论CISG在国际商事仲裁中的适用

刘 瑛

(武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072)

超过90%的国际商事纠纷是通过仲裁解决的。[1]仲裁的灵活性和适应性可以回应国际商事的新发展,仲裁机构精心制定的规则可以为争议解决提供公平的程序,而且还允许当事人选择本机构仲裁规则以外的广为接受的其他仲裁规则,当事人可以选择仲裁庭和仲裁地,不同法域做出的仲裁裁决则可以依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)在世界范围内得到执行,同时仲裁程序和裁决的不公开也符合商人的保密诉求。进而,国际商事仲裁不仅在数量上是国际商事纠纷的主要解决方式,而且也是大额争议青睐的争议解决方式。*有学者分析了在全球范围内随机抽取的50个适用CISG的国际商事诉讼案例，发现尽管这些案例所涉的货物涵盖农产品、其他食品、纺织品、鞋类、机械、汽车零配件、(内燃)机车等，但所涉及的贸易方均为中小型企业，大部分的涉案金额在一百万美元以下，仅有一个案例的涉案金额超过一百万美元，印证了大额贸易案例中涉案背景复杂的当事双方通常会提交仲裁的通常印象。See Ingeborg Schwenzer, Divergent Interpretations: Reasons and Solutions, in Larry A. DiMatteo edited, International Sales Law: A Global Challenge, Cambridge: Cambridge University Press, 2015, pp.116-117.通常大额纠纷的当事人更有经济实力和动力来聘请精通国际贸易法律规则的律师,仲裁庭也乐于适用国际贸易规则,实践中因此有大量《联合国国际货物销售合同公约》(Convention on Contracts for the International Sale of Goods,以下简称CISG)的仲裁适用案例*有学者判断,公布的仲裁裁决仅占全部仲裁裁决数量的5%,see Loukas A. Mistelis, Article 1, in S. M. Kroll, L. A. Mistelis and P. P. Viscasillas edited, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Munich: C.H. Beck, Hart &Nomos, 2011, para. 18.。本文试对CISG的仲裁适用做分析。

一 CISG在国际商事仲裁中的适用情形解析

国际商事仲裁的仲裁庭并非依据仲裁地国的法院适用的冲突规范,而是依据仲裁地国的仲裁法*世界各法域的仲裁立法又大致可以分为专门的仲裁法或者国际商事仲裁法、在民事诉讼法对仲裁做特别规定、在国际私法典中对仲裁做特别规定等三种形式。和冲突法规范、仲裁机构的仲裁规则来确定仲裁实体准据法。

(一) 当事人选择适用法情况下的CISG适用

1.仲裁当事人可以选择包括CISG在内的非国家法

CISG不是主权实体的立法机关制定的法,属于非国家法。国际民事诉讼中的当事人能否直接选择非国家法尚存争议,欧盟的《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》、代表国家的国内法和普遍实践均不支持非国家法的选择。[2]但在国际商事仲裁中,当事人自治原则得到充分彰显,无论是仲裁规则还是实践,都普遍允许当事人选择非国家法。*Ole Ben Lando and Peter Arnt Nielsen, The Rome I Proposal, 3 Journal of Private International Law 31, 2007.

(1)《联合国国际商事仲裁示范法》。以《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《仲裁示范法》)为例。《仲裁示范法》第28条第1款规定,仲裁庭应按照当事各方选择的适用于争议实体的“法律规则”(rules of law)对争议作出决定,但《仲裁示范法》文本并未清楚确认“法律规则”这一用语是否包括非国家法,也没有明确将非国家法排除在这里的“法律规则”之外。于是联合国国际贸易法委员会秘书处在《关于2006年修正的1985 年 <国际商事仲裁示范法>的解释说明》*《国际商事仲裁示范法》，第33页，资料来源：http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-arb/07-86997_Ebook.pdf，2018年1月9日访问。(以下简称《2006年示范法解释说明》)第39段中对这一条款做了解释说明,指出第28(1)条通过使用“法律规则”而不是“法律”扩大了当事人在指定对争议实体事项所适用的法律方面可能享有的选择范围。由此,当事人可约定采用已在某一国际论坛上详细制定但尚未被纳入任何国内法律制度中的法律规则,还可直接选择某一文书作为管辖仲裁的整套实体法,例如CISG,而不仅限于某一国家的法律。尽管《2006年示范法解释说明》并非对示范法的正式评注,但却能在相当程度上说明作为《仲裁示范法》起草者的联合国国际贸易法委员会的态度。另一方面,《仲裁示范法》第28条的其他款项也可以印证这一结论。首先,《仲裁示范法》第28(2)条规定,如当事各方没有任何选择,仲裁庭应适用其认为可适用的法律冲突规范所确定的“法律”(law),这里使用的是“法律”而非第28(1)条中的“法律规则”。本文认为,法律文本用语上的任何差异都是有意义的,紧密相邻的第1款和第2款分别选用“法律规则”和“法律”,就表明二者在范围上的差异,因此对“法律规则”应做区别于“法律”的解释。而按照《2006年示范法解释说明》中的解读,示范法在仲裁庭的选法权力设计上遵循较为传统的规定,如果当事人未选定适用的法律,仲裁庭应当适用其认为可适用的冲突法规则所指向的国内法。联合国国际贸易法委员会的这一解读进一步印证了本文差异解释的思路。其次,第28条第3款规定仲裁庭在获得当事人的授权前提下,可以按照公允及善良原则或作为友好仲裁员作出决定。既然当事人可以授权仲裁庭基于一般性的法律原则而非任何法律制度作出裁定,那么就没有理由禁止当事人选择非国家法作为裁定依据,本文由此认为《仲裁示范法》包含了对适用非国家法的默示许可。最后,《仲裁示范法》第28条第4款规定,仲裁庭在任何情况下均应按照合同条款并考虑到适用于该项交易的贸易惯例作出决定,虽然这里惯例是作为合同条款的补充和解释工具而非合同的准据法,但这一款的存在本身也可以在一定程度上反映《仲裁示范法》对同为非国家法的惯例的积极态度。

(2)仲裁机构仲裁规则。除了《仲裁示范法》,一些国际仲裁机构的仲裁规则也允许当事人选择适用“法律规则”,并且这种接受通常也经过了一个发展历程。例如,国际商会仲裁院是在1998年修订其仲裁规则时开始使用“法律规则”这一标准表述的,《国际商会国际仲裁院仲裁规则》(1998版)第17条第1款在规定当事人有权自由约定仲裁实体准据法时,以“法律规则”代替了以往版本规则中的“法律”,表明了国际商会仲裁院在理念上的一种转变,即当事人可约定的争议实体适用法不仅限于某一特定国家的法律。[3]时至今日,这一理念已成国际商事仲裁界的共识。除国际商会仲裁院外,绝大多数世界主要常设国际仲裁机构,如伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会、德国仲裁院、瑞士仲裁协会、世界知识产权组织仲裁与调解中心、荷兰仲裁协会、意大利米兰商会仲裁院、俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁院、澳大利亚国际商事仲裁中心、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、日本商事仲裁协会等,均在其仲裁规则中明确规定了仲裁庭应当适用当事人选定的适用于争议实体的“法律规则”或“法律或法律规则”[law(s) or rules of law]。*最新的规定在《国际商会国际仲裁院仲裁规则》(2014版)第21条第1款、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(2014版)第22 条第3款、《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》(2010版)第 23条第1款、《美国仲裁协会国际仲裁规则》(2014版)第31条第1款、《德国仲裁院仲裁规则》(1998版)第23条第1款、《瑞士国际仲裁规则》(2012版)第33.1条、《WIPO仲裁规则》(2014版)第61条(a)款、《荷兰仲裁协会仲裁规则》(2015版)第42.2条、《意大利米兰商会仲裁院仲裁规则》(2010版)第3条第2款、《俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁院仲裁规则》(2006版)第26条、《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》(2013版)第35条第1款、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》(2013版)第27.1条、《日本商事仲裁协会仲裁规则》(2015版)第60条第1款。

(3)国内仲裁法规则。在国内法上,首次规定仲裁庭应当根据当事人选择的“法律规则”来裁决争议的是1981年的法国仲裁立法。*参见1981年法国《民事诉讼法典》第1496条。法国的仲裁立法作为一个整体成为1981年法国《民事诉讼法典》第四编，虽然2011年法国对这一部分仲裁立法作出了全面修订，但对原1496条的内容并未做改变，对应修订后法典的第1511条。但真正使“法律规则”概念广为一国仲裁法接受的还是《仲裁示范法》的辐射效应。如前所述,《仲裁示范法》第28(1)条允许当事人选择法律规则。同时根据联合国国际贸易法委员会的统计,截至2017年4月24日,世界上已经有74个国家在105个法域中通过了以《仲裁示范法》为依据的立法。*数据来源于联合国国际贸易法委员会第50届会议审议通过的秘书处关于《各项公约和示范法的现状》的说明。已根据《国际商事仲裁示范法》颁布了立法的国家/地区包括了联邦制的美国、加拿大、澳大利亚联邦和一些州/省，德国、日本、英国、俄罗斯、印度、韩国、新加坡等主要的国际贸易大国，中国、中国香港和中国澳门，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V17/025/63/PDF/V1702563.pdf?OpenElement，2018年1月12日访问。这里的立法又可以细分为两种方式:一种是将《仲裁示范法》直接并入内国仲裁法,相应的《仲裁示范法》第28(1)条也成为其仲裁法规则。如澳大利亚在1989年的国际商事仲裁法修订中,将《仲裁示范法》整体不加任何修订,直接并入作为澳大利亚联邦《国际仲裁法》的第三部分。*采用这种直接并入方式的还有新加坡和爱尔兰。《新加坡国际仲裁法》(2002年修订)的第3条和2010年《爱尔兰仲裁法》第6条都规定，作为一个整体的《仲裁示范法》在其境内具有直接的法律效力。澳大利亚《国际仲裁法》第17条又规定,应根据联合国国际贸易法委员会的有关文件解释第三部分,那么按照《2006年示范法解释说明》,当事人就可以选择非国家法作为争议实体事项的准据法。另一种是在国内仲裁立法中借鉴第28(1)条,规定国际商事仲裁当事人可以合意选择且仲裁庭可以适用“法律规则”作为实体问题的准据法。*例如1987年瑞士国际仲裁法(即《瑞士联邦国际私法规则》第十二章)第187条第1款规定，“仲裁庭适用当事人选择的法律规则，或无这种选择时，适用与案件有最密切联系的法律规则”。1998年德国《民事诉讼法典》第1051条第(1)项规定“仲裁庭应按照当事人选择的适用于实体争议的法律规则对争议作出决定”。因此笔者又尽可能收集了国家仲裁立法的英文版，采用“法律规则”这一措辞的还有1986年荷兰《民事诉讼法典》第1054条；1993年《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》第28条第1款；1994 年《埃及仲裁法案》第39条第1款；1994年《乌克兰国际商事仲裁法》第28条；1995年肯尼亚仲裁法(2009年修订)第29条；1996年《英国仲裁法》第46条；1996年《新西兰仲裁法》第28条；1997年《伊朗仲裁法》第27条第1款；1999年《芬兰仲裁法》第31条；2001年《克罗地亚仲裁法》第27条；2002年《韩国仲裁法》第29条第(1)款；2003年《日本仲裁法》第36条；2005年《丹麦仲裁法》第28条；2008年《阿联酋迪拜仲裁法》第31条；《哈萨克斯坦国际仲裁法(2013年修订)》第26条第1款等。同时也有反例，例如2008年《保加利亚国际商事仲裁法》第38条、2007年《马耳他仲裁法》第45条、2005年《马来西亚仲裁法》和1996年《立陶宛商事仲裁法》第31条规定了当事人选择的是“法律”而不是“法律规则”。可见,凭借《仲裁示范法》的强大影响力,国内法上仲裁当事人的实体法选择普遍不再局限于国家法,而是范围更加广泛的法律规则,CISG当然也就在可选择的范围之列。

有争议的是仲裁当事人可否选择CISG适用于非CISG调整范围的案件。本文认为,前述仲裁规则的字面含义和仲裁的灵活特征允许如是选择,而且仲裁庭无论基于当事人选择还是自己的决定适用CISG,都是将CISG作为适格的软法来适用的,因此并不受CISG自身所规定的适用条件的限制。

2.当事人选择与CISG适用

当事人对CISG存在三种约定情形,即明确选择适用CISG、选择CISG缔约国的法律和当事人约定不适用CISG。

(1)当事人直接选择适用CISG。当事人选择法律是仲裁程序中确定准据法的主要方式之一。国际商事仲裁机构的仲裁规则和一国仲裁法通常将当事人意思自治确定适用法作为首选方式,并且不限制当事人的选法范围。在当事人合意选择CISG的情况下,CISG可以得到适用。*例如，ICC Court of Arbitration，8644 of April 1997,http://www.unilex.info/case.cfm?id=1014; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation, 226/1999, February 11,2000, http://www.unilex.info/case.cfm?id=875; Netherlands Arbitration Institute, 2319, 15 November 2002, http://www.unilex.info/case.cfm?id=836; Arbitral Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, April 5, 2007, http://www.unilex.info/case.cfm?id=1194.在当事人同时选择CISG和一国法时,则优先适用CISG,以被选定的国内法为补充。*如在匈牙利工商会仲裁员裁决的一个案件中，双方当事人营业地分别在CISG缔约国匈牙利和奥地利，当事人在仲裁程序中选择适用CISG，而当事人此前也选择了匈牙利法，仲裁庭在该案中优先适用了CISG，仅在决定CISG未明确规定的未付价款的利息时适用了国内法，Hungarian Chamber of Commerce and Industry Court of Arbitration, VB/94124，November17，1995，http://www.unilex.info/case.cfm?id=217.

(2)当事人间接选择适用CISG。间接选择指的是当事人选择CISG缔约国的法律,仲裁庭则以CISG作为该缔约国法律的组成部分来适用,*ICC Arbitration Case No. 6653, March 26, 1993 (Steel bars case),http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/936653i1.html, also CLOUT no. 103,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=36,合同当事人1988年订立的书面合同包含一个选择适用法国法的条款,而CISG已于1988年1月对法国生效,仲裁庭因此认为,CISG因当事人选择法国法而得以调整合同,在合同订立时法国法是包含了CISG的,该案买卖双方营业地分别位于德国和叙利亚,均为CISG缔约国。类似的将CISG视为缔约国国内法一部分的表述,还有ICC International Court of Arbitration,7844 of 1994, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=123;ICC International Court of Arbitration,7565 of 1994, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=141;ICC International Court of Arbitration,8324 of 1995, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=240;InternationalesSchiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichenWirtschaft-Wien (Vienna), Austria, SCH-4366, June15, 1994,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=55;InternationalesSchiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichenWirtschaft-Wien (Vienna), Austria,SCH-4318,June15,1994,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=56;Schiedsgericht der Handelskammer-Hamburg, Germany,March21 1996, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=195;等等。被选择的缔约国国内法则作为CISG的补充,在CISG没有规定时补充适用。*例如,俄罗斯联邦工商会仲裁庭在一个案件中认为,当事人协议适用俄罗斯联邦法,而依据《俄罗斯宪法》第15条,国际条约是俄罗斯法的一部分,并在与俄罗斯国内法冲突时优先于国内法,《俄罗斯民法典》第7条也有类似规定。而且双方在仲裁程序中均援引了CISG条款。仲裁庭,如同许多国家法院判决在类似案件中所持有的观点,认为协议适用俄罗斯联邦法并不必然意味着当事人有意排除CISG,仲裁庭最终适用了CISG并将《俄罗斯民法典》作为补充。该案买卖双方营业地分别位于俄罗斯和塞浦路斯,而塞浦路斯并非CISG缔约国。Arbitration proceeding 196/1997,Arbitration Tribunal of the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, October 22, 1998, Case No. 196/1997, available at http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/981022r1.html,also CLOUT no. 470.有时仲裁庭则将意思自治作为国际私法规则,在当事人意思自治选择缔约国法律时依据CISG第1(1)(b)条适用CISG,*例如，在国际商会仲裁院的一个案件中，因为买方营业地所在国加拿大在合同订立时尚不是CISG缔约国，不符合CISG第1(1)(a)条的适用条件，但因为当事人选择适用法国法，仲裁庭认为意思自治原则是国际私法规则的一部分，认为根据CISG第1(1)(b)条应适用CISG，ICC Court of Arbitration，11333 of 2002， http://www.unilex.info/case.cfm?id=1163。同样的表述还出现在ICC Court of Arbitration，7660/JK， August 23,1994, http://www.unilex.info/case.cfm?id=48.当事人约定的国内法则在CISG调整事项外发挥补充作用,但在这种情形下,如果当事人选择的是做了CISG第1(1)(b)条保留的CISG缔约国的法律,则不能由选择CISG缔约国法而延伸适用CISG。

(3)当事人排除CISG适用。CISG第6条允许当事人排除适用,于是当事人可在符合CISG自身所规定的适用条件的情况下通过合意明确排除CISG适用,或通过选择适用非CISG缔约国的法律*选择CISG非缔约国的法律能够排除CISG适用,相反选择一CISG缔约国法律不必然会被视为排除CISG适用,特别是考虑到CISG第1(1)(b)条的规定,还必须有明确的排除意图。例如,在国际商会仲裁院的一个案件中,仲裁庭认为选择法国法不代表默示排除CISG适用,因为CISG是法国法的一部分,并基于当事人未能举证证明排除意图适用了CISG,ICC Court of Arbitration,11333 of 2002, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1163.、约定排他适用一国国内法或者某一具体法律,来排除适用CISG。仲裁庭和法院通常都会尊重当事人的排除适用,但法院有时会以当事人所选择的法律与交易不相关为理由而否定当事人的选择,仲裁庭则始终尊重当事人的法律选择。

(二)当事人未选择适用法情况下的CISG适用

与CISG缔约国法院不同,一CISG缔约国境内的仲裁机构并无适用CISG的义务,*See Peter Huber and Alastair Mullis, The CISG: A New Textbook for Students and Practitioners, Munich: Sellier European Law Publishers, 2007, p.67; Nils Schmidt-Ahrendts, CISG and Arbitration, 49 Belgrade Law Review 211, 214 seq., 2011.在当事人没有做法律选择的情况下,仲裁庭会依据其所处国的仲裁法和冲突法或其所适用的仲裁规则来确定仲裁程序中的实体准据法。以相关法律或仲裁规则是否要求适用冲突法规则来确定实体准据法为划分依据,仲裁庭确定应适用的法律规则的方式分为直接方法和间接方法,前者允许仲裁庭直接确定应适用的准据法,后者要求仲裁庭适用冲突法规则来确定准据法。

1.仲裁庭直接决定适用CISG

规定直接方法的仲裁规则有《国际商会仲裁规则》第21.1条(2014年新版,1998年版是17(1)条)、《世界知识产权组织仲裁规则》第59(a)条、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第22.3条、美国仲裁协会争端解决国际中心的《国际仲裁规则》第28(1)条等,它们的条款规定类似,即仲裁庭应适用其认为适当的法律规则。规定直接方法的国内法也有一些,如《瑞士联邦国际私法法规》第187(1)条、《意大利民事程序法》第834(1)条、《德国民事程序法典》第1051(2)条。

以这类仲裁规则或仲裁法为依托,仲裁庭在准据法选择上有充分的自由裁量权,实践中仲裁庭又有两种做法。在大多数案件中,仲裁庭基于CISG实质的适用范围而适用CISG,如国家法院一样论证CISG第1(1)(a)条的适用条件是否满足,尽管CISG并不约束仲裁庭。*大量CISG案件都采取这种适用方法，如ICC Arbitration Case No.9448 of July 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/999448i1.html; ICC Arbitration Case No.9978 of March 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/999978i1.html; ICC Arbitration Case No.10274 of 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990274i1.html.而在另一些案件中,仲裁庭以双方当事人均在CISG的缔约国而适用CISG,但并不直接适用CISG第1(1)(a)条,*如CIETAC Arbitration proceeding, China, July 26, 2002, http:// cisgw3.law.pace.edu/cases/020726c1.html; ICC Award 7531/1994, January 1,1994, CISG-online Case No. 565, http://www.globalsaleslaw.org/index.cfm?pageID=29&action=search.甚至不做任何解释就适用CISG。*Watkins—Johnson v. Islamic Republic of Iran, Iran/U.S. Claims Tribunal, July 28,1989, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/890728i2.html.还有一些案件中,仲裁庭将CISG作为国际贸易惯例*涉案合同当事人营业地均不在CISG缔约国,合同也没有法律选择条款。仲裁庭先根据当时有效的《国际商会仲裁规则》第13.3条确定卖方所在国法为准据法,又指出《国际商会仲裁规则》第13.5条要求仲裁庭考虑国际惯例,仲裁庭认为CISG是最能反映国际买卖中与不相符货物相关的贸易惯例的规则,并适用了CISG第38、39条,ICC Court of Arbitration,5713/1989, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1;还有一些案件,当事人选择《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》,仲裁庭认为这表明当事人选择了贸易惯例和国际贸易中普遍接受的原则,进而决定在《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》调整范围以外的事项上适用同为国际贸易惯例的CISG和《国际商事合同通则》,例如ICC Court of Arbitration,No.8502, November 1996, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=395.、国际合同的一般标准和原则*ICC Court of Arbitration，No.9474,February 1999, http://www.unilex.info/case.cfm?id=716.加以适用。也有一些案件中,仲裁庭叠加使用CISG第1(1)(a)条和贸易惯例、一般原则的选法依据。*如ICC Court of Arbitration，7331/1994，http://www.unilex.info/case.cfm?id=140.在国际货物买卖案件中,仲裁庭确实在选择适用法上有极大自由度,有权在其认为CISG是适当的法时选择CISG,即使案件事实不符合CISG第1(1)(a)条所规定的适用条件,仲裁庭还是可以选择适用CISG。*Ingeborg Schwenzer, Divergent Interpretations: Reasons and Solutions, in Cambridge: Cambridge University Press, 2015, International Sales Law: A Global Challenge, p.142.

2.仲裁庭通过冲突法指引适用CISG

在当事人没有有效法律选择、仲裁规则也只规定了间接适用的情况下,仲裁庭必须适用冲突规则来确定准据法。规定间接方法的仲裁规则和仲裁法也有一些,如《仲裁示范法》和《英国仲裁法》。而且如前所述,联合国国际贸易法委员会秘书处将《仲裁示范法》第28(2)条所规定的仲裁庭在当事人没有法律选择的情况下适用冲突规则所确定的法律限制解释为国内法,鉴于《仲裁示范法》的强大影响力,就在相当程度上限制了仲裁庭经由冲突规范选定CISG为适用法的路径。

(1)基于CISG第1(1)(b)条的CISG适用。CISG本身规定了适用规则。CISG 第1条第1款规定,本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(a) 如果这些国家是缔约国;或(b) 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。由此,虽然仲裁庭通常不能根据冲突规则选择作为非国家法的CISG,但当冲突规则指向CISG的某一缔约国法律时,仲裁庭可以将CISG作为该国法的一部分,依据对该国有约束力的CISG第1(1)(b)条来适用CISG。*这样的案例很多，例如ICC Arbitration Case No. 6653 of 1993, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=36；ICC Arbitration Case No. 7844 of 1994, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=123；ICC Arbitration Case No. 7565 of 1994, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=141；Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft，Wien (Vienna), Austria, June 15, 1994, SCH-4366, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=55; Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft，Wien (Vienna), Austria, June 15, 1994, SCH-4318, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=56;等等。但是,如果仲裁庭冲突法规则指向的CISG缔约国依据CISG第95条对CISG第1(1)(b)条做了保留,例如中国、美国,且只有合同一方当事人营业地位于CISG缔约国,仲裁庭是否依然可以依据CISG第1(1)(b)条适用CISG,还是应该尊重准据法国家的CISG第1(1)(b)条保留不适用CISG呢?当冲突法规则指向做了CISG第1(1)(b)条保留的国家的法律,出于国家间的相互尊重,国家法院就必须尊重准据法国的保留,不延伸适用CISG。*例如，U.S. District Court, Southern District of Florida, Unilex No. 01-7541, November 22, 2002,http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid= 13356.然而仲裁机构是民间机构,仲裁庭是否必须尊重保留国的保留,答案就并非如此明确。

本文认为,当仲裁庭依据冲突规则将CISG缔约国法律确定为准据法后,仲裁庭就必须正确、整体地适用该缔约国的法律。对做了第95条保留的CISG成员国而言,CISG第1(1)(b)条所规定的经过国际私法规则导致的CISG延伸适用情形并不存在,也不能约束保留国,保留国只承认CISG第1(1)(a)条情形下的CISG适用。如果仲裁庭罔顾该缔约国所做的保留,依然依据第1(1)(b)条扩展适用CISG,就与保留国通过第1(1)(b)条保留拒绝扩展CISG适用的实际意思不符,也违反了约束仲裁庭正确使用冲突法规范的仲裁法律和规则。因为本文主张,当冲突规则指向保留国法律时,不应使用第1(1)(b)条适用CISG。而从实践来看,仲裁庭普遍明确考虑了相关缔约国是否做了第95条保留,当冲突规则指向做了第95条保留的CISG缔约国时,不根据CISG第1(1)(b)条适用CISG。*例如，ICC Arbitration Case, 7645 of March 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/957645i1.html; Foreign Trade Arbitral Tribunal attached to the Serbian Chamber of Commerce, January 28, 2009, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090128sb.html.

(2)将CISG第1(1)(a)条视为冲突法规则。在仲裁规则或仲裁法要求仲裁庭适用冲突法规则来确定准据法时,仲裁庭很可能以CISG第1(1)(a)条为适当的冲突法规则,以当事人营业地均在CISG缔约国为前提适用CISG。*Urs P. Gruber, The Convention on the International Sale of Goods (CISG) in Arbitration, in 1 International Business Law Journal 15, 27 (2009).这种情形与赋予仲裁庭直接选择适用法的完全自由情况下,仲裁庭依据CISG第1(1)(a)条直接决定适用CISG而不用诉诸冲突法规则是不同的,由此引起对CISG第1(1)(a)条的性质是否是冲突法的讨论。在1992年的一个案件中,*ICC Arbitration Case No. 7153 of 1992, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/927153i1.html,alsoCLOUT No.26.卖方和买方的营业地所在国奥地利和南斯拉夫均为CISG缔约国,国际商会仲裁院的仲裁庭根据当时有效的1975年《国际商会调解与仲裁规则》第13.3条,即在当事人双方未指明应适用的法律时仲裁员应适用他认为合适的根据“冲突法规则”(conflicts of law rule)所确定的准据法的规定,依据CISG第1条,以当事人营业地均在CISG缔约国这一事实,确定CISG为准据法。1997年的一个类似案件中,*ICC Arbitration Case No. 8962 of September 1997 (Glass commodities case), available at http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/978962i1.html.罗马尼亚卖方和意大利买方的合同中也无法律选择条款,国际商会仲裁院的仲裁庭同样依据《国际商会调解与仲裁规则》的第13.3条,依据CISG第1(1)(a)条,以双方当事人营业地均在CISG缔约国为由做出了类似决定。尽管第一个案件中的仲裁裁决中援引的是CISG第1条,但由于适用分析中依据的是双方当事人营业地均在CISG缔约国,因此实际上是依据CISG第1(1)(a)条的,而第二个案件则直接援引了第1(1)(a)条*类似直接援引CISG第1(1)(a)条的案件还有ICC Court of Arbitration,7399 of 1993,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=402; ICC Court of Arbitration,7531 of 1994, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=139; ICC Court of Arbitration,7331 of 1994, http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=140.。然而,仅从仲裁裁决的表述,无法确定仲裁庭是直接适用了CISG,援引第1(1)(a)条只是支持其推理,还是将第1(1)(a)条作为国际私法规则适用进而指向CISG为适用法。本文认为,对条款的解释不应脱离字面含义的通常理解,两案仲裁庭都是依据《国际商会调解与仲裁规则》的第13.3条来确定准据法的,在没有相反证据的情况下,第13.3条规定仲裁庭应根据“冲突法规则”选法,也因此在这两个案件中,国际商会仲裁院是将CISG第1(1)(a)条作为冲突法规则适用的。尽管无论CISG第1(1)(a)条是作为间接方法下的冲突法,还是直接方法下对拟适用实体法正当性的解释理由,都最终导致了CISG的适用,在效果上没有差别,但由此引起的对CISG第1(1)(a)条性质的讨论依然有意义。

本文的这一结论为此后的国际商会仲裁院实践所印证。1998年生效的《国际商会仲裁规则》不再要求仲裁庭使用冲突法规则来确定国家法作为准据法,相反允许仲裁庭自由使用国际法律。在一个适用新仲裁规则的国际商会仲裁院仲裁案件中,仲裁庭就以仲裁实践中对CISG是一套反映国际货物销售领域的国际法演进的规则有强烈认同为由,认为应适用CISG。仲裁庭进而指出,CISG依据国际私法一般原则也应适用于该案,因为该案满足CISG第1(1)(a)条的适用条件。*ICC Arbitration Case No. 9887 of August 1999, http:∥www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=469.该仲裁庭在无须运用冲突规则的情况下,仍然将CISG第1(1)(a)条当作冲突规则,依据国际私法一般原则决定适用CISG。诚然,国际私法规则为法律冲突提供抽象的解决方案,第1(1)(a)条却是具体指向CISG的,不具有适用于多种情境的抽象性,技术上并非典型的国际私法规则。然而本文认为,当仲裁规则和法律涉及间接适用时,第1(1)(a)条可以被视为冲突法规则。首先,第1(1)(a)条解决了冲突法事项,规定了营业地在两个缔约国的当事人间的国际货物销售合同适用CISG,形式上与冲突规则相似。其次,相反的观点会阻止仲裁庭在一个典型的CISG案件中适用CISG。假设仲裁规则要求仲裁庭使用冲突规则来确定适用法,合同当事人的营业地在不同CISG缔约国,许多冲突法规则,例如《罗马条例I》此时会指向一国国内法。尽管如果指向的一国是CISG缔约国,此时就可以依据CISG第1(1)(b)条将CISG作为该缔约国国内法的一部分适用,但如果该国对第1(1)(b)条做了保留情形就不同了,仲裁庭就不能藉由第1(1)(b)条适用CISG,而冲突规则也有可能指向非CISG缔约国,此时CISG同样不能藉由第1(1)(b)条适用。相反,在同样情形下,因为当事人营业地所在的两个CISG缔约国的法院都有义务依据第1(1)(a)条适用CISG,CISG从实质和地位看也是适当的法。两相对比,如果仲裁庭不将第1(1)(a)条作为冲突法规则,因为仲裁庭适用其他冲突规则所指向的国内法所属的缔约国做了第1(1)(b)条保留或指向了CISG非缔约国的法律而导致不适用CISG的结果会抵消仲裁相对于国家法院所具有的在适用法上更加国际、中立的优势和特性。而为达到仲裁庭在适用冲突法规则确定适用法时更多适用CISG的效果,此时可将CISG第1(1)(a)条视为冲突法规则,依据第1(1)(a)条以当事人营业地均在CISG缔约国为由适用CISG。

二 仲裁庭选择适用CISG的原因

实证研究表明,仲裁庭在适用CISG上表现积极,*由于仲裁的保密性,仲裁数据的取得和样本分析比较困难,但还是有一些学者依靠数据库和各种资料来源做了些分析。例如,学者LoukasMistelis 2008年对PACE数据库收集的CISG案例进行了分析,发现截至2008年底,PACE 数据库中与CISG相关的2000个裁决中超过25%是仲裁机构作出的。进一步分析则表明,在适用CISG的方式上,当事人选择适用法律导致适用CISG的案件占11%,仲裁庭在当事人没有约定适用法时直接适用CISG的案件占57%,根据冲突法规则确定适用CISG的案件占22%,根据一般法律原则确定适用CISG的案件占2%,没有解释适用CISG的原因的案件占8%。仲裁庭在没有当事人约定的情况下自主适用CISG的总体比例高达89%,在当事人没有约定适用法时直接适用CISG的比例达57%,足见仲裁与CISG的和谐关系,see Loukas A. Mistelis, CISG and Arbitration, in A. Janssen and O. Meyer edited, CISG Methodology, Munich: Sellier European Law Publishers, 2009, pp.375-388.一些国家主要是在仲裁中适用CISG。例如,在美国PACE数据库所收集的432个中国案件中,有338个是来自中国国际经济和贸易仲裁委员会(以下简称中国贸仲委)的案件。在305个俄罗斯案件中,259个都来自俄罗斯联邦工商会国际仲裁庭。塞尔维亚的71个案件中有60个来自南斯拉夫商会对外贸易仲裁院。*http:∥www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html, 2018年1月10日访问。应该说,仲裁庭并无缔约国法院般适用CISG的义务,除了当事人的意思自治选择,仲裁庭主要是将CISG作为适应国际货物买卖合同纠纷解决需要的软法来加以适用的。细加探究,仲裁也确实有理由适用CISG。

(一) CISG的当事人自治原则

CISG与国际商事仲裁均以当事人自治为基础,相同的基本价值使得二者紧密联系。

意思自治是CISG所推崇的,突出表现在CISG第6条允许合同当事人减损CISG的规则,也由此CISG主要起着当事人没有约定时弥补合同空白或协助解释合同条款的作用,充分尊重了当事人的自治。相应的,国际商事仲裁是根据当事人的协定自愿达成的,当事人自治是以仲裁方式为解决纠纷的前提和贯穿始终的原则。当然,意思自治在CISG和商事仲裁中的具体作用方式有差异,CISG是如非约定排除或减损即适用,仲裁是约定才有管辖权并由当事人约定选择仲裁员、仲裁规则等。

(二)CISG的国际性

CISG第1条规定,CISG适用于营业地在不同国家的当事人订立的货物销售合同,是为跨境销售设计的规则体系,而国际商事仲裁解决的正是国际商事交易中的纠纷。法院的性质决定了,即便在国际商事纠纷中,也更愿意适用所在国家的国家法,仲裁则不那么专注国家法,更习惯于适用国际硬法和软法。一些仲裁机构主要处理国际纠纷,习惯于适用不同的国家法律体系和国际法,因此相较于法院有更大的适用CISG的倾向。[4]

(三)CISG是中立的法

从实务和客观的视角,CISG中立无偏私,不仅在实质内容上追求买卖双方权利义务的平衡,规则和用语也力求避免国家法痕迹,最大限度地协调了普通法系和民法法系、工业国和发展中国家法律体系,是平衡各商事主体、法律传统利益的妥协法律文件。*SiegEiselen, The CISG as Bridge between Common and Civil Law, in Larry A. DiMatteo edited, International Sales Law: A Global Challenge, Cambridge: Cambridge University Press, 2015,pp.612-629; Ulrich Magnus, The Vienna Sales Convention (CISG) between Civil and Common Law: Best of AllWorlds?, 3 Journal of Civil Law Studies 67 et seq. (2010).仲裁当事人经常选择一个中立地点仲裁,而一个仲裁机构的威望在很大程度上建立在其中立性的基础上。仲裁当事人优选中立的法并能获仲裁庭尊重,仲裁员也视CISG为可操作的、受到高度评价的国际统一实体法并因此愿意主动适用CISG,CISG在仲裁中的地位因其作为中立的法而提升。*Peter Schlechtriem & Petra Butler, UN Law on International Sales: The UN Convention on the International Sale of Goods, Berlin, Heidelberg: Springer, p.16.

(四)CISG的文本、成案和相关信息容易获取

从实践角度,信息获取成本也是重要的考量因素。相对于大多数国家法,仲裁员和当事人更容易获得CISG。CISG有中文、英语、法语、俄语、西班牙语和阿拉伯语官方正式文本,兼有多个其他官方语言译本。各种CISG数据库中持续更新的案例和研究信息,则可以为仲裁庭、世界各地的法律从业者和当事人快捷地获取。相较于他国国家法,CISG的信息获取更加便宜,成本更低。

除了前述原因,《纽约公约》加持下的执行保障也有力地支持了仲裁庭适用CISG。按照《纽约公约》的规定,除非出现了第五条所规定的拒绝事由,缔约国法院有义务承认和执行在另一缔约国作出的仲裁裁决,而第五条规定的拒绝事由中并不包括仲裁庭适用非国家法,法院因此不会以仲裁裁决适用了非国家法而拒绝承认和执行一项仲裁裁决,从而解除了仲裁庭适用CISG的后顾之忧。

三 中国仲裁实践中对CISG的适用

中国仲裁机构在适用CISG上表现积极,尤以贸仲委为代表。贸仲委2015年版《仲裁规则》第49条第1款规定,“仲裁庭应当根据事实和合同约定,依照法律规定,参考国际惯例,公平合理、独立公正地作出裁决”,第2款则规定,“当事人对于案件实体适用法有约定的,从其约定。当事人没有约定或其约定与法律强制性规定相抵触的,由仲裁庭决定案件实体的法律适用”,此规定与2012年版仲裁规则相同。而往前追溯,1994、1995、1998、2000、2005年五版《仲裁规则》都只有与第49条第1款一致的适用法规则,但没有与第49条第2款对应的规则,即并未明确规定当事人的法律选择权利和第二位的仲裁庭自行决定法律适用的权力。而1988年版的《仲裁规则》则完全没有与第49条规定相对应的内容,没有涉及裁决的实体法依据问题。从字面上看,2015年版《仲裁规则》对当事人选法范围和仲裁庭自主确定适用法的“法”的类型是不清晰的,是否包括非国家法是不明确的。中国《仲裁法》仅第7条简单提及适用法,“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷”。

从国内法来看,《民法通则》第142条第3款和《涉外法律关系适用法》第41条,都肯定了法律选择上的当事人意思自治,但这些规则都没有明确规定当事人协议选择的“法律”是否包括条约等非国家法。《民法通则》第一百四十二条第二款规定,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外”。从这一规定来看,作为民商事条约的CISG是可以在中国得到直接适用的。除此以外,对CISG的国内适用,还有更直接的法律依据。1987年12月10日,最高人民法院在《转发对外经济贸易合作部〈关于执行联合国国际货物贸易销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》(以下简称《通知》)中明确指出,如果当事人不另作法律选择,应根据CISG第1(1)(a)条自动适用CISG,同时当事人可以在合同中明确排除适用CISG。

诚如前文所述,PACE数据库已经将贸仲委自1988-2008年的338项裁决译为英文,*http:∥www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html#china,2017年12月24日访问。清华大学韩世远教授团队又对贸仲委2008-2015年间的81份CISG仲裁裁决做了实证研究。*②《中国国际商事仲裁特别观察——CISG在中国国际商事仲裁中的适用》(以下称《中国国际商事仲裁特别观察》),载《中国国际商事仲裁年度报告2015》,第52-84页, http:∥www.cietac.org.cn/Uploads/201612/58678e45783ae.pdf,2017年12月24日访问。在贸仲委的早期CISG案例中,仲裁庭有时不做法律适用分析就直接适用CISG条款解决实体争议,*例如,CIETAC Arbitration, 4 August 1988, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/880804c1.html; CIETAC Arbitration, 13 June 1989, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/890613c1.html; CIETAC Arbitration, 19 April 1991, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/910419c1.html.但从韩教授团队的实证分析来看,近年来的法律适用分析已经比较明确。根据韩教授团队的梳理,贸仲委在2008-2015年期间与CISG的适用相关的案件分为当事人选择适用的非自动适用、仲裁庭自动适用、依据国际私法适用内国法三类。*《中国国际商事仲裁特别观察》,第58页。

表1 贸仲委2008-2015年间CISG仲裁裁决适用案统计结果

(一)当事人约定适用

从统计数据来看,当事人明示和默示约定适用CISG的案件在8年间总计34件,占实际适用CISG的案件总数的42%。其中既有一方当事人营业地不在缔约国的情形,也有双方当事人营业地均在缔约国的情形,既有事先在买卖合同中明确约定的,也有合同订立后乃至开庭时双方一致同意适用CISG的情形。*同前，《中国国际商事仲裁特别观察》,第68页。

应该说,当事人的约定并不总能得到贸仲委的尊重。诚如前文所言,贸仲委从2012年《仲裁规则》才开始明确规定仲裁庭应遵从当事人的法律选择,此前各版《仲裁规则》均未提及当事人选法情况下的仲裁庭法律适用。而从实践来看,贸仲委仲裁庭对当事人法律选择的尊重是不够的。

1. 当事人约定适用CISG

在当事人明确选择CISG为准据法的情况下,仲裁庭一般会尊重当事人的选择,在确认该选择不违反法律的强制性规定和公序良俗的前提下适用CISG。但也有反例,在合同当事人于案件审理过程中都主张涉案合同适用CISG或在书面意见中多次援引CISG规定的情况下,仲裁庭虽然承认选择CISG不违反中国现行法的强制性规定和公序良俗,依然坚持按照最密切联系原则适用中国内地的法律,CISG只能适用于涉案合同的某些领域或在中国法律没有规定时参照适用。[5]本文认为,尽管中国法和贸仲委的《仲裁规则》都没有明确当事人选法的类型,但仲裁作为一种意思自治和国际化、中立性的争议解决机制,应支持当事人对CISG的自主选择,只要不违反中国法强制性规则和公共秩序,中国仲裁机构应完全尊重当事人对CISG的选择适用,而这也是前文所介绍到的国际仲裁中的普遍做法。

2.当事人选择适用中国法

由于中国对CISG第1(1)(b)条做了保留,在当事人选择中国法为适用法时,能不能适用CISG,是一个更加有争议的问题。本文的观点是,需要区分情形。在CISG的适用框架下,CISG第1(1)(a)条是优先于冲突规则适用的,*联合国国际贸易法委员会针对CISG1978年草案所做的《秘书处评论》和广泛总结实践做法的案例概要均支持这一结论,See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 edition, article 1, para.2 and note 2, http:∥www.uncitral.org/pdf/english/clout/CISG_Digest_2016.pdf,visited on January 12, 2018.因此如果当事人营业地均在CISG缔约国,仲裁庭可以直接依据CISG第1(1)(a)条确定CISG应适用,此时需要考察的是CISG第6条的排除CISG规则,而选择任何缔约国的法律都不代表着排除CISG,则CISG可适用。如果不符合CISG第1(1)(a)条适用条件,而是以意思自治作为国际私法规则导向中国法,由于中国做了第1(1)(b)条保留,则不能在此种情境下延伸适用CISG。*例如,在贸仲委2004年裁决的一个案件中,卖方是日本人,买方是中国人,合同在中国订立和履行,合同中无法律选择条款,且当时两国中只有中国是CISG的缔约国。仲裁庭以当事人援引中国法作为证据认定当事人已经选择中国法,鉴于中国做了第1(1)(b)条保留,最终仲裁庭以中国的国内合同法作为准据法,尊重了中国的保留。CIETAC Arbitration, December 24, 2004, http:∥www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/041224c1.html.从2008-2015年的贸仲委仲裁裁决来看,实践中做法多样。

第一种做法是在当事人仅约定适用中国法时,基于当事人营业地均在缔约国,确定适用CISG,又援引《涉外经济合同法》第6条或《民法通则》第142条第2款,认为应在中国法律与CISG规定不同时适用CISG规则。在当事人的合同中已经选择适用中国法的情况下,仲裁庭依然按照CISG第1(1)(a)条做了法律分析,并最终以符合第1(1)(a)条将CISG与中国法同时适用。例如,在一个案件中,中国卖方与美国买方在所签订的硅钢买卖合同中已经约定适用中国法,*CIETAC-Shenzhen Arbitration, April 18, 1991, http:∥cisgw3.law.pace.edu/cases/910418c1.html.但仲裁庭还是以中国和美国均为CISG缔约国为由,依据中国当时生效的《涉外经济合同法》第6条*当时生效的《涉外经济合同法》第6条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。”现行《合同法》1999年10月1日生效时,《涉外经济合同法》同时废止。的规定,同时适用CISG和中国法,而从该案的具体规则适用上看,还是优先适用了中国《涉外经济合同法》关于损害赔偿的规定。第二种做法是在当事人没有明确所选择的中国法的含义时,将中国法理解为《合同法》等国内法律法规,进而在《合同法》等国内法没有规定时,区分双方当事人营业地是否均在CISG缔约国来确定是否以CISG补充适用,如果双方当事人营业地都在CISG缔约国,仲裁庭通常会乐意以CISG补充中国法。第三种做法是在当事人表明中国法不包括CISG时,例如将中国法与CISG对举时,就只适用中国法。*第二种做法和第三种做法的观察结论来自《中国国际商事仲裁特别观察》,第70-72页。

(二)仲裁庭自主决定适用CISG

如果双方当事人没有做法律选择,按照最近两版贸仲委《仲裁规则》,仲裁庭就可以自主决定案件实体的法律适用。

仲裁庭在符合CISG第1(1)(a)条条件下,通常直接且自动地适用CISG,*在中国卖方和卢森堡买方的一个买卖合同案件中,仲裁庭以买卖双方营业地均在CISG缔约方为由,根据第1(1)(a)条适用CISG,CIETAC Arbitration,February 1,2000,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1115。此类案件还有CIETAC,June10,2002,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1114。仅对CISG没有规定的事项,依最密切联系原则来另行确定该事项的准据法。*类似的,在瑞典卖方和中国买方的一个买卖合同纠纷中,仲裁庭依据第1(1)(a)条适用CISG,并表示必要时以中国法为补充,并在为CISG第4(b)条所排除的所有权转移问题上适用了中国法,CIETAC,April18,2008,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1531。根据前文韩教授的统计,八年间有36件占总数逾44%的案件采用了这种做法,是仲裁庭主动适用CISG的主要方式。

但贸仲委也不乏在符合CISG第1(1)(a)条条件时,仍根据中国的冲突法规则来确定适用法的实例。第一种做法是根据中国冲突法规范,认定中国法与涉案合同具有最密切联系,从而确定适用中国法,同时认定,双方营业地所在国均为CISG缔约国,双方没有约定排除CISG的适用,因此亦适用CISG。*例如,在美国卖方和中国买方的一个买卖合同中,仲裁庭以最密切联系确定适用中国法,同时又认为,双方当事人营业地分别在CISG缔约国中国和美国,当事人也没有排除CISG,故也适用CISG,CIETAC,April 7, 1999,http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1112。此种情形下,CISG和中国法并无明显的优先顺序,每个案件的处理都不尽相同。第二种做法也是基于最密切联系适用中国法律,同时指出,由于双方营业地均在CISG缔约国,对中国法律没有规定的事项,CISG可以补充适用。第三种做法也是基于当事人营业地均在CISG缔约国确定适用CISG,基于最密切联系适用中国法,但是援引《民法通则》第142条第2款关于中国所订立的民商事条约与中国法规定不一致时适用条约的规定,认为在CISG与中国规定不一致时,才适用CISG。第四种做法,是在确定适用中国法的前提下,参照CISG和其他国际条约、惯例。*第二、三、四种做法的观察结论来自《中国国际商事仲裁特别观察》,第61-62页。在韩教授的统计中,八年间有5件采取前述做法的贸仲委裁决书。

(三)依国际私法适用内国法裁判

在81件裁决书中,有6件是仲裁庭依冲突法规则适用内国法裁判的,基本是一方当事人营业地所在国为CISG缔约国、另外一方营业地所在国不是CISG缔约国的情形。*此观察结论来自《中国国际商事仲裁特别观察》,第74-75页。由于中国对CISG第1(1)(b)条做了保留,诚如前文所分析的,当冲突法规则指向中国法时,CISG并不会因此适用。

但是在更早的案例中,笔者也发现了反例。在CIETAC 2005年裁决的中国买方和日本卖方间的金属制造设备案中,冲突规则指向中国《民法通则》和《合同法》,仲裁庭认为中国是CISG缔约国,遂依据CISG第1(1)(b)条适用了CISG*CIETAC,21.October.2005,_http:∥www.unilex.info/case.cfm?id=1202。。

四 结论

国际商事仲裁中不仅允许当事人选择适用CISG,而且普遍支持当事人对CISG的直接和间接选择,并对当事人的排除适用做严格的解释。鉴于CISG作为国际货物销售统一实体法的最重要成果所具有的中立性和普遍接受度,从国际化法治化营商环境的建设计,中国需要进一步建设具有全球影响力的国际仲裁机构,那么在国际商事仲裁实践中也宜持更加积极的态度来适用CISG。

目前中国的《仲裁法》正在酝酿修改,中国的涉外仲裁机构也在参考借鉴《仲裁示范法》和国际仲裁机构的仲裁规则不断更新仲裁规则,本文建议在《仲裁法》和《仲裁规则》的修改中,明确当事人可以自主选择“法律规则”作为调整系争实体问题的准据法。事实上,虽然联合国国际贸易法委员会将中国列为以《仲裁示范法》为依据通过了立法的法域名单,但事实上中国的《仲裁法》与《仲裁示范法》还存在较大差异,当事人的法律选择条款就是其中重要一点。在《仲裁法》的修订中有必要明确赋予当事人广泛的准据法选择权,呈现出更加开放和包容的法律适用趋势。而中国涉外仲裁机构的仲裁规则也有必要在当事人选法范围上做明确的拓展,以与代表性国际仲裁机构接轨,规则竞争是机构竞争的重要方面,国际化视野是中国仲裁机构所需要的。

从中国的涉外仲裁实践来看,从最初的忽视法律适用分析到近十年普遍进行法律适用分析并大量适用CISG,中国的国际商事仲裁实践在这一点上进步明显,但也还有进一步完善的空间。贸仲委近十年的案件中依然有忽视当事人的CISG法律选择,按照最密切联系规则适用中国法的案例,也不乏在符合CISG第1(1)(a)条条件时,仍根据中国的冲突法规则来确定适用法的实例,而在CISG和中国法的适用关系上,也存在相当的混乱。作为一种意思自治和国际化、中立性的争议解决机制,在中国国内法和仲裁规则没有明确规定的情况下,仲裁应支持当事人对与仲裁的特点契合的CISG的自主选择,只要不违反中国法强制性规则和公共秩序,中国仲裁机构应完全尊重当事人对CISG的选择适用,同时秉承CISG第1(1)(a)条优先于冲突规则的理念,对符合CISG第1(1)(a)条的案件,确定适用CISG,而这也与国际商事仲裁中的普遍做法吻合。对同时适用CISG和中国法的案件,应以CISG为先。现有的对二者适用顺序的错误理解,基本都源于对《民法通则》第142条第2款及类似规定的误读,而《民法通则》第142条第2款应被视为承认民商事条约的国内直接适用和优先性的法源,而不是相同时适用国内法、不同时适用民商事国际条约的误读。进而,在坚持CISG第1(1)(a)条优先于冲突规则的精神指导下,在当事人选择中国法时,由于中国做了第1(1)(b)条保留,先考察是否符合CISG第1(1)(a)条的适用条件,对符合的适用CISG,以利CISG的适用,对不符合的则适用中国法而不能延伸适用CISG。鉴于中国《合同法》制定中对CISG的普遍参考借鉴,不再是当年提出保留时《涉外经济合同法》的时代,中国宜考虑适时撤回保留。

参考文献：

[1]Klaus Peter Berger.The Creeping Codification of the New LexMercatoria[M].2nd ed, Alphen aanden Rijn: Kluwer Law International, 2010:88.

[2]刘 瑛,杜 蕾.论国际民事诉讼中《国际商事合同通则》的明示选择适用[J].武大国际法评论,2017(4):89-92.

[3]赵秀文.论《国际商会国际仲裁院仲裁规则》及其适用[J].武大国际法评论,2006(1):81.

[4] DiMatteo Larry A.International Sales Law: A Critical Analysis of CISG Jurisprudence[M].New York: Cambridge University Press, 2005:13.

[5]韩世远.CISG在中国国际商事仲裁中的适用[J].中国法学,2016(5):229-230.