题

根据《民诉法》和《民诉法解释》的规定，当事人可以聘请“一至两名”专家辅助人参加庭审。统计显示，当事人聘请1名、2名、3名专家辅助人的案件分别占到62%、16%和2%，另有20%的案件未显示专家辅助人的人数。

1.1.3 专家辅助人费用负担问题

由于《民诉法》和《民诉法解释》中明确规定了专家辅助人的费用由聘请一方当事人负担，因此在检索到的55个案例中，仅有1例案件的当事人请求由对方当事人承担专家辅助人的费用，且判决也未支持该当事人的请求。

上述关于专家辅助人聘请的时间、人数、费用负担等问题由于不存在理论上争议的空间，只是一个实践中对法律规定的贯彻，因此，统计数据显示上述三个问题在实践中的运作基本正常，法律规定与司法实践基本统一。

1.2 问题初显：法律未明确规定之处的实践数据

1.2.1 “单方”或“双方”当事人聘请专家辅助人问题

《民诉法》和《民诉法解释》规定，“当事人”有聘请专家辅助人的权利，也即双方当事人都有权在诉讼中聘请专家辅助人对其予以协助。统计显示，作为医疗纠纷双方当事人的患者方和医院方，既有单方聘请专家辅助人的，也有双方都聘请的。具体数据为，患者方单方聘请、医院方单方聘请、双方都聘请的案件分别为25、28和2个，分别占45%、51%和4%，如图1所示。一般认为，患者方由于缺乏对医疗知识的了解，理论上应当更倾向于聘请专家辅助人就专业问题对其进行协助。统计数据显示，实践中的情况并非如此，医院方单方聘请专家辅助人的比例略微高于患者方单方聘请的比例。

图1医疗纠纷双方当事人聘请专家辅助人的统计表

1.2.2 专家辅助人相关信息的披露问题

《民诉法》和《民诉法解释》对专家辅助人制度中专家的资格并未作出明确规定。司法解释制定者认为，“专家辅助人是否具备相应的资格和能力，取决于当事人的认识，人民法院对专家辅助人不做资格上的审查”[2]397。由于没有对专家资格的统一要求，司法实践中法院对专家辅助人资格审查的态度各异，裁判文书初步呈现出的是对专家辅助人的信息告知的尺度不一。笔者将其划分为详细告知、一般告知和未告知三种，分别为19件、22件和14件，各占24%、40%和36%③笔者以裁判文书中专家辅助人的相关信息为统计对象，将其分为详细告知、一般告知和未告知三类。详细告知是指告知专家辅助人的姓名、工作单位、职务职称等详细信息；一般告知是指告知专家辅助人姓名，使专家可以特定化；未告知是指裁判文书中仅用“专家辅助人”指称，没有显示个人信息或者仅有专家辅助人姓氏，无法特定化。（图2）。在详细告知的19个裁判文书中，4个案件中的专家辅助人为本单位（院方的医生、医师等）职工，5个案件的专家辅助人为其他医院的医生、医师等工作人员，4个案件中的专家辅助人为其他（非本案）鉴定机构的鉴定人。分别占该类案件的17%、21%、17%。对于详细告知专家信息的案件，法官采信专家辅助人意见的比例较高。

图2 55个案例在详细告知、一般告知、未告知中所占比例

1.2.3 专家辅助人参与诉讼的程度问题

《民诉法》和《民诉法解释》规定，专家辅助人可以“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”，可以“代表当事人对鉴定意见进行质证”。55个案例中，专家辅助人参加庭审、进行质证、发表意见的为33个，占60%；仅出庭参加庭审，未发表专家意见的为4个，占7%；仅有专家意见，未表明是否参加庭审质证的为13个，占24%；仅提到专家辅助人，未表明其是否参加庭审、进行质证、发表意见的为5个，占9%④统计同时对鉴定人出庭接受询问、进行质证的情况进行了统计，数据显示鉴定人出庭质证的案件为37个案件，占67%；裁判文书中未表明是否参加质证的为15个案件，占33%。即使将裁判文书未显示是否参加质证的数据均推定为鉴定人未参加庭审，那么67%的鉴定人出庭参加庭审，该比例也属于较高的比例。说明“鉴定人出庭难”问题，在医疗损害赔偿纠纷中并不严重。。根据下图3显示，60%的专家辅助人参加了庭审、对鉴定意见进行了质证，发表了专业意见。

图3 55个案例专家辅助人参与诉讼程度所占比例

通过上述分析可以看出，虽然《民诉法》和《民诉法解释》没有再次强调专家辅助人的单方或双方聘请问题，但是，根据法律所用术语为“当事人”，可以理解为双方都有权聘请专家辅助人。在医疗损害责任案件中，虽然都为平等的民事主体，但是院方无论在经济实力还是专业知识上都明显比患者方有优势，加之《侵权责任法》采用过错责任原则，而对医疗损害侵权中“因果关系”的认定并未延续《民事证据规定》中倒置为医院方的规定，进而使医院方在具备专业知识的基础上可以再聘请“有专门知识的人”对其予以协助的做法，使人产生在事实问题上对患者一方更加不平等的担忧。在专家相关信息的披露上，由于法律没有规定法院应对专家资格予以审查，所以裁判文书中显现出来的专家必备的信息并不完整，进而使法院、对方当事人以及社会大众会对专家的适格性产生怀疑。根据法律规定，专家辅助人参与诉讼主要在“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”和“代表当事人对鉴定意见进行质证”方面发挥作用。但是，数据显示，专家辅助人只出庭不发表意见或者只提供专家意见，不参加庭审的比例仍占到40%。而上述情形均非专家辅助人制度应有的状态。

2 深度分析：专家辅助人制度运行中的三个关键问题

经过对案例的分析发现，实践中医疗损害案件中专家辅助人制度适用的问题主要体现在专家辅助人制度的启动、专家的资格审查以及专家意见的采信这三个问题上。本文的分析也基于这三个问题展开。

2.1 专家辅助人制度的启动

根据上述统计，68个案例中有13个为当事人申请，但由于各种原因未成功启动专家辅助人制度，占24%。通过分析，原因可总结为如下方面：

2.1.1 因当事人的原因未能成功启动专家辅助人制度

第一，当事人认为法院应告知其有权聘请专家辅助人而未履行告知义务，致使其未能申请的⑤参见辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民申字第833号民事判决书，案例来源为中国裁判文书网，下同。。第二，当事人认为应当由法院委托专家辅助人，而非由其申请委托的⑥参见成都市中级人民法院（2014）成民终字第1385号民事判决书。。该案中，法院经过充分的释明，当事人仍然对聘请专家辅助人的责任在当事人一方存在误解，因而导致未能成功聘请专家辅助人。第三，法院已准许当事人聘请专家辅助人出庭，但由于客观原因专家辅助人未出庭的⑦参见佛山市中级人民法院（2016）粤06民终5449号民事判决书。。该案在一审庭审中，由于天气原因，致使当事人一方从北京聘请的专家辅助人乘坐的飞机误点而无法及时赶到法庭。

2.1.2 当事人申请，法院未予准许的

第一，不符合法律规定的出庭作证的条件而未予准许。原因一，认为由院方聘请专家出庭作证不符合法律规定的专家辅助人出庭作证的条件⑧参见重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第03050号民事判决书；长春市中级人民法院（2014）长民二终字第00286号民事判决书。。原因二，认为当事人未在法定期间申请专家辅助人出庭⑨参见长春市中级人民法院（2014）长民二终字第00286号民事判决书。。第二，没有直接法律依据而未予准许⑩参见上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民一（民）终字第703号民事判决书。。第三，一方当事人提供的专家意见为单方意见，未经对方质证和认可，不同意专家辅助人出庭质证⑪参见南宁市中级人民法院（2015）南市民一终字第1626号民事判决书。。第四，该专业性问题已有明确的鉴定意见，不予准许专家辅助人出庭⑫参见沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民一初字第02235号民事判决书。。

2.1.3 专家辅助人制度启动中存在的问题分析

上述案例反映出了以下问题：第一，当事人和法院对专家辅助人制度定位的认知不清晰。如，关于专家辅助人由何方申请的问题；在有鉴定意见的情形下，是否准许专家辅助人出庭的问题。上述两个问题实质是专家辅助人的定位问题，即专家辅助人应当是中立的，还是具有党派性的。第二，法院对专家辅助人在诉讼中承担哪些义务的认知不清晰。如，法院是否应当告知当事人其有权申请专家辅助人的问题，该问题的实质为法院在专家辅助人制度上是否承担释明义务，法院对专家辅助人的资格是否需要审查的问题。第三，当事人在诉讼中享有哪些权利承担哪些义务的认知不甚清晰。当事人对专家辅助人因客观原因不能到庭，能否申请延期审理的问题；作为具备医疗知识的院方能否聘请专家辅助人的问题；专家辅助人意见未经对方质证，能否被采信的问题。针对上述问题，虽然司法解释的制定者对专家辅助人的定位有了较为清晰的认识，但是由于缺乏明确的法律规定，一线法官仍存在困惑。而在专家辅助人的权利和义务问题上，相关法律和司法解释的规定也较为粗疏，缺乏可操作性，实践中产生困惑也就在所难免。

2.2 专家辅助人的资格审查

除了统计数据在专家辅助人信息显示上的不规范和混乱的现状之外，在专家辅助人的资格审查问题上表现出如下争议：

2.2.1 是否应就专家辅助人与法院、当事人的关系进行审查

第一，专家辅助人与法院有着某种关系⑬本案中，当事人对对方聘请的专家辅助人为该省法官学院的工作人员而提出资格抗辩。参见长春市中级人民法院（2016）吉01民终1627号民事判决书。时，是否可以作为专家辅助人出庭。第二，专家辅助人是对方当事人（医院方）的工作人员（医生、医师）时，是否可以作为专家辅助人。对于该问题，实践中是两种相反的做法：第一种，认为专家辅助人为院方的药师，与院方有利害关系而不予准许的⑭参见昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第1152号民事判决书。；第二种，同意院方（被告）的申请，准许该院副主任医师作为专家辅助人出庭⑮参见杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第2105号民事判决书。。

2.2.2 是否应对专家辅助人的专业领域进行进一步的审查

在研究的案例中，出现了对方当事人对专家辅助人的资格和专业领域提出了抗辩的问题。第一，当事人认为对方聘请的专家是实验室技师并非执业医师，对该案所涉临床医学问题没有发言权，意见没有专业性和权威性，不足以对抗专业的鉴定意见⑯参见北京市第二中级人民法院（2016）京02民终2802号民事判决书。。第二，院方认为，出具意见书的专家未提供执业证件，无法获知其是否为医疗领域的相关专家⑰参见南京市中级人民法院（2016）苏01民终1290号民事判决书。。

2.2.3 当事人单方委托的专家能否具备专家辅助人资格

司法实践中，在专家辅助人是否需要双方委托的问题上存在争议，进而对该证据的可采性提出质疑。第一，认为患者方提供的专家意见书属于患者方的陈述，未经院方同意和参与，不能以意见书为依据否认医学鉴定意见，不同意再进行司法鉴定。第二，因该咨询意见书为患者方单方委托，且院方对该意见书表示异议，因此不予采纳。

2.2.4 资格审查中存在的问题分析

法律对专家辅助人的资格是否需要审查的问题没有明确规定。但是实践中，由于和案件有着直接的利害关系，当事人在专家资格的审查问题上提出了抗辩，进而达到否认专家辅助人意见可采性的效果。通过上述分析可知，实践中的抗辩主要集中在：第一，专家辅助人是否为与法院相关的人员，该问题涉及到的对专家辅助人回避问题的认知；第二，专家辅助人能否为一方当事人的院方的工作人员；第三，专家的执业领域是否要与案件所需要的专业知识精准匹配，如技师能否对临床问题发表意见；第四，当事人单方聘请专家能否作为专家辅助人，进而其意见能否被采信。而上述专家是否需要回避，院方专家能否为本院工作人员的问题以及一方聘请的专家辅助人是否应当得到对方同意等问题实则是对专家辅助人定位而产生的一系列问题。对专家辅助人定位不准是造成上述问题的根源。而且数据也显示，专家辅助人的资格问题已经成为影响到专家意见可采性的关键因素，如果法院不予审查，当事人也会提出抗辩，进而影响到专家辅助人意见的可采性，从而使《民诉法》和《民诉法解释》立法和司法解释目的实现出现偏差。

2.3 专家辅助人意见的采信

2.3.1 专家辅助人意见能否采信的数据分析

《民诉法解释》规定，“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”该规定为专家辅助人意见的采信提供了法律依据。以裁判文书中明确对专家辅助人意见是否采信为统计对象，判决书中明确是否采信的为12个案件占22%，其中的2个案件判决书明确采信专家辅助人的意见，7个案件明确不予采信，3个案件明确专家辅助人意见部分采信，部分不采信；明确结合法庭调查，综合评定专家辅助人意见的为16件，占29%；其余27个案件对专家辅助人意见未明确表明是否采信，占49%。具体比例如图4所示。

图4 55个案例中专家辅助人意见能否采信所占比例

2.3.2 专家辅助人意见采信中存在的问题

如图4所示，对专家辅助人意见明确予以采信的比例仅占4%，加上部分采信的3个案件，明确专家辅助人的意见是否采信的比例不超过10%。这样低的采信率应非立法者本意。究其原因，可能在于，首先，基于司法的惯性，法官在专门性问题的认定上更倾向于依赖鉴定意见。其次，专家辅助人制度作为一项较新的制度，其被法官接受和适用也需要一定的时间。第三，法律对专家辅助人制度的规定缺乏操作性的流程，使法官在适用时抱着审慎的态度。此外，基于裁判文书的书写习惯，有些案件法官采信了专家辅助人的意见，但是在裁判文书中却没有明确，在统计时也都归到“综合评定”和“未明确是否采信”的类别中去了。

3 制度完善：权责义视角下的专家辅助人制度

民事司法改革二十年的历程证明，以庭审为中心始终是民事司法改革的指挥棒[3]。民事诉讼中的以庭审为中心意味着举证在法庭，辩论在法庭，判决在法庭。对专家辅助人制度而言，专家辅助人在法庭上职责的充分发挥，首先要依靠对该制度的进一步完善。而权利、义务和责任则是制度完善最好的切入点。

3.1 明确专家辅助人的定位

作为2001年《证据规定》规定的一项较新的制度，专家辅助人制度经历了从《证据规定》到2012年《民事诉讼法》再到2015年《民诉法解释》的发展历程。这三部法律（司法解释）在立法上确立了我国鉴定与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，对我国民事诉讼法的发展具有重要意义[2]394。根据该制度的设计，我国的专家辅助人是辅助当事人完成诉讼活动，其在地位上不同于鉴定人，也不同于英美法系的专家证人，而是与日本法上的诉讼辅佐人非常相似[2]395。而作为当事人的诉讼辅佐人，专家辅助人则是有“党派性”的，是辅助当事人在专门性问题上进行诉讼活动的专家。而最高司法机关的观点也否认了专家辅助人“法官助手”的功能[2]394。因此，专家辅助人是当事人助手的定位是清晰和明确的。而对该问题的立法和司法解释的明确是消除实践中相关一系列问题的根本，此外，可操作性的具体规定也是对该问题明确的方法。

3.2 扩大专家辅助人权利的规定

为提高专家辅助人在诉讼中的参与度，提高其意见在专门性问题上对当事人和法庭的帮助。建议对专家辅助人的权利做如下完善：

3.2.1 将专家辅助人制度适用的时间由庭审阶段延至审前阶段

根据2012年《民诉法》第七十九条、《民诉法解释》第一百二十二条和一百二十三条的规定，专家辅助人主要在庭审阶段出庭对鉴定意见进行质证或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。我国法律并未规定专家辅助人可以在庭前阶段参加相关活动。从比较法的视角看，在意大利刑事诉讼中规定了当事人的专家——技术顾问制度，根据《意大利刑事诉讼法典》的规定，技术顾问除参加庭审、发表意见外，还可以在庭审前参加鉴定，对鉴定发表评论或者提出保留性意见。如果技术顾问是在鉴定后任命的，其可以对鉴定报告加以研究，经法官同意可以询问鉴定人、检验被鉴定物品。这样的制度设计，可以使当事人的专家充分参与到案件中专业问题的认定中来，对于当事人权利的保护意义重大。我国在2018年4月3日最高人民检察院通过的《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》中，除刑事案件外，该规定已将专家辅助人参与民事公益诉讼的时间提前至“人民检察院在对公益诉讼案件决定立案和调查收集证据”阶段⑱根据该规定第十二条的规定，人民检察院在对公益诉讼案件决定立案和调查收集证据时，可以使用专家辅助人的工作范围包括：（一）对专业问题进行回答、解释、说明；（二）对涉案专门性问题进行评估、审计；（三）对涉及复杂、疑难、特殊技术问题的鉴定事项提出意见；（四）在检察官的主持下勘验物证或者现场；（五）对行政执法卷宗材料中涉及专门性问题的证据材料进行审查；（六）其他必要的工作。。

我国法律将专家辅助人在诉讼中的权利规定为提出相关意见以及参加质证的权利，这些权利的行使都是在法庭审理的过程中。而如果专家辅助人在庭前不参与诉讼，不获取相关的诉讼资料和文件，不参与鉴定过程，其在庭审过程中就难以针对相专门性问题提出有效意见。而实践中，专家辅助人实际上已经在庭前参与了鉴定前代写陈述书、鉴定中监督鉴定人、鉴定后协助调解等工作[4]。因此，应当将专家辅助人的权利延及至庭前，延及至法庭聘任鉴定人、监督鉴定人的工作中。在庭前会议阶段，一方当事人可对对方当事人聘请的专家辅助人的资格提出抗辩，法庭在此阶段对专家的资格予以审查；经过审查后，专家辅助人在此阶段即可对当事人进行辅助，如帮助当事人决定是否申请鉴定人、选择鉴定人；在庭前会议上，涉及到专门性问题时，专家辅助人也可以发表意见。专家辅助人在该阶段参与诉讼，对于开庭时专家意见的表达、对鉴定意见的质证、专家辅助人意见的采信都具有重要作用。

3.2.2 扩大专家辅助人的权利范围

（1）赋予专家辅助人参与鉴定的权利。我国民事诉讼中规定专家辅助人制度的初衷即为对鉴定人进行制约，但是，根据现在的相关规定，专家辅助人仅有权在法庭上对鉴定人的意见进行质证。而在专家辅助人不参与鉴定过程时，很难提出有说服力的质证意见，也将最终难以对鉴定人进行有效的制约。因此，在将专家辅助人参与诉讼的时间提前至立案后，赋予当事人申请专家辅助人参与鉴定相关事项的权利，同时规定专家辅助人对鉴定人的质询权。规定在法庭上，专家辅助人可以对鉴定人的资格、鉴定意见的依据以及鉴定程序等问题进行质询。针对专家辅助人的质询权，对应的是鉴定人接受质询的义务。被质询人对专家辅助人的质询必须作出回答，不得随意拒绝。（2）规定专家辅助人获取相关资料的权利。根据法律规定，专家辅助人要在专门性问题上提供意见，并对鉴定意见进行质证，因此为保障专家在发表意见及质证中能真正地在相关领域发挥作用，应当赋予专家获取与案件相关资料的权利、获取鉴定相关资料的权利。

有学者建议在刑事诉讼领域设置公诉人技术顾问的援助制度⑲根据该论文的观点，建议在刑事诉讼领域设置公诉人技术顾问的援助制度。土绍芳.诉讼中的技术顾问制度研究[D].2004年西南政法大学硕士论文。。在民事诉讼领域，由于是否聘请专家辅助人是当事人对其诉讼权利的处分，在法院对该问题行使释明权后，当事人仍不同意聘请专家辅助人时，仍应以当事人的意见为主。

3.3 完善专家辅助人对法庭义务承担的规定

从法律关系的角度看，专家辅助人在诉讼中与当事人之间基于委托关系的存在而应承担履行当事人委托、不得同时担任双方当事人专家辅助人的义务[1]239。同时，作为诉讼参与人，专家辅助人与法院之间也存在民事诉讼法律关系。基于该关系，专家辅助人对法院承担着出庭和接受当事人询问的义务⑳我国《民诉法》第七十九条和《民诉法解释》第一百二十二、一百二十三条的规定。。但是，上述分析的案例也显示，由于法院与专家辅助人之间的关系中，法院因专家辅助人诉讼活动的介入度不够，从而造成了专家意见被采信的比例较低，因此，建议借鉴英美法系国家中对专家证人义务性的规定，明确专家辅助人对法院协助义务的规定，提高专家辅助人意见的客观性，进而提高其意见的可采性。

3.3.1 明确规定专家辅助人对法庭的协助义务

专家辅助人在承担对当事人的辅助义务之前，首先应当承担对法庭的协助义务，这也是采用当事人专家的英美法系国家的通行做法。根据美国《联邦证据规则》第702条的规定，允许专家证人以意见或其他方式作证，目的是为了帮助事实审理者理解涉及科学、技术以及其他专业领域的证据或确定争议事实。英国《新民事诉讼规则》规定了专家证人对法院的职责优先于对当事人的职责。澳大利亚《新南威尔士州民事诉讼规则》中“专家证人行为规范”规定了专家证人对法庭的义务，且将知悉该行为准则作为对专家的要求，若专家不了解该行为准则且并未表示同意受其拘束，那么法庭不允许其专家证言或书面报告进入诉讼程序[5]14。

澳大利亚《新南威尔士州民事诉讼规则》规定了专家证人协助法庭的义务。即，专家证人对其专业领域所涉事项负有公正地协助法庭的职责；专家证人最重要的职责是对法庭承担职责而非对当事人（包括聘请专家的该方当事人）[5]14。《加拿大环境上诉法院指南》中规定：“专家证人通过其合格且相关的意见及其在专业领域内对相关事项的准确信息对委员会进行协助”[6]。

3.3.2 明确专家辅助人对其观点的说明义务

诉讼中，法官在专家意见与鉴定意见出现矛盾时，倾向于采信鉴定意见的原因在于，法律对鉴定的过程和鉴定意见的出具等程序性问题都做出了明确的法律规定，合法的鉴定是在遵循法律规定的基础上得来的。而专家辅助人的意见则没有相关程序性保障，对专家辅助人义务的规定也不健全，法官即使想采信该意见，在说理时也觉得理由不足，无法论证采信的理由。英国《新民事诉讼规则》和《诉讼指引》中规定了专家证人在提交给法庭的专家意见中需说明专家证人得出专家意见所依据的任何文献或者其他资料等义务21○专家证人的说明义务还包括，说明专家意见所采用的任何测试或者实验的操作人员，以及有关测试或实验是否在专家证人的监控下进行的；载明进行上述任何测试或实验的人员的资格；如果专家意见涉及的有关事项存在各种不同观点，那么应当概述各种观点以及为自己的观点阐述理由等内容。。英国法官在The Ikarian Reefer案中通过判例对专家证人对法庭承担的义务做出了总结[6]22○1993年英国法官在National Justice CompaniaNaviera v Prudential Assurance Co.Ltd一案（即 The Ikarian Reefer案）中，从裁判者的角度对专家证人对法庭应该承担的义务进行了概括，归纳为七个原则，其中四个原则涉及到专家证人的说明义务。，包括，第一，说明其观点或推测所依据事实的义务；第二，在问题超出其专业范围时的说明义务。第三，专家使用的数据不足而导致未能得出正确观点时的说明义务。因此，增加对专家辅助人对其观点的说明义务，有助于法官对其可采性做出判断。

3.3.3 明确规定专家辅助人的客观和独立义务

司法实践中，法官在是否采信专家辅助人的意见时的犹豫之处在于，作为当事人的助手，专家辅助人的意见是为了协助当事人实现其诉讼请求，在客观性上还存在令人怀疑的地方。笔者建议，在完善相关立法时，借鉴英国等国家的规定，增加专家客观和独立的义务。

在英国，专家证人负有客观、无偏见的义务[4]3，即专家证人应在其专业领域通过提供客观、无偏见的观点对法庭提供独立的帮助。《加拿大环境上诉法院指南》中规定，专家证人须符合客观性和中立性的要求[5]14。专家证人在对委员会就相关问题提供协助时，须提供客观性的和中立性的意见或信息。在英国，专家证人也承担独立义务[5]3，即专家证据应该是专家独立的产品，无论从形式或内容上，均应未受到诉讼压力的影响。《加拿大环境上诉法院指南》做出了同样的规定，即专家意见要具有独立性，不能基于诉讼的紧急性、由于是提交委员会的特殊争议或者因证人方当事人的利益而影响专家提供的意见[5]13。

此外，对专家辅助人是否应承担回避的义务问题，笔者认为，回避制度适用的前提是诉讼参与人在诉讼中的地位应当是中立的，在其不能保障中立的立场进而可能影响公正裁判时，即应当回避。如法官、书记员、鉴定人等。而专家辅助人是当事人的专家，是为当事人在专业性事实上提供协助的，其在诉讼中并非处于中立的地位，相反，其是有党派性的。因此，对专家辅助人不应适用回避制度。但是，不适用回避制度并不意味着对专家辅助人不予审查。首先，法院对专家辅助人的活动范围应当进行审查，专家辅助人仅限于在专门性事实问题上发表意见，对法律问题不能提出意见；第二，法院对专家辅助人的资格应进行审查，由法院判断专家辅助人在该问题上是否具备专家资格；第三，法院对专家辅助人的意见应当审查，结合案件的其他证据进行综合判断和认定。

3.4 专家辅助人责任的承担

由于专家辅助人制度在我国是一项较新的制度，专家辅助人在诉讼过程中产生的问题是否要追究其责任尚未进入立法者的视野。从比较法的角度看，英美法系国家专家证人基于豁免权的保护，对其责任追究的情形相对较少。只有在对委托方基于过失时，委托人才可以提起诉讼。而对方当事人则只能基于诽谤时提起对方当事人专家证人的诉讼，并且对方当事人的专家证人一般会提出豁免权抗辩。大陆法系国家由于鉴定人是法官的助手，为了确保鉴定人完成其公法上的义务，对责任承担则有相应规定。主要包括：对不及时提交鉴定意见、不出庭等责任的承担；错误鉴定的赔偿责任、因鉴定对当事人造成的侵权责任的规定。此外，在刑事责任方面，英国、美国、法国、意大利等国家对专家证人或鉴定人都有关于适用伪证罪的规定。

我国没有关于专家辅助人责任的规定。对于聘请专家辅助人的一方当事人而言，专家无故不出席庭审对其造成损害的，当事人可基于合同关系要求专家承担违约责任。在诉讼过程中，如若专家辅助人因其故意或重大过失而侵害到当事人的利益时，当事人可以根据民法的相关规定，追究专家辅助人的侵权责任。专家辅助人在诉讼中故意提供虚假意见的行为是否可以追究刑事责任的问题，我国《刑法》第三百零七条规定了对作伪证的证人可以适用伪证罪的规定。在时机成熟时，建议将其扩大到专家辅助人、鉴定人提供虚假专家意见。但是，目前而言，该制度在我国属于起步阶段，如果科以严苛的刑事处罚，恐对鼓励当事人聘请自己的专家、维护自身利益的初衷有所违背。因此，建议暂时不增加专家辅助人刑事责任的规定。

4 配套措施：清除专家辅助人制度适用的外部障碍

4.1 加强对专家辅助人制度的宣传

通过上述案例分析，可以得知，无论是法院还是当事人对专家辅助人制度如何适用上都存在着各种困惑。笔者在与法官进行面谈时，不少法官谈到了由于不了解这项制度，担心适用中出问题，而在是否同意当事人的申请、是否采信专家辅助人的意见上采取较为保守的态度。但是，这些法官同时也提出，他们认为在案件审理过程中，有些专家辅助人的观点明显比鉴定人的意见更为可采。因此，在完善专家辅助人制度相关规定的基础上，要加强对该制度的宣传以消除法官和当事人困惑，提高其启动比例，进而做到合理、正确适用该制度以查清案件事实，实现司法公正。

4.2 明确规定法官对该项制度的释明权

我国民事诉讼立法对法官释明权没有统一规定，但是《民诉法》《民诉法解释》《证据规定》中在具体问题上都有关于释明权的规定。释明权制度存在的意义在于，可以实现法官与当事人之间的平等与理性交往；促使双方当事人之间的交往更有成效[7]79-81。而法官释明权形式的范围包括举证指导、除去不当声明、明确不清楚声明、补充不完整陈述、法官法律观点的释明等方面[7]80-81。在专家辅助人制度的适用中，对于当事人是否能够启动专家辅助人制度、专家意见能否被采信、专家辅助人能否出庭等方面加强释明，既可以保障当事人在诉讼中的相关权利，也可实现法官正确的裁判。

4.3 完善裁判文书说理

随着司法公开的推进，审判公开从形式公开逐渐走向实质公开。对当事人而言，加强裁判文书的说理，使当事人“知其然，知其所以然”，知晓其权利实现或未能实现的原因何在，无疑是使当事人服判息诉的重要途径。正如英国最高法院前任院长廖伯嘉勋爵所言，“没有理由的判决是非正义的，甚至都不成其为判决”。在专家辅助人问题上，作为当事人的助手，其在专门性事实问题上的意见是当事人意见的反映，专家辅助人意见是否能得到采信，是否基于其意见修正了鉴定人的意见，在该专门性问题上法院采信的是专家辅助人的意见还是鉴定人的意见等问题应当在裁判文书中得到回应。在英国，法官在涉及到双方的专家证人时，在说理部分则更加慎重。“在采信一位专家证人的证言而不采信另一位专家证人的证言时，说理部分必须清楚解释做出这种选择的原因。在多个专家意见发生冲突的情况下，裁判有必要对其采信一种意见而非另一种意见说明理由”[8]。因此，完善和加强裁判文书中对相关专家意见是否采信及理由的说明，对保障当事人在诉讼中的知情权至关重要。

[1]毕玉谦.民事诉讼专家辅助人制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2017：196.

[2]沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）[M].北京：人民法院出版社，2015：

[3]蒋惠岭，杨小利.重提民事诉讼中的‘以庭审为中心‘——兼论二十年来民事司法改革之轮回与前途[J].法律适用，2015（12）:

[4]江西司法鉴定专家辅助人网.专家辅助人的权利义务[EB/OL].（2015-08-18）[2017-12-13].http://www.jxfea.com/news/369.html.

[5]JOSEPH SANDERS.Symposium:Ethics and Evidence，IV.Ethical Considerations in the Use of Expert Testimony，1539 ExpertWitness Ethics，Fordham Law Review[Z].2007.

[6]JOHN SWAIGEN， ALANl D.Levy， The Expert’s Duty to the Tribunal:A Tool for Reducing Contradicitions between Scientific Process and Legal Process[Z].Canadian Journal of Administrative Law and Practice,1997-1998:3.

[7]肖建华，陈琳.法官释明权之理论阐释与立法完善[J].北方法学，2007（2）.

[8][英]杰里米·库帕.英国法官如何进行裁判文书说理[J].杨小利，译.中国应用法学，2018（2）:57.