农村留守儿童监护制度的虚置及其反射性改革

杨狄 刘征峰

摘要：我国现行监护制度的理想图式是法律上的监护人能够承担事实上的监护责任。这一理想图式建立在绝大多数父母子女能够在事实上共同生活的基础之上。建立在这一理想图式基础之上的监护制度不能有效回应日益严重的农村留守儿童监护问题，导致了监护制度的虚置。监护权虚置表现为事实上的监护与法律上的监护之经常性背离。反射性改革就是要破除对旧有理想图式的盲从，将法律的监护人不能够事实上承担监护责任的事实进行类型化处理，厘定国家、父母和第三人的法律关系。在临时性、特定性监护事项的委托上，法律應当将意思表示的明确性作为监护委托的要件。在长期性、日常性和一般性的照料中，应比照《收养法》第十七条的规定，赋予照料人一种“弱抚养权”。

关键词：留守儿童；监护；制度虚置；反射性改革；弱抚养权

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2018）04-0112-12

一、问题的提出

在工业化和城镇化的进程中，庞大的留守儿童群体成为政府、社会和学界关注的焦点。农村留守儿童占全部留守儿童数量80%以上，占农村儿童的40%，占全国儿童的22%。[1] 留守儿童问题主要表现为农村留守儿童问题。一般而言，留守儿童主要是指因父母一方或者双方流动到其他地区而无法与父母双方共同生活的儿童。2016年国务院颁发的《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》（以下简称《留守儿童意见》）将留守儿童界定为“父母双方外出务工或一方外出务工另一方无监护能力、不满十六周岁的未成年人”。这一界定将有监护能力的单亲监护下的儿童排除在外。此外，这一界定将年龄限定在16周岁而非18周岁主要是考虑到接受完义务教育的年龄以及《民法通则》第11条所确立的“16周岁以上不满18周岁公民以自己的劳动收入为主要生活来源视为完全民事行为能力人”的规则。在2013年由教育部、全国妇联、中央综治委、共青团中央和关工委等五部门联合发布的《关于加强义务教育阶段农村留守儿童关爱和教育工作的意见》中，留守儿童仅指留守家乡且父母双方均外出务工的儿童，从而将单亲留守监护下的儿童排除在外。这种界定与前述国务院《留守儿童意见》较为相似，但未能将“一方外出务工，而另外一方无监护能力”情形下的儿童包含在内。无论采用哪种定义，留守儿童的规模都是相对庞大的。留守儿童问题涉及留守儿童的福利、教育、社会环境、教育和法律保护等方方面面。解决留守儿童问题是一项复杂的系统工程。在这项系统工程中，监护制度的完善尤为关键。《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》确立了“完善儿童监护制度，保障儿童获得有效监护”的法律保护目标，并提出了“建立以家庭监护为主题，以社区、学校等有关单位和人员监督为保障，以国家监护为补充的监护制度”的策略。就留守儿童而言，该纲要明确提出要“提高留守儿童家长的监护意识和责任”。留守儿童监护制度亟待改革的一个重要原因在于建立在1986年《民法通则》基础之上的监护制度并没有考虑到现阶段我国工业化、城镇化快速推进过程中的留守儿童监护问题。法律制度的改革应当紧跟社会现实状况的调整。当儿童留守不再是个别化的、琐碎的现象时，规范上的改革势在必行。虽然说留守儿童是我国工业化、城镇化进程中出现的阶段性问题，并且与我国城乡二元体制的制度性阻隔存在较大的关联，[2] 但在工业化、城镇化进程完成，城乡二元结构破除之前，监护制度仍然存在尽快改革的必要性。监护制度的改革不能等待社会转型的完成，也不能等待城乡一体化发展这一根本性改革的完成，不能牺牲一代乃至几代儿童的健康发展。

学界对于监护制度改革的讨论已经相当充分。这些讨论多建立在对我国监护制度的批判和对于域外监护制度比较分析和规范分析的基础上。虽然有学者在分析留守儿童问题时，将“强化留守儿童父母的监护责任”作为改革对策，但却未能反映到具体的制度设计之上。①由于对留守儿童监护问题的研究疏于剖析制度与现实落差的原因，相关的改革建议往往流于形式。唯有洞悉监护制度虚置的原因，方能恰当地进行类型化的工作，并在规范上作出相应的调整。

二、监护制度何以虚置：理想图式与现实困境

（一）我国监护制度的理想图式

我国现行监护制度由1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）所确定，并在相关司法解释中得到完善。其基本特征为大监护概念，不对父母和其他监护人进行区分。虽然这一立法模式被广为诟病，但是《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）仍然维持了这种立法模式。①这种立法模式被认为是错误借鉴普通法系监护概念的产物。[3] 暂且不论这种立法模式的科学性，由《民法通则》所确立的监护制度并没有考虑到日后中国城市化和工业化进程中大规模的人口流动现象。该法所确立的监护制度仍然建立在这样的假设之上——父母子女在一起共同生活，父母不仅是子女法律上的监护人，也是能够事实上履行监护职责。《民法通则》的监护制度设计没有预见到中国从计划经济向市场经济转型过程中的劳动力高速流动趋势，赋予作为基层群众自治组织的村委会和居委会过多参与监护事务的职责，甚至在特定情况下担任兜底监护人。不仅如此，父母所在单位也被赋予相关职责，参与监护人的指定，并在特定情况下担任兜底监护人。这种制度设计体现了主导当时立法的理想生活图式——计划经济模式下的身份固化和工作单位的福利功能。在这种固化的城乡二元结构下，由于劳动力不能够在城乡间自由流动，人口流动的规模和频率都极为微弱。大规模人口的流动的欠缺意味着作为监护人的父母不能够事实履行监护责任只是一种极为罕见的想象。在“法律不计较琐碎之事”的立法原则之下，《民法通则》忽略这一“琐碎”现象在当时的社会经济条件下并无不当。虽然1988年《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第二十二条就已经规定了父母可以将部分或全部监护责任委托给他人，但法律并未设想到工业社会、城市化进程中可能出现的大范围委托问题。质言之，当时的监护制度设计仍然建立在带有浓厚“计划”色彩的理想图式之上。

（二）工业化、城市化进程中监护制度的现实困境

伴随着工业化和城市化进程的加速，人口流动的规模不断加速。从国家统计局的数据来看，在2000年至2015年间，人户分离人口从1.44亿增长到了2.94亿，流动人口数从1.21亿增长到了2.47亿。[4] 国家卫生计生委发布的报告指出，“按照《国家新型城镇化规划》的进程，2020年我国仍有2亿以上的流动人口”。虽然该报告同时指出，相比2013年，2015年流动人口在流入地的家庭规模有所扩大，从2.5人上升为2.61人，[5] 但在未來相当长一段时间内，留守儿童问题仍然是一项重要的社会问题。2016年，在国务院颁布《留守儿童意见》之后，民政部牵头在全国范围内组织开展农村留守儿童摸底排查。排查结果显示，全国留守儿童总体规模为902万。[6] 这一数据与之前学者的推算和全国妇联的调研存在较大差距。从民政部相关负责人的解答来看，这种差距主要是两方面原因造成的：一是由于此次民政部牵头的排查采纳了《留守儿童意见》中对留守儿童的界定，将年龄限制16周岁，将条件限制为父母双方均外出务工或者父母一方外出务工而另一方无监护能力两种情形，从而缩小了排查的范围；二是留守儿童数量事实上的减少。[7]即使采用此次排查数据，留守儿童现象也已经超出了不被法律所考虑的“琐碎”范围。

大量的研究表明，父母角色缺失会对儿童的成长产生重大的影响。①留守儿童极易成为问题儿童，并进而产生相关的社会问题。②下图反映了父母双方均外出务工情形下农村留守儿童的替代监护状况：

不难发现，除了无人监护的36万人，剩余835万农村留守儿童均由（外）祖父母和亲戚朋友进行替代监护。由（外）祖父母进行替代监护的情况占据了绝大多数。质言之，替代监护主要表现为隔代监护。从这一角度来看，农村留守儿童问题主要表现为隔代监护问题。调查研究发现，“隔代监护儿童有较多的消极人格特征，隔代监护人往往监护能力低下”。[8]即使不考虑我国农村隔代监护人的特殊情况（如教育文化水平相对较低，收入相对较低），隔代监护人在进行事实监护时也往往会面临情感、社会和经济方面的诸多问题。[9]

更为关键的是，我国法律并没有为隔代监护提供有效的制度供给，未能厘定父母，子女和隔代监护人之间的法律关系。如果法律对此仍然置若罔闻，则旧制度面临虚置的危险。这里的制度虚置是指大量法律监护与事实监护状态的脱离。在解决这一分离所产生的困境上，根植于《民法通则》的我国现行监护制度并不能提供有效的途径。这主要是由于现行监护制度理想图式中的父母子女共同生活假设未能考虑到工业化和城市化进程中的事实上和法律上监护人的大规模分离现象。《民法通则》中的监护制度只考虑到了未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的情况，而未考虑到有监护能力的外出务工父母事实上不能履行监护责任的情况。

现行监护制度在处理农村留守儿童问题上的困局并不是法律制度本身的自洽性或者融贯性问题，而是工业化和城镇化进程中“离散家庭”事实对规范上理论图式的背离。离散家庭模式对家庭功能产生了重大的影响。[10]离散家庭模式既不同于核心家庭（nuclear family）也不同于扩展家庭（extended family）。①在西方意义上的核心家庭概念中，“照顾子女的责任通常由子女的父母承担”。“但在实践中，特别是在前工业化的农村社会，其他亲属也会分担部分子女照顾责任。”[11]此种分担并不同于离散家庭模式中核心家庭成员功能的缺位或者转移。在扩展家庭中，父母对子女的照顾功能并没有发生转移，其他亲属（如祖父母和外祖父母）的角色只是辅助性的。根据西方学者的分类，（外）祖父母对（外）孙子女的照顾分为有监护型的照顾（custodial care），共同生活型照顾（living-with care）以及日间照顾（day care）。[12]也有学者将其分为监护型照顾（custodial care）以及共同生活型照顾（coresidence）。[13]在监护型照顾的模型中，（外）祖父母实际上负担了监护人的责任，但却缺乏法律上的相应地位。就我国而言，除了极少数完全无人照顾的留守儿童，大部分留守儿童都处于（外）祖父母的这种监护型照顾状态。

伴随着我国城镇化的进程和传统乡土社会的解体，我国主流的家庭结构也经历了从扩展家庭到核心家庭的转变过程。根据2010年进行的全国第六次人口普查数据，二代户家庭数量192237846户，占总家庭户数的47.8%。[14]从单户规模来看，从1982年4.41人快速下降到了2010年的3.10人。[15]虽然人口普查所采用的户概念并不完全等同于共同生活的家庭共同体，但大致代表了我国家庭的演进方向。这一演进与西方社会所经历的现代化和工业化进程中家庭结构的变化趋同。在此过程中，家庭的功能被逐渐分化，成为社会更为专业化的单元。[16]美国社会学家William J. Goode在上世纪60年代就预言，核心家庭将回应其有效地适应了工业资本主义在地域流动性方面的需求而成为全球现代化进程中主流的家庭模式。[17]当然这种带有社会达尔文色彩的线性分析进路遭到了诸多的质疑。

这种质疑主要针对工业社会和核心家庭的形成是否存在必然关联性这一核心问题。在反对者中，Peter Laslett的研究具有较强代表性。他通过对工业革命发源地英格兰的考察，否认了社会学家长期以来的假设。[18]不可否认的是，理论家在进行模型建构时必然会牺牲掉很多已知或者未知的现实状况，并不存在适用于所有国家的统一理论模型。这点也是William J. Goode教授所不断强调的。[19]就我国的情况而言，其特殊性在于长期存在的城乡二元结构阻碍了工业化进程中家庭的整体性流动。尤其是“作为城乡二元体制核心的户籍制度涉及就业、入伍、上学、选举、赔偿等多个方面”[20]，家庭整体流动面临许多困难。这一状况使得扩展家庭中的那种传统亲源纽带仍然在一定程度上的被维持。祖父母、外祖父母或者其他亲属承担实际监护留守儿童的职能，而外出务工的父母承担了为超出核心家庭范畴的家庭提供经济支持的功能。从这一角度来看，我国工业化进程中的离散家庭模型是介于扩展家庭和核心家庭之间的一种中间模式。这种中间模式中所包含的上述功能分化，将核心家庭理念之上的一体化儿童监护理想图式撕裂。

三、反射性改革的基本进路

（一）事实与规范的弥合

如上文所述，我国留守儿童监护制度的主要问题在于事实与规范的脱离。易言之，工业化进程中城乡二元结构所造成的儿童事实上监护人与法律上监护人的经常性分离。职是之故，我国留守儿童监护法律制度改革的主要方向便是弥合事实与规范上的这种经常性分裂。毋庸置疑的是，我们不应该将现实世界强行塞入建立在过时理想图式之上的规范体系之中。与此相对，我们应当调整规范世界以适应社会。理论家不应该建立起顽固教义来对抗社会现实的调整。不是生活适应规范，而是规范应当适应生活。美国法学家罗斯科·庞德很早就指出了理论家的此种冲动—— “任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们……教授从其他人的关系中去认识那些生活和自然界的事实，并且假定这些东西都是别人给予他的……他从这些事实中进行概括并整理出各种概念和理论来，然后再从中推论出更多的概念和理论，根据这些事实，他建立起一套顽强的、违反生活和自然界事实的和非常固执的教义，并企图使生活和自然界符合他的理论模型”。[21]尤其是在涉及父母子女关系的领域，相关的法律改革更应该注意社会生活样态的调整。这是由于亲属关系的立法使用了一种不同于财产法的立法技术，即“生活事实的相似性”。[22]正如奥地利法学家尤根·埃利希所言，“我们现代的家庭法并非是由法条书的规定创造的秩序，而是源于生活在现代家庭中人们需要的秩序，并且它将按照这些需要不断变化和发展”。[23]如果我们将改革的方向错误地建立在强迫社会回顾那种理想图式之中的错误理念基础之上，这样的改革是不可能取得成功的。故而，此处所谓事实与规范的弥合，主要是指针对工业化进程中所出现的上述离散家庭现实状况进行针对性改革，而不是以计划经济的思维强迫父母放弃城市提供的机会，回到儿童身边。

针对离散型家庭所造成的留守儿童问题，法律首先应当破除一体化的抽象理念思维，根据现实儿童事实监护情况进行类型化处理工作。易言之，法律必须将已经大量存在的留守儿童事实监护现象作类型化处理。这种类型化工作是制度供给改革的必然前提。类型化的主要意义在于，通过类型化工作使事实上的监护人取得法律上的地位，并厘定其与儿童父母之间的具体权利义务。事实上，《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）在2006年修订时，就已经注意到了父母外出务工情形下不能履行对未成年人的监护职责的特殊情况。①强调在这种情况下应当委托有监护能力的人进行监护。从这一规定来看，法律将父母外出务工无能力实际履行监护责任作为一种情形进行了类型化处理。但对于这一委托行为在委托人、受托人和未成年人之间所产生的权利义务，法律并没有作出明确规定。更为关键的是，法律并未规定此种情形下父母不实施上述委托行为的法律后果。因为这种类型化并不是完整的类型化。类型化的目的在于确立不同于其他类型的特殊规则。由于仅仅存在《未成年人保护法》这一条规定，类型化的意义被大幅度削。更为关键性的问题在于法律是否需要进一步细化类型，比如区分近亲属的监护和非近亲属的照顾。进一步类型化的基础在于法律是否应当给予近亲属更多的信任，并适当减轻其注意标准。

（二）司法实践中对相关主体责任的厘定

在实践中，法院在认定父母外出务工情况下，监护权是否发生转移的问题上往往面临许多困难。以肖某、肖光碧与熊成义委托合同纠纷一案①为例。该案一审、二审和再审判决作出了不同的认定。在该案中，肖光碧在外出务工时，将其子肖某寄养在外祖父母家，同时与第三人熊成义就接送肖某上下学的事宜形成口头委托。后因肖某回家下车后发生交通事故进而产生纠纷。一审法院认为，熊成义在将肖某放下车后即发生了监护责任的转移。此外，一审判决并未认定其外祖父母的监护人地位，而只将他们认定为肖某的近亲属。二审法院认为，熊成义接受肖光碧委托后，上下学途中的监护责任全部转移。再审法院认为，肖某的外祖父母在事故发生时是肖某的委托监护人，而熊成义并非肖某的监护人和委托监护人。无论是《民通意见》还是《未成年人保护法》对于留守儿童的委托监护问题都只有概括性规定，这直接导致了司法实践极易对委托监护人的认定出现分歧。由于委托监护制度处于解决留守儿童规范与事实分裂问题的中枢地位，许多学者在研究农村留守儿童权利的法律保障问题时均将完善委托监护制度作为政策完善的重点内容。就前述案例而言，熊成义和肖某的外祖父母是否构成委托监护人是案件的一项争议焦点。是否需要有明确的委托意思表示，还是单纯的监护事实即构成委托监护问题上，现行法律付之阙如。从明晰法律权利义务的角度来看，委托监护应有父母明确的意思表示。更为重要的是，父母对子女的抚养具有强烈的身份属性，这决定了父母通过明确的意思表示表达其同意第三人代其履行监护义务的重要性。上述案件中，再审法院没有认可熊成义委托监护人地位的重要原因即在于双方并没有就监护职责的转移形成明确约定。②根据迪特尔·施瓦布的意见，应当将委托照顾（德国法上区分父母照顾和监护）情形下的合同行为与父母的同意行为相区分。[24]易言之，即使外出务工的父母存在委托行为，也并不表明其已经转移监护职责。这意味着即使父母与第三人形成了委托合同关系，父母基于其监护人资格也可以随时撤回其对第三人代为履行监护人义务的许可。

尤其需要强调的是，委托并不会发生监护资格转移，只是第三人代为履行监护人义务。从这一角度来看，上述案例中的熊成义并非肖某的监护人，熊成义接送肖某上下学只是代肖光碧履行监护人义务。按《未成年人保护法》第十六条规定，只是代其履行监护义务。易言之，《民通意見》第22条所谓的“监护职责”委托产生的是合同法上的责任而非导致监护责任的转移。[25]最高院公报案例吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案①采纳了这种意见。该案主审法官在对该案的评析中进一步指出，“监护人不因监护职责的转移而免除责任的承担，监护责任并没有转移给他人”。[26]

（三）赋予照顾人“弱抚养权”

应当注意的是，父母长期外出务工情况下的无法履行监护责任时的委托应当区别于一般情形下的临时委托。虽然在两种情况下外出务工父母的监护人资格都没有发生转移，但法律对于这种长期性委托往往持更为谨慎的态度。以德国为例，保留父母照顾权的家庭照料（在父母无力照顾子女的前提下）需要德国青少年局的许可和监督。但是作为例外，法律规定与子女互为三代以内血亲和姻亲的照料人可以不受这一限制。②法律区分短期性的委托和长期性的寄养是存在一定意义的。长期性的寄养关系使得照料人与被寄养人之间形成了更为稳定的关系。与此相应，法律应当在不损害父母监护人地位的情况下，适当增加对状态较为稳定的寄养关系的保护。在潘红岭与李翠花机动车道路交通事故责任纠纷一案③中，虽然未成人王淑娴的父亲在外出务工时没有明确做出委托的意思表示，但法院根据李翠花对其孙女王淑娴的实际抚养状况，认可了其“履行监护职责的事实”。法院在审理该案时也尤其考虑到了李翠华与王淑娴之间近亲属关系以及李翠华对王淑贤的细心照料。在上述肖某、肖光碧与熊成义委托合同纠纷一案中，再审法院以类似的理由，认定了肖某外祖父母的委托监护人地位。这种委托监护人的地位在具体的义务构造上应当区别于《民通意见》第22条所规定的“监护职责委托”。易言之，对留守儿童长期进行事实照料的祖父母、外祖父母或其他亲属、朋友的地位应当适当区别于那种短期性、临时性、特别性的监护事项受托人的地位。在这里，委托监护人地位的取得更多地考虑地是履行监护人职责的事实而非儿童父母明确做出监护职责委托的意思表示。④尤其是，不能因为缺乏儿童父母的特别授权，就否认作为长期实际照料儿童的祖父母、外祖父母或者其他亲属朋友所作出的有关儿童日常生活事务的决定及其法律代理行为的效力。在这种长期性照料中，“照料人就每个单独事项取得父母的同意是不太现实的”。⑤故而，有必要由法律直接规定这种长期照料人的一般性地位。比照《德国民法典》的规定，照料人（Pflegeperson）此时享有的是一种弱照顾权（Kleines Sorgerecht）。①套用我们国家的术语体系，照料人实际上享有一种弱化的抚养权。

与这种状态比较类似的是《中华人民共和国收养法》（以下简称《收养法》）第十七条所规定的亲属、朋友对孤儿或者生父母物理抚养的子女的抚养。收养法中的这种抚养并不导致父母抚养权的变化，也不会影响父母监护人的地位，但是会导致一定的继承法上的后果，即照料人可以主张一定的酌分请求权。②弱抚养权即弱化的抚养权，意味着照料人有权就儿童日常生活事务作出决定或者进行代理。当然，这其中的主要部分并不表现为法律行为，更多地是体现为一种事实行为，对儿童身心健康进行照料。日常生活照料包括但不限于为儿童提供日常的衣食住行，或者以此为目的代理父母同第三人签订合同，管理儿童的劳动收入，为儿童主张各种权利。在界定日常生活照料的内涵和外延时，可以参照民政部颁布的《家庭寄养管理办法》中的规定。③

需要注意的是，虽然照料状态所产生的弱化抚养权应当是一种法定的授权，并不需要父母的分别授权，但是这种授权的基础仍然是父母的同意，但是，照料人并不是直接代理儿童，而仍然只是代理父母，其与儿童之间形成一种转代理关系。④在紧急情况下，照料人还应享有重大事务决定权，但应立即通知父母。照料人的此种决定权必须以保护儿童利益的紧迫性为限。在紧急情况之外，针对儿童重大事务的决定应当交给父母。因为同短期性、特定性的监护事项委托相似，这种长期性的照料并没有发生监护人地位的转移。父母同意的优先性仍然应当得到确认。除非儿童被照料人收养，否则父母的监护人地位并不发生调整。但是，法律同样应当赋予照料人某些特殊性权利。这些特殊性权利包含在儿童返回父母抚养后与探望儿童的权利（除非探望有悖于儿童的利益）以及在特定情况下为了儿童利益的需要申请法院暂时留下儿童的权利。后者以已经形成的长期照料关系为前提，并且需要接受比例原则的严格限制。⑤此外，与日常事务照料中权利的概括性授予不同，特定重大事项决定权的授予应当取得父母的单独同意。

笔者认为，在我国现有法律体系下，构成弱抚养权，照料者应事先取得父母的概括性授权，并基于长期照顾被抚养人的事实，且父母对被抚养人的抚养义务和责任并不因地域分离而中断。弱抚养权体现在对被抚养人日常生活的照顾上，可比较父母的抚养权处理，弱抚养权是法定权利，不需要父母单独授权。笔者认为，在被抚养人的日常生活中若出现被抚养人侵权损害他人时，因弱抚养权的存在，弱抚养权人也需与父母一起承担一定的民事责任，但应减弱责任承担。同理，在被抚养人死亡的继承问题上，弱抚养人也可基于精心照顾取得一定的继承权利，但应减弱继承份额。如弱抚养权人不尽抚养责任，或不以被抚养人的利益优先来处理被抚养人事务，可由父母取消授权。但弱抚养人有证据证明父母取消授权会严重影响被抚养人利益的，弱抚养人可向法院申请继续照顾被抚养人。需要说明的是，出于亲权利益的维护和对亲权的信赖，法院只有在有明显证据证明父母的取消授权会对被抚养人造成人身财产等权利重大侵害时才能强制干预授权。

值得探讨的是，在祖父母和外祖父母担任留守儿童的照料人时，法律是否应当基于血缘上的亲情考虑进行特别规定。尤其是在我国，祖父母、外祖父母作为留守儿童照料人的情况极为普遍。除了前文所述《德国社会法典》中所规定的，照料人地位取得许可之豁免外，法律是否应当降低其注意标准仍有疑问。如果按照《民通意见》第22条的规定，委托监护人如有过错，应当与监护人承担连带责任。在前述潘红岭与李翠花机动车道路交通事故责任纠纷一案中，一审和二审法院均认为，虽然作为委托监护人的祖母在交通事故中被认定为承担次要责任，但是考虑到其在履行监护职责中已经尽到最大注意义务以及其对被监护人的长期无私亲情付出，不承担责任。与此形成鲜明对比的是，在前述肖某、肖光碧与熊成义委托合同纠纷一案中，再审法院认为委托监护人具有一定过错，应当承担一定责任。在曾显军，冉福等与冉茂全生命权、健康权、身体权纠纷一案中，一审法院和二审法院对委托监护人的责任作出了不同的认定。一审法院认为留守儿童的祖母存在过错，应担承担一定的责任。①而二审法院则依据代理的无偿性以及委托监护人是被监护人近亲属的事实，纠正了一审法院的认定，认定作为委托监护人的祖母不承担责任。②上述案例中的不同裁判结果实际上表明我国法院对于祖父母、外祖父母担任委托監护人时注意标准问题实际上缺乏统一而清晰的认识。从我国实践来看，多数祖父母、外祖父母对留守儿童的照料均属于无偿照料。考虑到祖父母、外祖父母在父母有抚养能力的前提下，实际上并无抚养孙子女、外孙子女的法定义务，其对孙子女、外孙子女的照料亦通常无偿，适当减轻其注意标准具有一定的合理性，原则上其注意标准应当推定使用重大过失标准，不宜使用具体轻过失标准。当然，这一规则可以同样适用于其他近亲属。

四、结论

通过以上分析，我们不难发现，我国工业化、城镇化进程中出现的留守儿童现象实际上与传统监护制度中的理想图式预设存在较大的偏差，造成了事实与规范的长期性背离。留守儿童的家庭模式既不同于传统的扩展型家庭，也不同于现代社会的核心家庭，而是形成离散型家庭的独特模式。弥合此种家庭模式所造成的规范与事实的背离问题是反射性改革的基本方向。《民通意见》所提供的委托监护制度由于没有区分短期性、临时性的监护事项委托和长期性、日常性的照料，并不能有效解决这一问题，反而造成了司法实践的混乱。反射性改革应当包含两个重点方面。首先是通过设置明确监护委托的意思表示要件，区分监护委托与一般民事合同。其次，将长期性、日常性、一般性的照料从委托监护中抽离，设立照料人制度，赋予照料人一种“弱抚养权”。与临时性、特定化事项的监护委托不同，照料人地位的取得虽然也要基于父母的同意，但是更多是基于长期照料的事实。当然，弱抚养权的构成要件、义务、责任等问题还有待进一步探讨。对于解决留守儿童现象所导致的监护制度虚置问题，后一项改革更为关键。

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责任编辑：杨 炼