结构化交易行为中的虚伪表示：“名实不符”法律行为的理解与认定——兼论《民法总则》第146条的效力评析

吴智永

“其正者，正其所实也；

正其所实者，正其名也。

夫名，实谓也。”

——公孙龙·《名实论》

名实不符，并非法律概念，但常以“名为××，实为××”出现在法律文书之中，并以此来认定合同有效抑或无效。名实不符概念在法律中的对应概念，并非完全一致，在《民法总则》之前，多以《合同法》双方通谋损害利益、合法形式掩盖非法目的作为依据，并以此作出有效抑或无效的二元判断。《民法总则》颁行后，其第146条就通谋的虚伪表示作出了规定，但该条如何准确理解并融入于现实中大量存在、名目繁多的名实不符行为，殊值探讨。

一、名实不符：作为一种虚伪法律行为现象的表述

名实不符，本质上系一种现象的客观描述，并非对行为可归责性的定义。名实不符并非法律概念，亦属约定俗成的表述。关于其含义，主要有两种理解：一种是当事人所宣称的法律关系与实际构成的法律关系不符，在司法实务中被广泛接受；另一种观点是从意思表示的要素出发，将名实不符理解为真实意思与表示行为的分离，对应民法中错误表示、虚伪表示、真意保留、脱法行为等概念。本文认为，名实不符概念理解分歧表现出的法律关系中心论和法律行为中心论，体现了法律思维的重大转变。

面对着市场交易模式的不断推陈出新，大量的交易模式呈现出非类型化的特点，传统的法律关系中心论无法、也无力应对这些非类型化的法律行为。许多无名合同根本无法运用法律关系来描述、认定，法律行为与法律关系的二元划分在现代交易模式中已经缠绕得面目全非，法律关系本身就模糊不清，名实相符抑或不符更无从谈起。

在金融商事领域，所有的金融交易行为本质上均为资金的融通，其最终的法律关系均体现为资金的出借、使用与归还。以法律关系论认定金融行为的效力，即通过规避法律或违反公共利益而认定无效，这种缺乏法学方法论支撑的效力认定，极易沦为结果导向和政策导向下的司法任性。事实上，关于某些新型金融产品的法律效力，在不同区域的司法裁决中，已经体现出了极大甚至相反的差异。

与其以法律关系来框定、规整交易主体的自由意思，承担干涉市场之风险，不如以法律行为为中心观察、理解、识别和认定当事人的自主意思表示。尊重交易创新和市场现实，仅对交易行为的法律效力予以认定，更加符合鼓励和尊重意思自治和市场自由的原则，这不仅是对人的自由的尊重和对市场力量的敬畏，也是对意思表示和法律行为理论的回归。因此，本文将名实不符的讨论限定为法律行为的名实不符，因合同是法律行为的典型形态，故本文合同与法律行为交叉表述。

名实不符主要有三种表现形式：

一是法律行为之名称与法律行为之实不符。当事人出于对法律行为性质的理解错误，或者出于规避管辖等动机，合同文本的名称与实际的合同内容会出现差异。比如合同的名称为承包经营合同，但实际系房屋租赁合同，有时甚至会因合同履行过程的推进而产生合同性质的变化。再比如在餐厅承包经营过程中，餐厅转让给了承租人，但合同之名并未变更，从而使得承包合同转化为租赁合同。对此，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”这些规定也都认可了合同的性质应当以当事人真意及合同内容为准，而不能简单地以当事人自行约定的合同名称来认定合同性质。

二是法律行为之名义与法律行为之实不符，即为单项的虚伪表示行为。比如名为买卖实为借贷、名为融资租赁实为借贷。值得注意的是，现实中还存在着错误的虚伪表示行为，比如甲向乙出卖设备，乙需要甲的融资支持，双方错误地认为企业间的借贷属于法律的禁止性领域，从而采取了买卖加售后回租的方式结算货款，对此，通行的观点认为错误的认识不影响双方的虚伪表示行为的成立。

有学者认为，虚伪表示行为系当事人缺乏“约束意思”，a杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍—以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，载《比较法研究》2014年第4期。但该表述在意思表示理论体系中并无对应概念。本文认为，所谓缺乏“约束意思”，实质上是缺乏真实的表示意思、效果意思。

缺乏真实的表示意思的虚伪表示行为，即阴阳合同或黑白合同，在建设工程领域中较多存在，在房屋买卖领域中也有所表现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

缺乏真实的效果意思的虚伪表示，典型表现为借名行为，即不打算在名义法律行为主体之间产生法律效果，实际的法律效果归属于借名人。近年来因房屋限购而大量存在的借名买房即属此类。商事领域则多以因规避监管、扩张业务而产生的“通道”行为为典型表现，尤其是某些具有类似金融性质的融资租赁、商业保理机构，其自身并不开展主营业务，仅收取通道费用，将资金的筹集、收付及催收完全交由代理、中介，属于典型的借名行为。近年来随着结构化交易行为的大量出现，又出现了所谓的“过桥”行为，且较为突出，即不同的当事人为了同一个交易目标，相互之间交叉订立数个合同文本，但权利义务仅停留在文本之中，当事人并不打算履行所表示的权利义务，从而构成规避的另一种法律行为。比如虚构租赁物的融资租赁合同、虚构标的物的买卖合同等等，以隐匿或虚构事实的方式改变了法律行为的特征属性，从而构成借用法律行为之名实施法律行为。b吴智永、徐劲草：《融资租赁案件中名实不符的表现形态及法律分析》，载《人民司法·应用》2017年第25期。借名行为的出现，盖因法律行为概念的不确定性。在生活事实向法律事实的转换过程中，基于法律事实的不同构成要件，存在着同一生活事实分离出不同法律事实的可能性，比如同样为使用他人资金并返还利益的生活事实，可以分离出借贷、信托、保理、售后回租赁等等多种法律事实。正是在生活事实向法律事实的抽象过程中，存在着因法律行为属性交叉或者行为边界模糊所产生的虚伪表示行为的存在空间。

效果意思与表示行为的分离并非全部都是虚伪表示，有的甚至还得到了认可。比如融资租赁业务中的“所有权人抵押”，因为融资租赁登记制度的不完善，面对屡屡发生的承租人无权处分出租人所有物，而出租人却无法采取有效手段对抗善意第三人的局面，出租人往往在自己所有物上设立自己作为抵押权人的抵押权，该做法得到了抵押登记部门的认可，最高人民法院也认可了该行为的公示对抗效力，但未明确是否产生抵押权。但若细究当事人意思表示，则就出租人而言，其设立抵押权的行为绝非放弃所有权而设立抵押权的效果，而仅为保护所有权的一种手段而已，理应不产生抵押权的法律效力。c吴智永：《融资租赁物上权利冲突的法律分析》，载《上海法治报》2017年1月11日。

三是法律行为之名义与交易结构之实不符。近来，逐渐产生了多重虚伪表示的表现形态。当事人出于分散风险的目的，拉长交易链条，权利义务主体分散进入交易环节，制造了多个主体间的多重虚伪表示行为。试举一例。

A系融资租赁公司，其与B共同设立C，由C承包医院D的肿瘤科室。A出资购买医疗设备并放置于D的科室中使用，A、B通过C经营D的科室，享有该科室经营收益。A、D签订《融资租赁合同》，约定D为承租人，A购买的医疗设备为租赁物。A、B、D签订补充协议，明确D不实际承担租金支付义务，租金实际由A、B分担，D仅负有将B实际支付的租金转付给A以及当科室有盈余时自盈余中转付租金的义务。A和B通过C经营科室，所获盈利先弥补A、B负担的租金，再由A、B按约定分成。后A因科室经营亏损未能收回租金，遂以《融资租赁合同》出租人身份向承租人D主张租金。

如此令人眼花缭乱的结构化行为，令人瞠目。在当事人择取交易链条中的某一具体法律行为提交法官审查时，更将法官置于合同迷宫之中。一方面，法官在查明案件事实的过程中往往处于信息不对称的地位，甚至会受到故意误导；另一方面，即便能够通过主动调查明确个案的真实交易关系，法官在作出合同解释和法律解释的过程中，因对相关立法的价值、公共政策的导向以及对当事人行为外部效应可能存在争议较大的不同理解，法官并不是照本宣科地套用形式逻辑“三段论”那么简单就可以完成，仍然面临“左右为难”的困局。d董淳锷：《合法形式掩盖下的非法合同问题研究——以企业间借贷的法律规避现象为例》，载《华东政法大学学报》2014年第2期。法官唯有依据经验和阅历予以判断。但“只要有法的解释，就有利益衡量问题。”e梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第316页。利益的衡量最终又会归结为不同的价值取向，其最终的结果就是，法官在解释此类行为时，往往会陷入以结果定目的，以目的定效力的论证逻辑。此种解释逻辑显然不符合法的安定性和尊重当事人意思自治的要求。所谓的穿透式审查究竟止步于何处？法官仅审查当事人披露的合同文本，势必僵化；但一穿到底式的审查，难免有任性和扒皮之嫌，且对市场创新造成困扰。穿透必须有标准和尺度。本文认为，对结构化交易行为中的法律行为的穿透标准即在于法律行为的名与实的认定。

二、以何之名：法律行为的名与实

名实关系，是哲学的核心问题。语言是思想的表达，也是对外在世界的描述，哲学通过思维与存在、名实论、语义分析等角度表达了对该问题的关切。恩格斯说：“我们的主观的思维和客观的世界服从同样的规律，因此，二者在自己的结果中不能互相矛盾，而必须彼此一致。这是我们理论思维的不自觉的无条件的前提。”中国传统典籍重点从政治秩序角度入手，论述了“名实之辩”。墨子在《经说上》中说：“所以谓，名也；所谓，实也。”西方语义分析哲学则从语言符号、意义和能指构建新的语言与现实的关系，语言符号有相应的意义，意义有相应的所指，语言符号通过意义指称事物。具体到法律领域，名实关系同样存在以下特点。

（一）法律行为之名来自于约定俗成之实

比如按揭、让与担保、融资租赁、商业保理等等，在大陆法系的传统体系内并无此类概念，而是随着交易的活跃、社会观念的开放逐渐被市场接受并进而成为法律概念。其一旦成为法律概念，就拥有其有别于其他概念的属性。比如融资租赁，其与借款行为尽管咫尺之遥，但其仍有独特的融物属性，缺此属性，则失其独立性，故无论当事人合同文本订立得多么严密和符合法律规定，但实际履行行为中缺乏融物属性，仍然不能成立融资租赁法律行为。进而可以得出结论，法律之实是客观存在的，而法律之名并不进行直接反映，只有被人们关注，具有了现实意义，才能够成为法律之名的所指物。一旦成为了法律之名的所指之物，其内核和外延在一定时期内都会表现出一定的稳定性，不因法律之名的变化而变化。

故此，名实不符的法律行为当按实处理。名实不符行为的诉讼处理，一直存在着当事人诉请主义和法院职权主义之分。当事人诉请主义的观点认为，名实不符情况下，法院应向当事人释明实际的法律行为性质，当事人拒不变更的，驳回起诉或驳回诉讼请求。法院职权主义的观点认为，当循实责名，按实处理，由法院按实际认定的法律行为性质作出判决，并依据职权主动变更案由。

当事人诉请主义又区分为裁定驳回和判决驳回诉讼请求的争议，司法实务界的意见也处于发展变化中。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，但该规定并不涉及不变更诉讼请求的后果。《融资租赁司法解释》第1条第二款对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。此处并未强调向当事人释明可以变更诉讼请求。一直到《民间借贷司法解释》第34条第一款，方才明确在让与担保民间借贷的虚伪表示情形下，必须依据当事人诉讼请求按实处理，否则裁定驳回。

事实上，两者的处理思路差异背后凸显出现实的复杂性。同为虚伪表示，但不同虚伪表示行为之间的界限清晰度并不一致。有的虚伪表示行为非此即彼，不同的法律行为所构成的不同法律关系的处理方式差别极大。比如《民间借贷司法解释》第34条第一款之情形，如果当事人不变更诉讼请求，则双方之间的利息约定、借款期限、违约金数额等案件事实没有弄清，不能处理买卖合同，双方之间的基础法律关系是民间借贷，当事人如果仅主张审理买卖合同关系，属于本末倒置，其起诉的法律关系发生错误。f杜万华：《民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第426页。但融资租赁虚伪表示行为中，法律行为界限并非十分清晰，融资租赁法律行为与民间借贷法律行为在事实要件上基本属于包含关系，即按照当事人主张的融资租赁法律关系予以审查，民间借贷的事实也基本可以一并查明，即使如利息金额等事实，也可以依职权调查的方式予以明确。当事人是否变更诉讼请求，对案件审理和处理并无实质影响。

虚伪表示行为的按实处理究系采职权主义还是当事人主义，目前仍无定论，更何况我国诉讼制度中一直存在着纠纷一次性解决和诉讼便利原则的强大传统，故还需依据法律行为的构成要件、当事人请求的诉讼标的差异程度、诉讼便捷度等多重因素予以综合把握。

须注意的是，虚伪表示行为中原告的请求基础错误与请求权竞合的请求权基础错误的处理结果有所不同。请求权竞合之场合，系当事人自行选择的请求权基础，其对请求权竞合的认知完全基于自行判断，法院依据当事人自行选择的请求权进行了实体审查，如不能构成请求权要件，应当判决驳回诉讼请求。

虚伪表示行为的请求权基础错误与一般的合同文本名称与实体内容不符所导致的请求权基础错误的处理结果亦有所不同。比如，1996年最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中明确：“一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。”如当事人坚持以合同之名作为法律关系依据的请求权基础起诉，因涉及当事人的辩论权利和一事不再理原则，应当以不构成主张的法律关系为由驳回诉请。

（二）法律行为之名与法律行为之实并非一一对应

实践中比较难于认定的是在某些情况下的法律行为界限并不明确，比如未来取得之物能否作为质押和转让标的，不同的理解会造成买卖或者借贷两个不同的法律行为的认定；再比如融资租赁物的不同认定，亦会造成借贷和融资租赁两个法律行为的认定，在司法承认售后回租业务之前，融资租赁机构向承租人购买租赁物并回租的行为被视为借贷业务，属于金钱借贷法律行为。同样，目前对于签订回租合同时承租人并未取得所有权的行为，可能会被认定为金钱借贷法律行为，如果将来允许具有期待价值的未来所有权之物作为租赁物开展售后回租业务，融资租赁法律行为之名与借款法律行为之名的界限将再次发生变化。

可见，同一法律行为在不同语境、时机下会归属于不同法律之名，法律行为之名非一成不变，随着该事实被赋予不同的意义，法律行为之名的含义和外延都会发生变化，甚至会造成此名与彼名的此消彼长。

（三）法律行为之名与法律行为之实的对应需要予以解释

法律词汇的表达具有一个突出的特点在于其事件性，即从整个事件中选取最能凸显其性质的动作或事物命名，以此来指称整个法律事件。g杨凯：《法律词汇的词义特点提取及释义对比研究》，河北师范大学2016年硕士学位论文，第31页。即法律概念所描述的是高度抽象概括的、体现其最核心意义的法律事件。这种特点不仅仅是语言本身的特点所致，也是法治形式理性的必然要求，h参见郑成良：《法治与形式合理性》，载http://mp.weixin.qq.com/s，2017年11月1日访问。将法律事实自生活事实中剥离出来并予以要件化，正是规范的应有之义。高度抽象的话语天然伴随着语义模糊性的缺陷，一旦出现其核心意义不能涵摄的新的事物，对其实质的理解又会回到约定俗成的意义原点，而意义的生成需要加以解释和理解。

法律行为概念的理解，传统的观念认为一项法律行为构成一个法律关系，随着交易方式越来越复杂，合同制作越来越非类型化，法律行为的识别和认定成为了一个难题。比如当事人为了出卖电脑，分别签订了电脑硬件买卖和软件安装买卖合同，这是一个法律关系，却是两个法律行为。再比如，当事人出租事务所和出售存货一起形成一个统一完整的合同以及定作物买卖合同，这是两个法律关系，却是一个法律行为。甚至有时我们无法明确区分此行为与彼行为、一个行为抑或两个行为。比如代理人的借名谋利行为与其作为履行辅助人的辅助行为相互交织，很难区分，对此，理论并未提供明确的标准答案。一方面，当事人的意愿和想法是不能成为决定此问题的标准的，回答这个问题只能根据协议的有关内容来决定。另一方面，作为一个统一完整的行为，并不要求组成这个行为整体的各个行为都同属于一种合同类型。德国帝国法院曾指出：“只要意愿把财产的转让作为一个相互联系的共同行为和作为事实上和历史上的统一体来对待，尽管它们的每一个具体行为是以不同的法律形式进行的，也可以把它们看成一个经济上的统一体。”i[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2003年版，第633页。这种法律词义表达上的事件性，恰恰印证了语言之名与现实之实之间的对应模糊性、解释性。

正是因为法律概念模糊性的特征，为虚伪表示行为的存在提供了可能。实践中，大量的虚伪表示尤其是多重虚伪表示行为，当事人基于某一动机，将一个法律行为拆分成数个法律行为，但当事人内心意思与表示行为的关系是“扭曲”的，所呈现的数个法律行为往往呈现出名义化、虚构化的特点。此类名义行为要么没有实际履行，要么缺乏法律行为的特征要素，最终转变成合谋的一个法律行为。以意思表示为要素的法律行为理论，最大的贡献就是区分了无法律意义的动机与具有法律意义的意思，因此，即便结构化交易行为的后续交易方知道或应当知道自己的交易对手方的最终交易目的为虚伪表示，仍不能当然地构成后续合同无效或者虚伪表示的直接理由。唯有当后一法律行为与前一法律行为实质上合并构成一个独立的隐匿的法律行为，方可对此结构交易予以穿透，以一个隐匿的法律行为予以处理。因此，对多重虚伪表示的解释，仍需把握法律行为的基本概念单元，厘清虚伪表示行为的关系，体系化识别意思表示，对法律行为予以正名。

三、“目的”：法律行为的解释原点

一个物之所以称之为此物，而非彼物，不仅要符合名的一般社会表象，还要探寻此物与彼物的本质差别。人类的发展历史，就是一部人类思维对存在的再描述、再扩展、再更新的历史。同时，也进一步反思和追问人类思维之名是否准确地表达了实，并逼迫名更加符合实。这就是名实思维中真、善、美三个维度。

（一）求真：目的解释论

“目的是所有法律的创造者”。j黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第282页。目的，不是法律概念，却对法律逻辑和行为效力产生重大影响，是民法中的一个重要但又长期被忽略的表述。正是在对目的的追寻中和法律逻辑的运用中，行为主体无意或有意创造了大量的“名实不符”的交易行为，这些行为或者表现为掩盖真意行为，或者表现为迂回实现交易目的的数个虚伪表示行为的组合。

1.意思表示中的“目的”

所谓的穿透式审查，其实质在于探究当事人之间的意思表示是否具有同一性，从而判定法律行为的属性和数量。在语义不明甚至语义虚假的虚伪表示行为中，目的解释的方法是意思表示首要的解释方法，对真意的探寻发挥着无可替代的挖掘作用。

众所周知，意思表示的概念源于人类理性的张扬和意志的解放。按照心理学的研究，人的行为由一定的需求出发，引起一定的动机，由动机引发一定的行为，而一定的行为又总要追求一定的结果，这就是行为目的，这是一个由n朱广新：《论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为》，载《比较法研究》2016年第4期。eed（需要）到want（想要）的过程。意志在动机和目的的确立过程中，起着非常重要的作用，意志的确立其实就是人自觉地确定目的并支配其行动，以实现预定目的的心理过程。动机与目的确立过程实际上就是意志决定于思维判断的过程。k林国华：《意思表示研究》，山东大学2006年博士学位论文。由此可见，目的是意思表示的基础，体现在意思表示的构成中，目的意思始终是其必备要素，又是意思表示要素中的首要要素，效果意思、表示意思均以目的意思的存在为前提。“缺乏目的意思，则表意人的意思表示乃至法律行为就缺乏目的性，这样的行为是难以理解的，在现实中也是根本不存在的。”l前引k。所谓的虚伪表示行为，可以欠缺真实的表示意思，也可以欠缺真实的效果意思，但是，不可能欠缺真实的目的意思。没有目的意思，法律行为不成为法律行为，而为事实行为。也正是首先存在目的意思，才会进而考虑发生何种法律效果的效果意思、以及以何种方式表示的表示意思，是故在意思表示、法律行为概念的立法表述上，均围绕“目的”属性予以展开，如“意思表示是民事主体希望产生法律效果的内心意愿的外在表达，是构成民事法律行为的基础”。《合同法》对要约概念的表述是“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”对合同的表述是“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。

2.法律行为中的“目的”

《民法总则》并未区分意思表示成立与有效，其专门规定意思表示的第六章第二节名称为“意思表示”，根据第137条、138条的规定，意思表示作出或到达相对人生效，意思表示本身并无无效情形，该节中的“目的”仅在意思表示的解释之场合出现。而第三节的名称为“民事法律行为的效力”。民法总则这区分意思表示与法律行为的立法技术，符合时代发展趋势和市场经济规律，具有很强的时代性和适应性。意思表示为私法领域，其内心目的法律不予干涉，但民事法律行为属于公共领域，其行为目的法律须予以规制。m王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则的立法的启示》，载《清华法学》2016年第6期。

值得注意的是，该节关于法律行为无效之情形并未出现“以合法形式掩盖非法目的”的表述而以第146条即通谋的虚伪表示所替代。学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”受苏俄民法“伪装的法律行为”制度影响的结果，而“伪装的法律行为”来自虚伪行为的拆分改造，故“合法形式掩盖非法目的”更接近虚伪表示行为，而与规避法律行为无关。n司法实务的观点则比较明确，“合同是典型的民事法律行为，在本条对通谋虚伪民事法律行为之效力作出明确的新规定的情况下，应依本条之规定，对合法形式掩盖非法目的的合同的法律效力予以分析。”o《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第980页。各种无效情形亦未以“目的”予以审视，而以意思表示不真实、不自由所产生的专业的法律词汇所表达。可见，法律行为的“目的”其实就是意思表示的“目的意思”，当意思表示得到了法律的认可，意思表示的“目的意思”得以实现为法律行为目的，而当意思表示不被法律所接受，其“目的意思”会被法律予以否定性评价，从而无法成为法律行为的目的。

3.合同中的“目的”

《民法总则》法律行为节虽未明确表述“目的”，但合同作为典型的法律行为，《合同法》中出现了大量的“目的”，如52条第3款“合法形式掩盖非法目的”、第62条“有利于合同目的的方式履行”、第94条“合同目的落空”、第125条第1款“目的解释”等等。合同目的，其概念并无通论，除了传统的权利义务说、经济利益说p参见江平：《〈中华人民共和国合同法〉精解》，中国政法大学出版社1999年版，第126页。，近年来逐渐出现利益说q“合同目的是当事人通过订立和履行合同想要达到的目标和结果，其既可以为物质利益的追求，也可以是为了非物质利益。”参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第408页。、交易目标说r“合同目的即一个合同所能实现的交易目标，在合同联立的情况下，合同目的是指数个合同所能实现的整体的交易经济目标。”参见陆青：《合同联立问题研究》，载《政治与法律》2014年第5期。等观点，可见“合同目的到底是什么智者见智，仁者见仁，甚至于被某些背信之人作为逃避义务和责任的借口。”s崔建远：《论合同目的及其不能实现》，载《吉林大学社会科学学报》2015年第3期。一般而言，对合同目的意义的探寻，主要集中在“合同目的落空”导致的根本违约及合同解除方面，但实践中，合同目的的理解对合同内容的解释以及合同效力的判定同样具有重大作用。

合同目的，还可以根据法条规范分为要件目的和非要件目的。要件目的，法律行为的目的被规范列为事实要件，只有符合或排除目的的情况下才发生法律行为效力。比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第（一）（二）（三）款明确了民间借贷合同无效的具体情形，再比如合同法规定“合同目的落空”解除条款，目的亦为事实构成要件，在规范已经明确目的进入法律事实构成要件的情况下，必须就目的事实予以审查。非要件目的，即法律行为的成立和生效不必探讨目的，只有在理解和解释法律行为的内涵和效力时，才予以审查。比如合同法中的“目的解释”条款，以及在法院根据行为后果认定违背公序良俗、恶意串通损害他人利益情况下，目的亦构成是否违背公序良俗行为、是否恶意串通的解释。

合同目的，可以分为一般目的和特殊目的。一般目的是通过签订和履行某一类合同所要达到的基本的、共通的目标和结果，是特定类型的合同所固有并意欲实现的一般交易目标，一般目的无需特别声明即视为当事人在订立合同时均已经知晓。比如就买卖合同而言，买受人的目的是取得标的物所有权，出卖人的目的是获得价款。特殊目的是在一般交易目的之外所欲实现的特殊交易目标例如购买一枚钻戒作为结婚礼物，特殊目的须在订立或履行时向对方明示才能产生约束力，特殊交易目的不同于动机，动机是驱使行为人实施法律行为已达到合同目的的内心起因，如将内心动机转化为合同目的，仍需以明示方式告知合同相对方。t前引q。

合同目的，还可以分为独立的合同目的以及整体的交易目的。现代商业模式由面对面的直接交易向强调贸易流转和信用交易转变，专业分工愈加细化，甚至价款支付和货物交付的事务也可自交易中予以剥离，许多交易模式通过预设交易前提、增加交易环节、引入他方主体、剥离交易事务，交易链条以及参与主体均不再单一，出于促进交易、防范风险、规避以及谋取优势地位等等动机，以合同文本组合、合同内容混合、文本内容转化、借名合同等等手法，设计了如迷宫般的交易结构。交易结构中各合同主体高度重叠，合同呈现连环锁定状态，合同的特殊目的各方心知肚明，合同目的更接近当事人通过交易结构所追求的利益状态。如很多交易促进型模式中，双方在直接交易中嵌入第三方交易环节，从而形成类似融资租赁的三角形交易模式，或者保兑仓、信用证、商业保理等四方形的交易模式，该交易模式中，法律关系和法律行为均为多元，合同目的相互关联，相互影响，甚至互为合同目的，比如融资租赁交易中，出租人作为所有权人原则上并不承担瑕疵担保责任，而由承租人直接向出卖人索赔，故交易结构的整体目的可视为其合同目的。

在结构化交易行为中，合同目的还可分为并列的合同目的和依存的合同目的。并列关系系“因单纯外观结合的合同联立，系数个独立的合同仅因缔约行为而结合，相互之间不具有依存关系”。而依存关系则为“一个亚合同（子合同）效力或存在，依存于另一个亚合同（子合同）的效力或存在”。在判断合同目的时，并列关系合同目的相互独立，而依存关系合同应当考虑关系。u前引s。判断并列关系抑或依存关系的标准，仍然需以合同目的为依归，比如甲购买乙的全部资产，分别签订了房产买卖、设备买卖等，此当为并列关系。但现实中，无法明确区分并列关系抑或依存关系，比如在双方均知晓交易目的为资产转让的情况下，房产买卖合同如果因根本违约而解除，设备买卖是否可以一并解除？再比如甲委托乙生产定制物，首先先签订了委托设计合同设计样品，待验收合格后依据样品规格签订买卖合同，从一般合同目的来讲，当为两个合同，但是如买卖过程中因产品质量产生争议，则两合同实难以区分。

合同目的的依存关系，进而再可区分为条件的合同目的与包含的合同目的。所谓条件的合同目的，即一合同为另一个合同的条件，如果一个合同的目的落空，则另一合同目的亦无法实现或失去意义。比如上述以资产的全部转让为目的的房产转让和设备转让合同。所谓包含的合同目的，即一合同目的被包含在另一合同目的之中，比如双方合意开设赌场营利，其中一人负责经营赌场，另一人以向其提供借款的方式提供资金并获取高额利息，此借款合同目的即被包含在开设赌场的合同目的中。

在当事人虚伪表示场合，合同目的的相互关联及相互依存，本身并不构成合同效力的评价依据，甚至在合同当事人知道或应当知道最终交易目的的情况下，目的仍不能当然构成其中单独某一合同效力评价依据，合同的效力评价必须在合同相对性的原则下进行。但某些特殊情况比如存在特殊目的、包含目的，对意思表示的解释会产生重大影响，进而影响法律行为的属性和数量的判定。故必须准确把握目的的类型及相互关系，对虚伪表示行为、隐匿表示行为予以识别和效力认定。

（二）至善：权义衡量论

“只要契约的规整是由当事人‘自由’约定的，就是‘正当的’规整；然而，只要还有解释的空间，解释时就应尽可能实现‘契约的正义’。”v[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第179页。此处所谓“契约的正义”，即为诚信原则。一般情况下，法官面对当事人提交的交易行为事实，只需围绕诉辩争议确定诉讼标的，以便合理划定诉讼结果的既判力范围，但在以下情况，法官仍需考虑脱离单纯的文本主义，不拘泥于当事人请求的诉讼标的，通过目的解释的方法予以穿透性的审查，对法律行为的性质及效力逐一予以认定。

一是权利义务失衡。在正常的商事交易中，无论商事主体之间的交易行为多么复杂，交易手段多么新颖，但归根结底其目的在于营利，双方之间的总体权利义务相互对等。即便在某一具体交易中权利义务相对失衡，但其之间必定会通过其他交易行为予以平衡。在某些结构化交易行为中，交易主体会运用某些单方的权利和义务达成利益的输送，从而掩盖其另行的隐匿行为。在某些进出口贸易代理行为中，代理商会无条件地在境外向出口方支付价款而无对价，其实质即在于代理商将其获得的货款以其他隐蔽的方式另行返还出口商，从而逃避国家税收和外汇监管的目的。比如，A系B的货物出口代理商，A取得境外购买人的货款后，一部分作为货款以人民币在境内支付给B。另一部分以美元形式委托境外C，向B在境外设立的账户D付款。为达此目的，双方签订进出口代理合同之外，为境外支付另行签订佣金利润支付合同，其中仅有A向B付款的单向义务而无权利。后B以不当得利要求返还。

二是有违交易惯常。前已述及，法律行为之名一旦成立，其所指之实在一定时期内具有稳定的内核和外延，超出此内核和外延即可能超出法律之名的范围，直至可能构成其他法律之名。比如以下案例：A不具备融资租赁资质，A、B签订《买卖合同》和《融资租赁售后回租协议》各一份，买卖合同约定A先将设备出售给B，融资租赁合同约定B再将设备卖回给A，而后A将设备交付并出租给B，B按约定租期分期向A支付租金，租金总额略高于该产品卖价，租金支付完毕前租赁物归A所有，租金支付完毕后租赁物归B所有。A、B间的两次往来买卖所涉货款支付和货物交付均未实际发生。后B未按约支付融资租赁租金，A遂起诉B返还租赁物并支付租金。

此交易模式已明显违反交易惯常，超出一般交易观念的理解范围。经扩张审查，发现为“过桥”行为。售出和购回环节均未实际支付价款、亦未开具增值税专用发票，其实质为所有权保留的买卖行为，应将双方的“数个法律行为”视为一个法律行为予以认定和处理。

三是排除虚伪风险。前已述及，某些法律行为的界限并非楚河汉界，有时仅凭行为事实难以划分真实的法律行为抑或虚伪法律行为。比如：A为融资租赁公司，B为A的代理商，负责推荐客户、代签合同、代为收付租金等。C根据B的推荐与A签订了机动车融资租赁回租合同，但合同签订之时C并未取得机动车所有权，而仅仅与车辆销售商D签订了买卖合同。合同签订后，A并未直接向C支付价款，而是以向B借款的名义由B代支付对C的价款。且B亦未向C现实交付价款，而是在C与D确定机动车金额后，根据C的指示金额向D支付车辆价款。在融资租赁和商业保理等新兴的类金融业务领域，其建立、开拓和扩大业务范围需要借助大量的代理商提供客户资源、代签合同、代收代付资金等服务，但是，代理商的履行辅助行为与代理商借助此类机构实际从事相关业务，仅凭以上行为表现仍然无法区分，需扩张诉讼标的，将虚伪表示的风险予以排除方能认定行为效力。

（三）唯美：经验进化论

名实的对应之美，应当体现出符合市场规律和发展前景之美。前已述及，法律行为的名与实并非一一对应，实与名的对应关系会因时不同、因地不同，实进入名的指称范围，是一个由量变到质变的过程，更是一个行为主体共同探索实践的过程。形成于商事主体之间日积月累的博弈和磨合的商事交易习惯，对商事行为影响巨大，有些看似匪夷所思的交易规则，实则具有高度的现实合理性和市场认可度。w如“照付不议”规则的权利义务安排虽有失衡之嫌，但却能成为国际能源销售的通行惯例；又如“优先性协议”和“选择权合同”，是商事主体长期合作形成的维系信赖关系、提高交易效率的权利义务安排对此，司法理应严守自我的权力边界，保持一定的理解、克制和观望的态度。

1.从市场需求看，是解放了市场活力还是增加了交易费用。以让与担保合法化为例，让与担保曾因规避“流质禁止”之嫌而长期未得到立法认可，但“为了回避典型担保物权之实行必须履行的程序产生的繁琐手续和高昂费用，催生了让与担保、所有权保留等被称为‘权利转移性担保’的非典型担保制度”。x前引f，第410页。应当说，这种模式是市场的自我选择，节省了交易费用，提升了交易效率，无需司法过度介入。

2.从市场分层供给看，是满足了市场需求还是扰乱了市场秩序。市场有不同层级的需求，于此对应有不同层次的供给。对于能够弥补市场空白，满足市场需求的交易结构，司法应当给予一定的创新支持和合法性空间，在肯定交易结构的基础上适度把握交易流程的审查，从而起到规制、引导市场的功能。y该部分内容在笔者与他人合著中已作论述，为本文行文完整，再次略作交代。参见吴智永、徐劲草：《论商事交易结构中合同集群的“穿透性审查”路径——以意思表示的体系化识别为视角》，全国法院第二十九届学术讨论会二等奖论文。

四、多元化的效力评价：《民法总则》第146条效力的再评析

《民法总则》第146条规定了通谋的虚伪表示无效，隐藏的法律行为效力按实处理。该规定接轨大陆法系的通行规则，也使得我国民法意思表示体系更加完整和科学。但是，通谋虚伪表示无效的规定，与我国的法律体系存在不适恰之处，应作法律行为不生效的限缩理解。

（一）虚伪表示行为与隐匿的法律行为，本质上系同一意思表示下整体性行为，同一行为既无效又有效，存在文义冲突。

法律行为无效，即不为法秩序所承认，归于无效的后果为视为法律行为未实施，因此，该条第一款的无效表述，必然导致回复行为未发生之原状，与该条第二款要求按实际成立的法律行为处理，存在冲突。有学者指出，“隐匿行为并非一种独立的法律行为形态，第二款之规定，旨在以参照性或引用性法条的立法技术为被虚伪表示隐藏的其他法律行为的效力之判断指明法律适用依据。至于隐匿行为本身的法律效力状况如何，实际上应像一般法律行为或意思表示的效力判断那样予以决定。因此，同样受德国民法典影响的日本民法典在规定虚伪表示时对被虚伪表示隐藏的其他法律行为的效力判断问题，干脆未作任何固定，因为即使不作任何规定，亦不妨碍对被隐藏的法律行为的效力的判断。”z前引n。

（二）虚伪表示行为本身为意思表示不真实的一种客观表现形态，其概念本身并不自带价值评判标准，以无效作为价值评价的结果有失公允。

梁慧星老师认为，《民法通则》为规定虚伪表示，而社会生活中当事人为规避法律强制性规定或逃避债务所为虚伪表示，并不鲜见。[27]梁慧星：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉：解读、评论和修改建议》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。故民法总则增设该条，似为因应以上场景。虚伪表示行为大多数情况下的目的在于规避法律，但虚伪表示行为与规避法律并不直接等同。虚伪表示行为系意思与表示的分离的一种描写，而规避法律系一种法律解释，两者并不属于同一概念领域，民法总则第153、154条事实上就规避法律行为的认定提供了法条依据，显然第146条并非以规避法律为规范目的。事实上，有些虚伪表示行为，如融资租赁物的所有权人抵押行为，还得到了国家的认可，故虚伪表示行为无效，过于绝对。

（三）虚伪表示行为无效的规定与长期以来的司法实务和市场认知相违背。

其一，在《民法总则》颁布前，名实不符的法律行为效力并无明确规定，最高法院关于审理融资租赁纠纷的司法解释也仅对“实”的法律关系作了规定，并未宣布“名”行为无效。该解释第一条规定的观点为“对名为融资租赁合同，而根据合同约定的实际的权利义务关系不构成融资租赁法律关系的，人民法院不应一律认定无效，而应当根据其实际构成的法律关系，认定合同的性质及效力，并据此确定当事人之间的权利义务关系。”[28]最高人民法院民二庭编：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第31页。

其二，在虚伪表示行为存在保证等从合同情况下，如果简单认定虚伪表示行为无效，则保证合同亦属无效。但实际上转性认定情况下保证责任是否继续承担在实务中颇有争议。一种观点认为原合同不成立或无效，保证自然不成立或无效；第二种观点认为保证内容均为金钱给付之债，故转性认定后不影响保证人的保证责任；第三种观点认为，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条的规定，减轻债务人债务的，保证人继续承担保证责任，加重债务人债务的，保证人对加重部分不承担保证责任；第四种观点认为法院根据事实认定主合同真实性质对于第三人提供担保效力的影响，取决于担保人的真实意思表示是否限于为名义上的主合同提供担保，保证人知道或应当知道名为虚伪表示行为的，应当继续承担保证责任。目前第四种观点因为符合保证的法律意义，能够较好地平衡债权人和保证人之间权利而较为普遍接受。[29]郑杰：《主合同被转性认定时的担保人责任》，载微信公众栏目《民商辛说》，2016年7月5日推送。但是除非理解为保证人的保证行为为虚伪表示行为，否则难以解释保证人继续承担保证责任的法理依据，但如前所述，行为人的知道或应当知道并不能当然构成虚伪表示行为的认定标准，故保证人知道或应知很难成为虚伪表示行为的足够理由。

其三，效力转化规则也不能解决保证行为的合法性问题。王利明教授认为，民法总则首次确立了通谋虚伪表示的规则，但是却缺失了无效法律行为转换规则。[30]王利明、周友军：《我国〈民法总则〉成功与不足》，载《比较法研究》2017年第4期。所谓效力转换即“一个完全无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作另一法律行为而生效。”[31]前引i。法律行为效力的转换，其实并非法律行为之名转换，而是法律行为之实的转换，即此法律行为无效，但可以构成另一个有效的法律行为。即便引入效力转换的法理，其实也并不适用146条第一条和第二条之间的效力关系，比如融资租赁机构以承租人已经签订买卖合同但尚未交付所有权的物为标的物开展售后回租业务，并向承租人支付价款，承租人以该价款向最终的销售者购买了约定的标的物，随后将该物所有权转移或办理抵押至融资租赁机构，从而最终完成了融资租赁法律行为的形式要件。该嗣后取得所有权仍不能补正融资租赁法律行为。法律行为的无效为自始、确定无效，效力不能“起死回生”。所谓形式“补正”，并非构成融资租赁法律行为，而系构成了新的法律行为——借款法律行为的担保行为——让与担保或抵押担保行为，仍系借款法律行为的从行为。

《民法总则》对法律行为效力的规定，并未像《合同法》对合同效力的规定如此多元化，事实证明，《合同法》的多元化效力体系，对促进经济和适应市场方面发挥了相当巨大的作用。实际上，已经有学者注意到民法总则在民事法律行为效力体系上存在无效过多的情况，董学立教授认为，《民法总则》采取了广义的法律行为无效制度，将意思表示不真实的民事法律行为也规定为无效的法律行为，混淆了法律行为效力的分类依据和分类结果。[32]董学立：《民法典编纂视野下法律行为的效力制度体系研究》，载《河南社会科学》2017年第4期。本文认为，所谓虚伪表示行为无效，可作虚伪表示行为不生效的柔性理解，即如果存在隐匿行为则按隐匿行为认定效力，如果不存在隐匿行为则按无效处理。一可以避免无效返还的后果，二可以解决保证合同的效力认定问题，三还可以为当事人保留效力转换的空间和时间。

结语

商事行为中存在的名实不符现象长期存在，只是随着经济结构的调整，名实不符行为愈加泛滥，引起了各方的高度关注。《民法总则》146条首次规定了通谋的虚假行为无效的规定，为解决此类问题提供了规范依据。名实不符行为的理解由交易目的转变为对法律行为的效力的认定，对于维持交易稳定、尊重市场自治、保护法律预期具有重大意义。对法律行为的识别和认定，须立足于意思表示的目的意思，综合考虑权利义务、交易惯常以及市场发展等因素，对法律行为的效力进行评价和认定，从而最大限度地保护市场自由、维护市场秩序。