论PPP特许经营协议法律性质与规制

摘 要：特许经营一般包括两种类型，分别是商事特许经营和政府特许经营。PPP作为一种公私合作融资模式，PPP特许经营属于政府特许经营。当前对于PPP特许经营协议的性质定位仍有较大分歧，各路觀点都有其道理但也不乏漏洞，PPP特许经营合同兼具行政合同与民事合同双重特征，因此对实践中PPP特许经营协议的法律适用产生严重影响。同时政府方与企业方的权利义务不明确，因特许经营协议发生纠纷时，很难平衡各方利益，因此需要更多利用行政诉讼、复议之外的纠纷解决途径有效平衡各方权益，推动PPP特许经营的健康发展。

关键词：PPP；特许经营协议；行政合同；法律规制

PPP，（public-private-partnership），是一种政府与社会资本合作模式，主要包括识别、准备、采购、执行、移交等环节。公共部门与私人部门针对一项公共基础建设项目或者公共服务项目进行合作，私人部门提供有力的资金保障，公共部门提供有力的政策环境，同时可以充分发挥市场的作用，在择优选择中与更为优秀的社会力量合作，切实提高公共服务质量与效率。PPP模式强调政府和企业之间的合作与优势互补、互惠共赢，私人资本的合理利用可以充分发挥其在市场中的技术优势、管理优势，使得政府、企业以及接受服务的人群获得最大限度的益处，因此PPP模式更加符合基础设施投融资、建设与运营的需求。

特许经营是PPP模式中一种重要形式，在公共设施建设以及公共服务领域例如，供水、供热、公共交通等，政府按照有关法律法规的规定通过市场竞争机制选择优秀的私人合作者，明确私人部门在一定期限内、一定范围内经营某一项目的特许经营模式。政府部门与社会私人部门签订的合作协议就是特许经营协议。

目前，对于PPP特许经营协议的性质，学术界存在较大分歧。主要存在三种观点：第一，PPP特许经营协议属于民事合同，政府部门与私人部门在一个平等的地位上，共同协商确定合同内容，共同实现合同目的，实现共赢；第二，PPP特许经营合同属于行政合同，该观点认为政府部门与私人部门所处地位并不平等，政府部门负责控权、监督，私人部门进行投资、运营，提供社会优势资源。政府部门追求公共利益的实现，一切以社会利益为重，一旦项目运行有损社会多数人的利益，政府部门有高于私人部门的权利终止合同。所以认为政府部门与私人部门地位并不平等；第三，PPP特许经营合同属于经济合同，PPP特许经营一般用在公共基础设施建设中，体现社会公益性，同时合同又具有商事性，私人部门参与项目投资获得投资回报，经济合同说强调公共利益与私人利益的兼容。由于对PPP特许经营协议的定性不明，合同主体权利义务不明导致特许经营合同纠纷日益平凡，也影响到社会资源参与公共项目的积极性，阻碍了PPP项目发展。

《基础设施与公用事业特许经营管理办法》定义特许经营合同时，要求合同兼具公益性和经营性，并以实现公共利益为第一要义。所以笔者认为，PPP特许经营合同本质上属于行政合同，但在具体操作中需要倾斜保护社会私人部门的权益。合同性质主要通过合同所要实现的目的、合同参与主体等因素确定。

第一，PPP特许经营协议是为了实现社会公共利益，造福社会大众这一目的订立的，在政府财政资金不足以满足公共设施建设需求是，引进社会力量与政府合作，共同实现公益目的。虽然与私人部门合作必然有个人利益追求的要素，当追求公共利益的核心要素不可动摇，所以其本质是行政合同，不能将其定义为实现合同双方意思自治的民事合同。

第二，政府作为PPP特许经营协议一方参与主体，在PPP项目发起、准备、招标等环节都具有相当的主动权。政府通过招标的方式选择优质的合作对象，只有符合政府要求的社会企业才能参与项目；在项目运作过程中，政府还扮演着监督者的角色，对PPP项目进行全程监督把控，对于有损公共利益的行为，政府有权督促纠正，情节严重的，政府甚至有权解除特许经营协议。可见政府在PPP特许经营合同中的主导地位，所以PPP特许经营合同本质属于行政合同。

PPP特许经营合同虽然被定义为行政合同，但又与传统行政合同有所区别，该合同对私人部门倾斜保护，政府的权利受到限制，只有这样才能最大限度的实现公共利益。在PPP特许经营法律规制方面，《合同法》《政府采购法》以及《行政诉讼法》都有所规定，但尚未形成统一的法律规范，而且规定特许经营的的法律位阶较低，这些立法现状都不利于特许经营纠纷的解决。笔者认为，应当丰富特许经营纠纷解决方式，因为特许经营合同不只具有行政合同属性，还要突出对私人部门的保护。所以应当在行政复议、行政诉讼这些传统行政合同纠纷解决机制之外，重点发挥调解与仲裁这些体现意思自治的纠纷解决方式，保护社会资本的权益，增强社会资本参与公共基础设施建设的信心。

《行政诉讼法》明确规定行政案件不适用调解，但行政相对人在寻求行政补偿是可以适用。PPP特许经营协议政府部门有合同解除权，私人部门有权通过调解的方式寻求补偿救济。这样更加体现意思自治，有利于公私合作纠纷的解决。同样法律明文规定行政案件不适用仲裁，但公私双方合作存在一定的意思自治，所以有条件在PPP特许经营合同中制定仲裁条款。而且PPP项目主要利用私人部门的管理优势、技术优势、人才优势，所以项目实施中必定设计较多专业性较强的内容，仲裁的专业性、高效性有利于特许经营纠纷的高效解决，节省更多的人力、物力、财力。

综上，PPP特许经营协议纠纷应当充分发挥调解与仲裁的优势，不断推动PPP特许经营项目健康发展，造福社会。

参考文献

[1]姜雪梅.PPP特许经营协议的性质及其法律规制[J].广西政法管理干部学院学报，2016（6）：31-36

[2]陈阵香，陈乃新.PPP特许经营协议的法律性质[J].法学，2015（11）：24-29

[3]张守文.PPP地公共性及其经济法分析[J].法学，2015（11）：9-16

作者简介

吴晓斐（1993—），女，山西太原人，山西财经大学2015（法学）学术硕士研究生，研究方向：经济法学。

（作者单位：山西财经大学法学院）