关于行政案件中规范性文件附带审查方式的调研

宫凡舒

规范性文件附带审查制作为一项全新的行政诉讼制度，在实践中呈现审查思路老化，审查原则、范围不统一等问题，针对以上问题，本文借鉴西方先进行政诉讼理论，提出些许完善之径。

一、以中外行政诉讼制度对比为背景考察

（一）法德行政诉讼制度

法国行政法未对行政行为做普遍适用或针对个人之区分，因行政法院受案范围不仅涵盖任何针对个人或者团体的决定，且涵盖普遍适用的措施，如政府命令、部门规章或者地方规则。a参见［英］L·赖维乐·.布郎(L. Neville Brown)、约翰·S·贝尔(John S. Bell)著，［法］让—米歇尔·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)协助：《法国行政法》（第五版），高秦伟，王锴译，中国人民大学出版社2006年，第158页。即行政机关作出的行政行为与行政规范皆可诉，管辖权在无例外的情况下，专属于三级行政法院。

德国行政法对行政机关作出的行政行为与法规命令进行了区分，认为行政行为是行政机关完成其广泛行政任务的手段，是一种传统而又具未来意义的基本法律制度，b参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝儿：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2014年重印版，第9页。形式特征为“措施”，内容特征为“处理”，客体特征为“具体事件”。法规命令由政府或行政机关以特定的高权方式单方面制定，调整一般国家权力关系，具有实质法律的特征。区分意义在于，两者在行政诉讼中法律救济方式不同：1.对行政行为、行政不作为可提起撤销之诉或给付之诉等；2.就不特定事件对特定一人或多人发布的命令也属行政行为，可提起撤销之诉；3.法规命令虽不属传统形式上的行政行为，若采取了行政行为的形式，亦可提起撤销之诉；4.对标准形式的法规命令或法律规范可单独提出审查之诉，如德国宪法法院、普通行政法院有权依法审查行政机关作出的法规命令或其他法律规范等。c参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝儿：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年，第185页、第268页、第304页、第307页；［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝儿：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2014年重印版，第35页。

（二）我国行诉理论与规范性文件审查实务

1.法条释义。我国行政诉讼法中对行政行为进行普遍适用性与特定性的区分，意义在于衡量是否属于行政诉讼受案范围，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第2条规定，对行政机关及其工作人员作出的行政行为可以提起诉讼，但对行政规范尚未独立纳入行政诉讼受案范围，仅在《行政诉讼法》第53条创设了规范性文件附带审查制度，对规章以下规范性文件（以下称“规范性文件”）的司法审查附带于对行政行为的审查。

我国行政法学中广义的规范性文件（本文称之为行政规范）包括行政法规、规章和规章以下的规范性文件，而理论通说规范性文件仅指行政机关为执行法律、法规和规章，依法定权限和法定程序发布的，规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令d参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第166-167页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第170-171页；叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第33页。，特指行政法规、规章以外的其他规范性文件。e参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2013年版，第70页。章剑生教授的著作中均以“行政规定”作为其他规范性文件的称谓，为保持本文行文的连贯统一，故引用时均以“规范性文件”替代“行政规定”。《行政诉讼法》第53条中的规范性文件，将国务院制定的法规、规章以下的规范性文件予以排除，f参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第195页。仅包括国务院部门、地方人民政府及其部门制定的规章以下的规范性文件，内涵范畴见图1。

图1：规范性文件的内涵对比图示

2.《行政诉讼法》第53条之适用。样本中的66例，g本文样本中的66例系对中国裁判文书网涉规范性文件附带审查百余份法律文书的详细对比后选取，其中二审对一审裁判结果予以维持的，作为一例案件研究；二审撤销原审裁判或改判的，作为两个案件研究。法院对规范性文件进行审查的仅占28.79%，71.21%的案件未进入实体审查程序，见表1。

表1：66例规范性文件附带审查案件分析表

结合表1，法院审理规范性文件附带审查案件，首先审查是否符合起诉条件、规范性文件附带审查申请时间,类似于法国行政法院程序中的预审阶段，将不可受理案件予以明确驳回，如管辖法院有误、原告不适格或起诉超过法定期限，h参见［英］L·赖维乐·.布郎(L. Neville Brown)、约翰·S·贝尔(John S. Bell)著，［法］让—米歇尔·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)协助：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年，第94页。然后审查所申请附带审查的文件是否属于规范性文件、是否系被诉行政行为作出之依据，最后对规范性文件进行合法性审查，见图2。

图2：规范性文件附带审查案件审理一般流程

二、审判实务中的典型问题分析

（一）审查思路的审视

表1中12.12%的案件，法院在考量是否予以附带审查时，仍以传统“抽象”与“具体”之分为基准，如某公司起诉要求某行政机关履行法定职责，并申请附带审查J监《关于某中学教学楼抗震加固工程有关问题的通报》的合法性，法院在该文件是否具有普遍约束力的问题上，与当事人产生分歧，法院认为该《通报》不具普遍约束力，不属于规范性文件，故不予审查。

行政诉讼法修改以后，从普遍适用、发文形式等角度考量规范性文件审查必要性似已意义甚微，i参见《行政诉讼法》第2条将受案范围由修改前的“具体行政行为”改为“行政行为”。行政诉讼的启动主要以当事人权利义务是否受到影响为考量基准，即行政行为是否对当事人权益产生影响，无权益则无诉讼，j参见［英］L·赖维乐·.布郎(L. Neville Brown)、约翰·S·贝尔(John S. Bell)著，［法］让—米歇尔·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)协助：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年，第158页。这就当然地排除了对行政机关内部文件、行业指导规则或未发生法律效力文件的司法审查，而实务中该审查思路有待转变。

（二）“依据”范围的审视

法国行政法院审查行政决定合法性时，由起初审查该决定的法律根据，逐渐扩张到审查该决定的事实根据。k参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第543页。例如，样本中一例对此问题进行了论述：谢某诉T市财政局行政处理一案，谢某请求纳入幼教退休教师待遇调整范围，并附带审查《T市妥善解决国有企业职教幼教退休教师待遇问题实施方案》，法院在判决中作了如下评述：“T市财政局作出涉案答复，系以上诉人是否具有教师资格证的审核为基础，但该审核行为并非由T市财政局作出，而是由教育部门依据实施方案与审核细则作出，故上诉人申请附带审查的文件并非涉案答复之依据，原则上本案中不应予以审查。但鉴于上述文件系作出答复的事实根据之依据，故为充分保障上诉人诉权，在此就实体内容作适当审查。”《行政诉讼法》第53条规定，对行政行为“依据”的规范性文件可以申请一并审查，“依据”仅指作出行政行为之依据，还是行政行为事实根据之依据？

（三）审查原则的审视

样本中19件对规范性文件予以附带审查案件（见图3），只进行合法性审查的占73.68%，标准为是否与上位法相冲突（占63.16%）、是否有效（占10.53%）等，如原告T市某物资公司诉被告T市国土资源局、T市人民政府行政复议一案，法院对规范性文件进行了典型的合法性审查，认为《L县矿产资源总体规划》与《公路法》《公路安全保护条例》等上位法律、法规规定不相矛盾；同时进行合法性审查与合理性审查占15.79%，如审查合法性时一并审查是否符合政策性规定等；只进行合理性审查的占10.53%，审查标准为是否具操作性、切合实际等，如韩某诉P县国土局土地行政征收案中，法院认为当事人申请附带审查的三个规范性文件，切合当地实际，且履行了公开程序，合法有效。综上，对规范性文件的审查原则，实践中并未统一，应以纯粹的合法性审查为原则，亦或是合法性审查与合理性审查并重，还是只审查合理性？

图3：规范性文件附带审查原则之样本分析

（四）诉权保护的审视

《行政诉讼法》修改之前，行政诉讼的核心功能被界定为以司法权复核行政机关对事实构成要件的判断和法律效果的选择是否合法，l参见应松年主编：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第20页。而对行政规范不可单独起诉。修改后其首次突破了抽象行政行为不可诉的传统，将规范性文件附带于被诉行政行为纳入司法审查范围，在诉权保护方面有取得了历史性进步，但与法、德相比，m参见法国行政诉讼不受普通法院管辖，而是在普通法院的审判以外，建立行政审判制度，由行政法院受理行政诉讼。参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第429页。我国缺乏违宪审查机制，也未建立独立的行政法院体制，虽然备案审查已越来越多地将规范性文件也纳入备案审查范围，但备案审查多以体系审查为主，对规范性文件的监督力度也不甚明显，即对行政规范的备案审查与司法审查均有提升之必要。本文样本显示，单独向法院提起规范性文件审查之诉的占总样本的15.15%，一方面反映我国公民对《行政诉讼法》第53条理解存偏差，另一方面也对《行政诉讼法》今后的改革与完善提出了一定要求。

三、完善规范性文件审查制度的建议

（一）转变审查思路

规范性文件附带审查目的之一是正本清源，从源头纠正违法与不当行政行为n参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第194页。，当然，这一目的之实现须依托于对行政行为的司法审查，这就当然地将审查重点落在对行政行为起诉要件、合法性审查之上，即规范性文件是否附带审查，应放回行政诉讼受案范围这个大背景加以衡量。简言之，行政诉讼的启动，以行政机关之行为对行政相对人权利义务产生影响为标准，在审查过程中附带审查被诉行政行为依据的规范性文件，实践中，有法院在此阶段再对规范性文件进行概念、普遍约束力、反复适用性等要素之界定，略显赘余。审理思路转变在于，并非从规范性文件内涵、外延等进行界定后决定是否进行附带审查，而应以是否对当事人权利义务产生影响为核心基准。如，不应下发但实际下发文件之所以要审查，因为其通过行政行为对行政相对人权利义务产生了影响，而不应以文件未履行公布程序故不属于规范性文件为由不予审查；再如J监《关于某中学教学楼抗震加固工程有关问题的通报》之所以不能简单以不具有普遍约束力而排除审查，而应看该通报是否直接或间接对当事人权利义务产生影响，若直接产生影响，则应作为行政行为予以审查，若间接产生影响，应作为规范性文件附带审查。

从另一角度看，内部文件之所以不属于规范性文件附带审查范围，并非通过文件名称、形式等方面作形而上的排除，而因其对当事人权利义务未产生实际影响。

（二）明确“依据”范围

基于上述审理思路之转变，对“依据”如何解读也初显方向，上文所述谢某诉T市财政局行政处理案中，法院对“依据”的解读意义得以彰显。既然对规范性文件的附带审查基于对当事人权利义务的影响，那么被诉行政行为作出的“依据”就不应仅限于被诉行政行为作出的直接依据，还应包含被诉行政行为的事实根据之依据。从行政行为要件来看，行政行为以某事实存在为基本前提，如谢某请求纳入幼教退休教师待遇调整范围，并附带审查《T市妥善解决国有企业职教幼教退休教师待遇问题实施方案》，T市财政局作出被诉答复行为以谢某是否具有教师资格证为基础，该事实的审核由教育部门依据《T市妥善解决国有企业职教幼教退休教师待遇问题实施方案》作出，故谢某申请附带审查的文件虽非被诉答复行为作出之依据，但属于作出答复的事实根据之依据，故予以审查。审查之核心原因，笔者认为在于该实施方案通过行政行为对当事人权益产生了影响。

（三）确定审查原则

法国对行政立法的审查以合法性审查（主要审查法律保留原则）为原则，极少涉及对妥当性的审查，除非有重大不合理导致不合法之情形。审查内容倾向于审查实质合法性，对形式违法的审查以不妨碍行政效率为目标。o参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第538页、第544页。德国法院对规范性文件的司法审查主要包括合宪性、无效性、违宪性审查，具体表现为审查是否符合上位阶法律渊源之有关规定，尤其是否符合法律原则和宪法性基本决定等，而对不重要瑕疵不予考虑。p参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝儿：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年，第299 -300页。

我国尚未建立违宪审查制度，故人民法院对规范性文件不进行合宪性审查，而关于合法性与合理性审查，《行政诉讼法》第53条规定以合法性审查为主，但在适用中又进一步规定，经审查后认为被诉行政行为作出依据的规范性文件合法有效且合理适当的，应对其合法性予以承认，q参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第195页。那么合法但不合理之文件如何认定？不合理并不必然导致不合法，亦并不必然导致其不应作为被诉行政行为的依据，笔者认为当前我国规范性文件司法审查应以合法性审查为主、合理性审查为辅，且合理性审查宜于“重大且必要”时才展开，以防司法审查陷入吹毛求疵之误区而妨碍行政效率。

1.合法性审查主原则之把握

第一，审查法律保留及法制统一原则。法律保留原则之目的，在于加强议会（法、德）的政治领导任务，强化法律在法治国家中的控制任务r参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝儿：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年，第343页。，在我国也体现为对权力机关（各级人大）立法之尊重。对法律保留原则的审查体现为，审查行政机关制定规范性文件的内容是否为法律、法规、规章明确规定由立法机关或者上级行政机关保留的事项，如《立法法》第8条明确规定了国家主权事项、剥夺与限制人身自由的强制措施和处罚等事项，只能由全国人大及常委会制定法律，规范性文件对以上事项进行规定则构成越权。法制统一原则的审查是典型的“法规范等级结构理论”的适用s参见［奥］凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社，第88页。，规范性文件作为法律规范整体中的一部分，由该整体中高位阶规范创设与规制t参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的时效性考察》，载《法学研究》2016年第2期。，这就要求其必须符合高位阶规范所规定的标准、范围与幅度u参见程琥：《新〈行政诉讼＞中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期。，法院必然将其放回整体法律规范大框架之中作合法性审查，如审查其内容是否与上位法相冲突，是否为行政相对人创设新的义务、减损权益或者减轻行政机关义务等。

第二，审查制定权源。首先，根据宪法与组织法对行政规范性文件的制定权源所作的原则性规定，我国各级行政机关均享有行政规范的职权性制定权v参见章剑生：《现代行政法基本理论》（上卷），法律出版社2013年版，第342页。，如《宪法》第90条第二款、第107条，分别授予国务院各部、委和县级以上地方人民政府在权限范围内发布决定和命令的权力。其次，其他法律、规章、规范性文件授予各级政府工作部门规范性文件制定权。如《海上交通安全法》第51条，授予国务院部门制定实施细则的权力；《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发［1991］33号）授予各省对职工养老保险问题制定规范性文件的权力，法院以此作为省政府劳动部门对该问题的规范性文件制定权源的规定w参见王某诉J省S市W区人社局、S市人社局社会保障行政确认一案，法院认为，根据国发【1991】33号规定“各省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家的统一政策，对职工养老保险作出具体规定”的条文，认为J省劳动局享有职工养老保险问题的规范性文件制定权。。

当然，没有制定权源但并不违反法律保留和法制统一原则的规范性文件，也并非必然违法，比如行政机关为应对紧急情况而制定时，法院应考量个案问题，不宜一律作出违法认定x参见章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载中国宪政网http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11605，2016年8月15日访问。。

2.合理性审查辅原则之适用

第一，目的合理性审查。类似于德国行政法“合目的性监督”y［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝儿：《行政法》（第三卷），高家伟译，商务印书馆2002年，第737页。，面对司法权必须予以尊让的庞大的行政裁量权，目的审查无疑成为防止行政裁量权恣意膨胀的有效路径；也类似于法国行政法中的“行政道德”，如关于禁止在海滩上更衣的命令，如非以公共礼仪为目的，还是变相强迫那些要洗澡之人使用收费沐浴设备，而导致该命令的撤销。z参见［英］L·赖维乐·.布郎(L. Neville Brown)、约翰·S·贝尔(John S. Bell)著，［法］让—米歇尔·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)协助：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年，第236页。借鉴法、德，我国审查规范性文件制定目的，可着重考量是否以实现公共利益为目标，如以地方保护主义排除公平市场竞争为目的，则为明显不合理。

第二，紧急政策与公共利益之审查。法国紧急情况条例可以规定属于法律范围之事项，也可规定上位法未授予其制定条例权限之事项，如洪灾期必须制定条例规定渡船管理。[27]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第112-116页。即司法审查虽以合法性审查为主，但不可避免地要对公共利益及紧急政策加以考量，当上位法并未赋予相关部门规范性文件制定权，但确有必要制定以执行法律、维护公共利益，此时，该文件存在之必要性成为司法审查的重点，如海域管理中为维护国家主权必须制定渔船管理相关条例等。

（四）展望改革方向

同为大陆法系的法德国家，基于特定的思想、历史背景与分权体制，拥有独立的行政法院、宪法法院、宪法委员会制度，[28]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第430-431页；［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝儿：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年，第179-183页。法国宪法委员会审查议会和政府立法，其中对组织法主动进行审查，对普通法律则依据提请进行合法性审查；行政法院专属管辖各类行政侵害救济，包括对政府立法的合法性审查。[29]参见［英］L·赖维乐·.布郎(L. Neville Brown)、约翰·S·贝尔(John S. Bell)著，［法］让—米歇尔·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)协助：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年，第13页、第14页、第45页。德国宪法法院进行违宪审查，行政法院有权依法审查针对《行政法院法》所规定的公法争议，[30]参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝儿：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年，第205页。包括行政机关作出的即时执行行政行为的命令、行政机关作出的法规命令或者其他法律规范。而英美法系，行政诉讼（包含对行政立法、行政机关作出的法律解释的起诉）与违宪审查均由普通法院管辖。[31]参见［美］理查德·.J·皮尔斯(Richard J. Pierce, Jr.)：《行政法》（第五版）第一卷，苏苗罕译，中国人民大学出版社2015年版，第31页。

法德行政诉讼制度对我国具有借鉴意义，而美国虽无独立的宪法法院和行政法院，但是其普通法院对行政救济范围、力度以及违宪审查机制均处于先进水平。对比我国，结合现行制度背景和法治土壤，一步提升到西方国家先进水平是不现实的，但改革方向却可展望，《行政诉讼法》第53条的修改，给中国行政诉讼形骸注入了新的活力，规范性文件虽仅以附带方式纳入司法审查范围，但其诉权保护的进步足以让法治国度欣喜。正如有学者所言，作为一项新的诉讼制度，规范性文件附带审查或许将为今后的宪法诉讼积累经验，若作为被诉行政行为依据的行政法规、规章亦可附带审查，我国的法治离合宪审查就又近了一步，这样的推理符合《行政诉讼法》第1条的立法要旨[32]参见章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11605中国宪政网，于2016年8月12日访问。。如果说对英美法系的借鉴存在法系不同的质疑，而借鉴大陆法系的法德，在我国设立独立的行政法院与宪法法院并非完全不可期待。