论“限期自首”——以《打黑通告》第一条切入

(四川师范大学 法学院，成都 610066)

一 “限期自首”的刑事政策考量

十九届中央纪委二次全会上，习近平宣布：“要把扫黑除恶同反腐败结合起来，既抓涉黑组织，也抓后面的保护伞。”中央立意高远，将扫黑除恶与反腐败紧密地关联起来，在国家治理上把社会生态与政治生态紧密结合起来，体现了我国的反腐败斗争向纵深发展，是决定反腐败斗争取得重大胜利的关键一步。环顾全球，美国、意大利、日本、中国香港都曾经历过黑帮泛滥的年代，但是伴随这些国家和地区长久以来对黑帮犯罪的高压态势，社会治理成功转型，黑帮已经没落是无可争议的事实。以美国为例，美国西部大开发时代，在移民过程中，美国黑帮已经诞生，20世纪30年代更是黑帮的“黄金年代”，为了打击黑帮，美国联邦调查局力量迅速扩张，各州均制定了强硬的法律，在当代，美国传统黑帮五大家族均已经衰落[1]。在新时代的中国，人民要富起来，国家要强起来，黑恶势力必须得到有效的整治。2018年1月24日，中共中央、国务院发出了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》；旋即在2月5日，两高、两部颁发了《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》(以下简称《打黑通告》)，一场针对黑恶势力的专项斗争基本部署到位。《打黑通告》第一条：“凡是实施黑恶势力违法犯罪以及包庇、纵容黑社会性质组织的人员，必须立即停止一切违法犯罪活动。如果自本通告发布之日起至2018年3月1日期间，主动投案自首、如实供述自己罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚”，这大致规定了黑恶犯罪分子“限期自首”的成立条件与政策性法律后果；“在此规定期限内拒不投案自首、继续为非作恶的，将依法从严惩处”，这大致规定了与“限期自首”相对应的“拒不自首”的成立条件与政策性法律后果。

“限期自首”这一概念虽未列入中国刑法之中，却在多年来的刑事法律实践中常加运用。据不完全统计，除《打黑通告》第一条规定的“限期自首”外，改革开放以来全国层面的“限期自首”规定有如下一些，见表1①。

表1.历年全国范围内“限期自首”情况统计表

其中，《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中的“限期自首”并非真正意义上的“限期自首”，因为其表面上是处理限期内自首的刑罚裁量问题，实质上是处理新修正刑法条文的时间效力问题，即规定“限期自首”的才能适用“旧的轻法”，否则“拒不自首”的将适用“新的重法”。只有后面数个通告中提及的“限期自首”才属于真正意义的“限期自首”。这些规定，明确了“限期自首”的时间期限以及期限内“限期自首”与“拒不自首”的政策性法律效果。这些规定，对司法机关的法律适用活动具有约束力，故而需要深入追问其刑事政策意义以求政治期待与法治理性的高度契合。否则，有可能使司法机关陷入口号式、运动式的盲动之中，对于一些并未明示、隐藏其间的法律问题丧失法治理性与鉴别能力，以至于做出不正确的司法裁判，留下如当年“严打”那样的历史遗憾。

当下中国社会存在着较为严重的黑恶现象，削弱了新时代广大人民群众的安全感、幸福感。“特别是农村地区，一些‘村霸’等恶势力欺压残害百姓”，“黑恶势力出现向政治领域渗透”，“必须采取应对措施，加大打击力度，有针对性地开展专项斗争。否则，将成为危害社会稳定、动摇党执政根基的重大隐患”[5]。毫无疑问，《打黑通告》是服从于这个基本判断的，是服从于党的十九大确立的新时代的伟大战略的，是为顺利实现国家治理的现代化转型而推出的，称之为“伟大斗争”的刑事政策武器并不为过。《打黑通告》并非一味注重打击黑恶犯罪，也注意分化、瓦解黑恶犯罪分子。因为不讲分化、瓦解，一味打击，无法满足与犯罪做斗争的艺术要求，没有余地的“大棒”反而会把一部分准备弃暗投明的黑恶犯罪分子推得更远。值得借鉴的是，美国历史上为了治理垄断组织犯罪，采用了“胡萝卜”+“大棒”的刑事政策，效果颇为明显。1978年，美国司法部针对垄断组织制定了“宽免政策”，鼓励违法者自首，对垄断犯罪组织中的早期自首者给予免诉处理，对于未即时自首者予以严厉追究，这就产生了一种竞相自首的机制，也带来了垄断组织内部的矛盾[6]。所以，不仅需要举起“大棒”，还需要给予适度的好处，采取“胡萝卜”+“大棒”的两手政策，使黑恶犯罪分子清楚地认识到选择“限期自首”与“拒不自首”的较大利益差别，这种利益差别越大给黑恶犯罪分子带来的内心冲突越剧烈，越容易动摇其意志，促使其选择回归正常社会生活。当然，这种“胡萝卜”与“大棒”的利益调控需要在法律的框架中作业，因为“法治的原则和精神要求刑事政策在防控犯罪时寻求与法律的和谐发展，不能超越法律的界限”[7]。

《打黑通告》第一条规定的“限期自首”的刑事政策意义，就在于通过“胡萝卜”与“大棒”的两手政策同黑恶犯罪分子灵活地斗争：对“限期自首”的，给予“胡萝卜”，即“可以依法从轻或者减轻处罚”；对期限内“拒不自首”的，给予“大棒”，即“依法从严惩处”。可见，“限期自首”的规定旨在从政策层面给予黑恶犯罪分子以强有力的感召，使其认识到黑恶犯罪与国家、社会利益背道而驰，促使其弃暗投明，在限期内自首；反之，限期内仍不服从于法律的权威、“拒不自首”的黑恶犯罪分子，是拒绝政策的感召，是有意违背国家、社会的期待。故而，不妨将“限期自首”的刑事政策意义作两个层次的归纳：其一，服务于政治，将国家重大政治要求向法律制度层面传递，实现国家的战略安排，或者作为强烈民意诉求的回应，缓解社会压力，这一点在上表列举的数个通告的社会背景中均有体现②；其二，经由法律规范吸纳政治、民意上的压力，向社会现实层面输出影响力，通过刑罚的轻重，调节、影响人们的行动。这样，就在政治期待—刑事政策—法律规范—社会行为之间架起了一座桥梁。然而，这座桥梁是否牢固，还需要实际效果的强化，需要形成社会行为—法律规范—刑事政策—政治期待的验证机制。这就决定了基于政治期待形成的刑事政策要具备基本的法治理性，受其指引的法律规范方才符合社会行为的理性决策机制。对黑恶犯罪分子而言，有回头的利益才有回头的意愿，有回头之后的积极效果才能确证回头的理智。不留余地，一味地打压，会抑制黑恶犯罪分子弃暗投明的动机，从而背离了有效斗争的需要。2011年，《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》颁发之后，不到两个月的时间，有5万余名在逃人员自首[8]。事实证明，“限期自首”这种留有余地、给予即时回头利益的做法有良好的社会效果。

二 “限期自首”及相关类型辨析

归纳前述通告规定，“限期自首”是指犯罪分子在要求自首的通告发出之后到一定期限之内自动投案、如实供述自己的犯罪事实的情形；与之相对应的“拒不自首”则是指犯罪分子在要求自首的通告期限内拒不投案自首的情形。《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”对于这两款规定，一般认为，分别规定了一般自首与准自首[9]561，两者并无实质上的区别。因此，在刑法上并无“限期自首”、“拒不自首”的相关规定。

现在的疑问是，“限期自首”、“拒不自首”这些概念如何与刑法中的概念对接，从而将刑事政策的影响力转化为刑法的具体适用。例如，如果认为成立“限期自首”就不成立刑法上的自首，那么“限期自首”的法律适用就不应当受到刑法上的自首的概念约束；反之，如果认为成立“限期自首”依然成立刑法上的自首，那么“限期自首”就应当受其约束。再者，以时间为序，“限期自首”前后、“拒不自首”之后是否还有自首存在的空间？在规范上，在时间上毗邻、构造上相似的类型与“限期自首”、刑法上的自首的关系应如何理解？这些决定着“限期自首”、“拒不自首”法律适用的科学化与体系化问题。

事实上，“限期自首”主要是依据自首发生的时间范围形成的概念。“限期自首”成立的时间范围仅仅限于“限期自首”通告发出后到期限届满之前；而刑法上的自首还可以发生于通告发出之前，亦可发生于期限届满之后。因此，从自首发生的时间轴来观察，与“限期自首”前后相继的概念有“期前自首”、“期后自首”。所谓“期前自首”是指犯罪分子在“限期自首”通告发出之前的自首；“期后自首”是指犯罪分子在“限期自首”期限届满之后的自首。“期前自首”、“限期自首”、“期后自首”是犯罪分子自首的三种前后相继的类型，均属于自首。表面上，这三种类型在成立条件上的不同是时间上的不同，实际上还有诸多区别。

“限期自首”在成立条件上较为苛刻。首先，应当发生于通告“限期自首”的期限以内。依据《打黑通告》第一条的规定，黑恶犯罪分子必须在“通告发布之日起至2018年3月1日期间”自首，否则不是“限期自首”。其次，必须符合刑法上的自首的基本条件，即自动投案、如实供述自己的罪行。再次，黑恶犯罪分子主观上必须认识到通告的存在，否则谈不上接受政策的感召。最后，在期限内“必须立即停止一切违法犯罪活动”，否则不能排除黑恶犯罪分子恶意利用自首制度逃避法律的惩罚，从而违背这一规定的初衷。例如，黑恶犯罪分子甲知道《打黑通告》相关规定之后，意图借助这一规定获得较轻的刑罚处罚，决定在期限内继续实施对被害人的敲诈勒索、伤害、侮辱，到期限届满的当天才向有关机关投案自首。这种情况，并非“限期自首”，是属于恶意利用“限期自首”的优惠条件的情况，明显有悖“限期自首”给予黑恶犯罪分子政策感召的本意及促使其弃暗投明的初衷。当然，从刑法规定看，对于此种恶意利用“限期自首”制度的犯罪分子，无法排除成立刑法上的自首，但是，刑法上的自首属于“可以”从宽的量刑情节，自然可以不考虑对其从宽。这一点在《关于常见犯罪的量刑指导意见(2017)》(以下简称《意见》)第三条说得很清楚，“恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外”。但是，期限内没有立即停止违法犯罪活动的黑恶犯罪分子，并非一概不成立“限期自首”。无法排除极端的情况，即：黑恶犯罪分子在根本无法获知《打黑通告》的情况下，在期限内开始或者继续如同以往一样从事违法犯罪活动的，直到临近期限届满，方才获知通告内容，并即停止违法犯罪活动。例如，黑社会性质组织成员乙被派往海岛从事暗杀活动，因为通讯工具遗失，一直处于与外界失联状态，并不知道《打黑通告》，期间执行了暗杀计划，在临近期限届满，才获知通告要求“限期自首”，遂投案自首。显然，这并不属于没有“立即停止一切违法犯罪”的情形，乙的行为仍然成立“限期自首”。质言之，“立即停止一切违法犯罪活动”需要犯罪分子知道、了解“限期自首”通告内容为前提。只要在期限届满之前，犯罪分子知道通告内容后“立即停止一切违法犯罪活动”并自首的，即属于“限期自首”。另外，如果犯罪分子并不知道“限期自首”通告，而是基于其他原因，在期限内投案自首的，并非“限期自首”，因为其并不符合“限期自首”的本质——即受到政策的感召而自动投案。在犯罪分子并不知悉“限期自首”通告的情况下，其无从接受政策感召。这种情况虽然不能归入“限期自首”，但仍然符合刑法上的自首的条件，是“期内自首”。因此，“限期自首”与“期内自首”在时间上是重合的，唯前者有接受政策感召的因素，而后者没有。

“期前自首”、“期后自首”均是刑法上的自首，不同之处在于成立于“限期自首”期限的时间之前或者之后。“期前自首”发生于“限期自首”通告之前，自然无从受到通告的政策感召，犯罪分子自首的动因与刑法上一般意义的自首没有区别。当然，在“限期自首”通告之前，国家政治层面已有动作，受其影响也足以促使犯罪分子“期前自首”，但这毕竟不同于“限期自首”通告那样明确地影响于法律规范，这种政治上的抽象影响无法像通告所规定的那样与法律效果直接联系起来，因此推动犯罪分子选择“期前自首”的动因与刑法上一般意义的自首动因实无二致。“期后自首”发生时间在“限期自首”通告期限届满之后，在自动投案、如实供述方面的条件也完全同于刑法上一般意义的自首，至于犯罪分子自首的动因是否受到政策感召还是其他影响，因为已过时间期限，这并不重要。

“拒不自首”是依据犯罪分子在“限期自首”期限内的态度形成的概念。“拒不自首”成立的条件包括：在时间上，在“限期自首”期限内没有自首，也没有被强制到案。在这一特定期限，犯罪分子以被抓捕等方式强制到案的，不属于“拒不自首”。因为这种情况下，犯罪分子如果不被强制到案，其仍有自动投案的可能性，强制到案中断了这种可能性，也中断了其在期限内接受政策感召的可能。这个期间，犯罪分子自首的，也不属于“拒不自首”，可能是“限期自首”，也可能是其他类型的自首。例如，前已述及，在“限期自首”期限内不知道通告内容，自动投案自首的，既非“拒不自首”，也非“限期自首”，而是其他类型的自首。“拒不自首”，在主观上，犯罪分子明知通告的规定，排斥、抗拒自首；在客观上，表现为继续从事违法犯罪活动，或者消极对待，面对政策的感召而无动于衷、无所作为。值得注意的是“期后自首”与“拒不自首”的关系。在期限届满之后，曾经“拒不自首”的犯罪分子仍有成立自首的可能，例如在期限届满之后态度改变的犯罪分子完全可能投案自首。这种情况属于一种特殊类型的“拒不自首”或者“期后自首”，处于“拒不自首”与“期后自首”概念的交叉地带。

可以对“限期自首”及相关类型的关系做如下归纳。第一，“限期自首”、“期前自首”、“期内自首”、“期后自首”均为刑法上的自首，均符合刑法上的自首的基本条件；“限期自首”与“期前自首”、“期后自首”的区别主要在于自首发生的时间上的不同，“限期自首”与“期内自首”的时间重合，区别在于犯罪分子主观状态上对“限期自首”通告有所不同，“限期自首”是一种基于政策的感召积极自首的态度，“期内自首”则是一种对政策无知的状态，不存在接受感召的问题。第二，“拒不自首”是故意违背政策要求，在限期内“拒不自首”，“拒不自首”的也可在期限届满之后自首，同时成立“期后自首”。

另外，上述各种类型的自首均可以刑法上的准自首形式呈现。犯罪分子因为其他违法犯罪被采取强制措施或者正在服刑的，在“限期自首”期限的前后以及过程中向有关机关如实供述自己罪行的，可以分别归入“限期自首”等各类自首；犯罪分子在被采取强制措施或者正在服刑期间，知悉“限期自首”通告，在期限内拒不向有关机关如实供述自己罪行，应归入“拒不自首”。

三 “限期自首”及相关类型的法律适用

关于“限期自首”。基于“限期自首”的刑事政策立场，对之应当“宽中从宽”。“限期自首”是在刑法自首制度基础上增加了特定期限的限制，旨在透过这种方式向社会传达清晰的政策立场，感召犯罪分子即时投案自首，分化、瓦解犯罪分子。这一刑事政策立场决定了对于“限期自首”的犯罪分子，不仅要体现出刑法上一般意义的自首从宽，还需要展现其自身的独特价值，即“宽中从宽”。只有“宽中从宽”才能将犯罪分子自首的利益增加到刑法许可的最优状态，最大程度地实现“限期自首”的刑事政策追求。

首先，“限期自首”的政策性法律效果应该完整涵盖刑法上的自首的法律效果空间，既包括“可以依法从轻或者减轻处罚”，也包括“犯罪较轻的，可以免除处罚”。根据《打黑通告》第一条规定，“限期自首”的政策性法律效果仅为“可以依法从轻或者减轻处罚”，这明显遗漏了刑法上的自首所规定的“犯罪较轻的，可以免除处罚”这一有利的法律后果。这种规定究竟应如何解读，至关重要。直观地看，此种情况已经将“免除处罚”从“限期自首”的政策性法律效果中取消。然而，这存在疑问。“限期自首”的刑事政策的本意是给予犯罪分子以政策的感召，使其在国家司法机关力量打击之前争取法律能够给予的宽大机会。如果这一规定取消了“免除处罚”，显然与这一刑事政策立场的预设是矛盾的，不但没有给予更为宽大的机会，反而较平常严厉。这种理解虽然可以充分展现打击的决心，却丝毫看不到刑事政策的法治理性。事实上，从表1列举的通告来看，多数通告均保留了“犯罪较轻的，可以免除处罚”的类似规定，例如《关于限令拐卖妇女儿童犯罪人员投案自首的通告》《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》等，甚至在《关于贪污受贿投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》中还规定了基于1979年刑法的重大利好——“犯罪较重……可以免除处罚”。应该说，这些规定才有效彰显了“限期自首”规定的刑事政策立场。因此，此种情况应该理解为《打黑通告》第一条“限期自首”的疏漏之处，“取消的”法律效果并未真正取消，而是规定在刑法条文之中。在具体适用法律的时候，需要穿透《打黑通告》的规定来适用。毕竟，在权威上，《打黑通告》不能僭越于法律，特别是不宜做出超越法律的不利于被追诉者的解释，否则，不仅无法彰显“限期自首”的刑事政策意义，也与现代刑事法律精神相违逆。

其次，“限期自首”应当较刑法上一般意义上的自首在处罚上更加宽缓，以作为犯罪分子接受政策感召的回应。这种宽缓就是要在自首从宽的边界之内，经由裁判者的自由裁量选择相对宽缓的处罚，即“宽中从宽”。第一，在“可以”型情节的效果转化上，应当更加接近于“应当”情节的效果。一般而言，刑法上的“可以”型情节都是需要发挥作用的，例如“可以从轻”是一般都从轻，“可以减轻”是一般都减轻。所以，至少从概率上讲，一般意义的“可以”型情节效果发挥应大于50%。但是，大于50%的概率并不等于“应当”。“应当”型情节效果发挥概率是百分之百。既然如此，“宽中从宽”对于“可以”型情节将产生更加明显的效果，作用将更加接近于“应当”型情节。第二，在多功能情节转化上，“从轻或者减轻”究竟是“从轻”还是“减轻”，需要具体判断。“宽中从宽”的话，应该优先考虑“减轻”。对于“犯罪较轻的”，刑法规定“可以免除处罚”，“可以”的理解也是一样，原则上就应当对“犯罪较轻的”犯罪分子免除处罚。

关于“拒不自首”。“拒不自首”属于通告着力打击的情形，对其应“依法从严”。究其原因，“拒不自首”拒绝了政策的感召，在明知通告“限期自首”规定的情况下，仍不自首，无论如何，都需要将其归入应受更重处罚的类型。“限期自首”给予犯罪分子自我救赎的通路，而其明知需要选定立场、端正态度，却继续抗拒，直至期限届满之后。通过“依法从严”表达了对其强烈的谴责，既是对那些具有较大人身危险性的冥顽不灵者的积极回应，也是对那些自我决定、自我答责的深思熟虑者的有效关照。对“拒不自首”的犯罪分子，期限届满之后被强制到案的，“依法从严”应当理解为在法定刑幅度范围内“从重”处罚，即“酌定从重”；期限届满之后自动投案的，“依法从严”应当理解为“宽中求严”。这种情况，犯罪分子毕竟成立了自首，但期限内实际上有抗拒的意思，人身危险性相对较大，而且拖延了司法机关的时间，对其宜“宽中求严”。“宽中求严”与“宽中从宽”相对应，是在承认自首的基础上的不同取向。“宽中求严”，在“可以”型情节转化上趋向保守，概率上低于50%；在多功能情节转化上也趋于谨慎，在“从轻”、“减轻”之间更加优先考虑适用“从轻”；在“犯罪较轻的”情况，一般不能对其免除处罚。这样“宽中求严”与“宽中从宽”拉开了距离，充分体现了“拒不自首”与“限期自首”的刑事政策利益差距。

更为疑难的是，与“限期自首”、“拒不自首”密切关联的“期前自首”、“期内自首”、“期后自首”这些在时间上毗邻、构造上相似的类型该如何适用法律？

其一，“期前自首”。“期前自首”发生在通告“限期自首”之前，没有所谓政策感召之说。此时犯罪分子投案自首的原因与刑法上一般意义的自首并无二致，在处理上似只需简单比照刑法上的自首规定即可。然而，这只是简单的思考。因为，从自首从宽的处罚根据上看，是因为自首者的悔罪降低了其人身危险性，并且其自首行为对于司法机关而言利于其有效地提高工作效率。既然如此，“期前自首”无论如何都比“限期自首”更加利于提高司法机关的工作效率，其发生时间早于“限期自首”，有助于司法机关即时结案。从人身危险性看，犯罪分子没有经受政策感召，没有政策上利好的推动，自发地投案自首，人身危险性也要较“限期自首”的犯罪分子小。因此，这部分犯罪分子的刑事责任应当稍轻于“限期自首”的犯罪分子。如果“限期自首”是“宽中从宽”，“期前自首”则应比“宽中从宽”再宽一点。或许有人质疑，既然通告都未发布，将“限期自首”的政策性优待向之前的自首推延，是否违背了刑事政策的立场。实则不然，国家层面发布通告虽然明确追求“限期自首”，但是在限期之前的自首则更属于这一政策所欢迎的，毕竟不需要通告的强烈介入，效果更佳，何乐而不为？

其二，“期内自首”。“期内自首”与“限期自首”发生在同一期间，唯一的不同是“期内自首”并无对通告主观上的认识。关键是，“宽中从宽”能否同样地适用于“期内自首”？“限期自首”要“宽中从宽”的理由不仅在于自首，也在于其响应了政策的感召，故给予相对于刑法上一般意义的自首更加的优待。而“期内自首”既然没有意识到国家的感召，自然不存在接受感召的问题，岂非不该给予“宽中从宽”的优待？这具有迷惑性。但是，考虑到既然犯罪分子本身都不需要政策的感召就能自动投案，这样，政策的发动都不必要了，也就不需要接受政策的感召。政策的感召就是希望在此期间犯罪分子投案自首，犯罪分子已经投案自首，政策的立意已经现实化。因此，“期内自首”的政策性法律效果应当与“限期自首”相同，即“宽中从宽”。

其三，“期后自首”。“期后自首”虽然已经过了“限期自首”的最后期限，但并不意味着否认其属于自首。因此，“期后自首”的政策性法律效果应当在刑法一般意义的自首基础上加以考虑。“期后自首”已经经过了指定期限，政策上的利益已经消失，不能对之“宽中从宽”。“期后自首”有两种情况，略有不同。一种情况是，与“拒不自首”存有交叉的“期后自首”，如前所述，对之要“宽中求严”；一种情况是，犯罪分子在期限内并未认识到通告内容，在事后才基于某种原因投案自首的，这种情况下，相比前一种，犯罪分子的人身危险性相对较小，毕竟没有“拒不自首”的因素，可以考虑对其“宽中求严”再宽一点。

结合《意见》第三条的规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。可见，本文区分“限期自首”、“期前自首”、“期内自首”、“期后自首”是符合《意见》所谓“综合考虑自首的动机、时间、方式”的要求的。只不过，前述“宽中从宽”、“宽中从宽”再宽一点、“宽中求严”、“酌定从重”、“宽中求严”再宽一点如何体现到此种规范化的量刑之中去，值得思考。设若，黑社会性质组织犯罪的积极分子丙成立参加黑社会性质组织罪(法定刑幅度3-10年)，不属于犯罪较轻的③。在3-10年法定刑幅度范围内已经确定6年有期徒刑基准刑的前提下④，需要明确各类情节调节基准刑的加减幅度：“限期自首”、“期内自首”要“宽中从宽”，减少基准刑幅度不妨在30%；“期前自首”要“宽中从宽”再宽一点，减少基准刑幅度不妨在40%；“期后自首”的两种情况，“宽中求严”，减少基准刑幅度不妨在10%，“宽中求严”再宽一点，减少基准刑幅度不妨在20%。这种定量因素的确定很难保证绝对的均衡。但是，不同类型自首对于基准刑减少幅度的顺次是可以确定的⑤。对于“酌定从重”的“拒不自首”，《意见》没有提供较为明确的方案。但是，《意见》提供了四个“从重”情节可以作为参考：“累犯从重”增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月；“前科从重”可以增加基准刑的10%以下；“犯罪对象弱势人员从重”可以增加基准刑的20%以下；“灾害期间犯罪从重”可以增加基准刑的20%以下。其中，“累犯从重”属于法定量刑情节，可借鉴性不大；其他三个均属于“酌定从重”处罚情节，可以参考。因此，不妨将“拒不自首”从重处罚的效果确定为可以增加基准刑的10%-20%。这借鉴了《意见》中“酌定从重”情节的最低与最高幅度，形成了增加基准刑区间。这样，就在“限期自首”及其相关类型上形成了一个轻重有序的顺次(见表2)：期前自首(“宽中从宽”再宽一点)、限期自首与期内自首并列(“宽中从宽”)、期后自首(分两种情况：犯罪分子期限届满之前不知道通告内容的，“宽中求严”再宽一点；同时成立拒不自首的，“宽中求严”)、拒不自首(事后未自首的，“酌定从重”)。

表2.“限制自首”及相关类型影响量刑情况表

四 “限期自首”规定的合理化

“限期自首”这一特殊的自首类型是国家政治要求与民意诉求推动形成的刑事政策工具，政策性较强，不太适合以较为稳定的法律形态加以规定。即使是这样，“限期自首”作为一项重要的政策性工具，与国家法律的适用有着强烈的关联，仍然应当期待对其加以合理化。

首先，“限期自首”的期限有待合理化。从表1观察，期限长的有《关于限令拐卖妇女儿童犯罪人员投案自首的通告》的3个月，其他的多为2个月左右或者1个多月，而《打黑通告》约为25天。这些时间长短有无规律可循，或者只是通告制定者“拍脑袋”的决定？如果结合“限期自首”的刑事政策立场以及意图打击的违法犯罪的基本形势观察，还是可以探求较为合理的方案。“限期自首”意在将政治要求与民意诉求这样的政治压力向法律规范层面传递，不仅表明政治态度，更在于对犯罪分子进行政策上的感召，分化、瓦解犯罪分子，进而赢得治理上的成功。这样，政治压力越大，这种政策上的感召也应当越充分，相应的这种政策的感召时间也应当越长。当然，也可以做相反的考虑，即从简单释放政治压力的角度，只需要将这一政策快速地推出，即可表明规则制定者的政治态度。但是，这种做法是短视的，并没有把此类犯罪的打击与国家对社会的有效治理紧密结合起来。只有将政治压力与宣传、感召到位有机结合起来，才能够真正使得犯罪分子充分、有效地接受政策感召，把压力变成自我救赎的动力。期限的长短，也与意图打击的犯罪基本形势有密切关系。某种犯罪越是具有深刻的社会原因、经济原因，越是与社会各方面利益相互纠缠，越是具有较大的体量，就越应当考虑给予相对更长的“限期自首”期限。因为只有这样，才能够把通告的精神向社会充分宣告，才能把国家的态度更清晰地向犯罪分子传达。“限期自首”期限就是一个自我救赎的“阶梯”，对犯罪分子而言，意味着请其认真考虑：投案自首、改过自新，“阶梯”前后的政策性法律后果形成强烈对比，以真正促使犯罪分子更深刻地领悟到政策的感召。因此，《打黑通告》规定的“限期自首”期限略显仓促。“扫黑除恶”是中央为实现社会治理转型的重大战略部署，加之中国基层社会黑恶化问题严重，这么短的时间不足以将政策传递到社会各个方面，不足以将政治压力深入到游离在明暗边缘的黑恶犯罪分子的内心。建议将以后类似通告的“限期自首”期限确定为2个月，即借鉴我国民事诉讼法中有关“公告送达”的期间。因为这是在现代社会能够将法治的信息与力量稳定地传达到个人、促成个人做出合理反应的公认时间。

其次，“限期自首”的政策性法律效果有待合理化。“限期自首”的政策性法律效果与“限期自首”的刑事政策立场有密切的联系。既然“限期自首”在于给予犯罪分子自新的机会，那么“限期自首”就应当更加明确地表明从宽，不能对刑法上的自首所规定的有利的法律效果加以减损。《关于贪污受贿投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》对这一精神体现得颇为充分，“一律从宽”的规定最清楚地揭示出“限期自首”的刑事政策立场，保持了刑法上的自首法律效果的基本面貌⑥。而《打黑通告》《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》的规定有意无意地遗漏了刑法关于“犯罪较轻，可以免除处罚”的规定，容易造成法律适用上的混乱，并不妥当。加之，一些通告对“从轻或者减轻处罚”未如“免除处罚”一样限定适用条件，不甚明确。建议，对于“限期自首”的政策性法律效果宜规定为：应当一律从宽处罚。犯罪较重的，可以依法从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。

注释：

①除表中列举的还有一些，如最高法、最高检、公安部、外交部四部门联合发布通告，督促在逃境外经济犯罪人员自2014年10月10日起至2014年12月1日前主动投案自首，自愿回国的，可依法从轻或者减轻处罚。积极挽回受害单位或受害人经济损失的，可减轻处罚。犯罪较轻的，可免除处罚。在规定期限内拒不投案自首的，司法机关将依法从严惩处。一些地方，积极主动地结合地方犯罪形势，创设地方特色的“限期自首”。例如，广西柳州市纪委联合司法机关发布公告，敦促违纪违法者在2015年12月16日起至2016年1月15前主动投案自首，可获从轻或减轻处理，逾期不自首的，一律从严惩处。

②在民主社会，政治与民意诉求应当是一体的，民意诉求是最大的政治；然而，由于社会精英往往是民意的代表，会形成社会精英领导、塑造的政治，这种政治与朴素的民意又适度分离。因此，本文对这两种层次的政治加以了适度的区分，前者称为“政治要求”，后者称为“民意诉求”，将两者统合形成的力量表述为“政治期待”或者“政治压力”。

③何谓“犯罪较轻的”，有两种见解：一种见解认为，是指刑法中法定刑在3年以下有期徒刑的较轻的犯罪类型，一种见解认为，是指应判处3年以下有期徒刑的较轻的具体犯罪，后者是更为通行的看法(参见：马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版，第390页)。但是，本文认为，这一理解不甚妥当，因为应判处3年以下有期徒刑的犯罪并非真正属于“犯罪较轻的”类型。根据我国刑法所第三十七条规定，定罪免罚需要“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，既然都是属于“免除处罚”，“犯罪较轻的”自首就应当与“犯罪情节轻微”之间具有相当性。但是，很难认为前述的这两种情况具有相当性。因此，本文更加支持第一种见解。法定刑在3年以下有期徒刑的较轻的犯罪类型，这种犯罪类型由于法定刑总体较轻，限制了一些严重犯罪类型能够进入“免除处罚”的范围，具有合理性。

④根据《意见》，我国量刑规范化需要经由“量刑起点“、”基准刑“、“宣告刑”确定三个大的阶段。“量刑起点”在法定刑幅度内确定，“基准刑”在“量刑起点”基础上依据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等确定，最后经由自首、立功等量刑情节加减刑罚幅度形成“宣告刑”。

⑤需要注意的是，这样最终确定的宣告刑不能超过自首情节在量刑功能上的判断。前已述及，自首属于多功能情节，在裁量时需要由多功能情节向单功能情节转化，如果已经确定对于该自首情节予以“从轻”，那么，最终的宣告刑就不能逾越法定刑的最低限；如果已经确定对于该自首情节予以“减轻”，那么，最终的宣告刑就必须低于法定刑的最低限。但由于《意见》所确立的这种从基准刑直接减少刑罚幅度的量刑模式所决定，更多时候是采取的一种“顺序颠倒”的方法。即并不先将多功能情节进行转化，而是直接确定加减基准刑的幅度，经过基准刑调节之后，如果在法定刑幅度之下，那么就肯定其具有“减轻”的功能，如果在法定刑幅度之间，那么就肯定其具有“从轻”的功能。这种“顺序颠倒”的做法并不一定意味着错误，因为如果不具有某种功能的话，其减轻幅度又怎会超出或者限缩于法定刑幅度的限制？所以说，这种“顺序颠倒”的做法具有合理性。

⑥该通告对应的是1979年刑法第六十三条关于自首的规定：犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。因此，可以认为该通告的相关规定没有超越刑法既有规定，又清楚地表明了更加宽缓的态度。

参考文献：

[1]韩旭阳，高美.现代黑帮没有“教父”[N].新京报，2015-05-24(B4).

[2]苏惠渔，张国全，陆世友.一项适时有力的法律措施[J].法学,1982，(4).

[3]单士兵.“微博打拐”验证民众智慧理性[J].农村·农业·农民，2011，(3A).

[4]魏猛.对公安机关开展网上追逃专项督察“清网行动”的解读与思考[J].铁道警官高等专科学校学报,2012，(1).

[5]周斌，李豪，张晨.法治保障扫黑除恶专项斗争走向胜利[N].法制日报，2018-01-25(3).

[6]郑鹏程.美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示[J].甘肃政法学院学报，2006，(5).

[7]姜涛.刑事政策的理性架构——以法治为背景的思考[J].现代法学，2006，(4).

[8]苏雪峰.《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》发布不到两个月 五万余名在逃人员自首[N].人民公安报，2011-11-16(1).

[9]张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.