破产重整中商业银行债转股问题研究

2018-04-20孙鹏宇

人民论坛·学术前沿 2018年4期

孙鹏宇

【摘要】当前，新一轮银行债转股拉开了序幕。破产重整程序中的债转股尤其复杂，涉及到公司法和破产法的双重性质和应用。从法理和立法上分析，破产重整中银行债转股符合现行法律规定和精神，并无明显的法律障碍，但重整过程中银行债权人的个别谈判权和决定权却往往得不到相应的保障，这不但与市场化、法治化的政策导向不符，更可能为将来埋下严重的法律隐患。

【关键词】债转股破产程序法律分析实施机构

【中图分类号】D922 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.04.010

随着我国经济增速放缓，宏观经济结构调整，部分企业、特别是国有企业面临盈利下降、应收账款周转率低、资金链条脆弱、债务高企的困境。同时，国有企业利息保障倍数呈加速下滑趋势，国有企业的偿债能力严重下降，产能过剩行业高杠杆率问题尤为突出。因此，企业端需要以行之有效的途径降杠杆，减轻财务压力，让企业渡过中周期性的经营困难。与企业高企的负债率相对应的是，在“去产能、去杠杆、去库存”的大背景下，商业银行的不良贷款规模快速上升，未来随着供给侧改革的深入，银行不良率可能会进一步攀升。债转股是指将银行对企业的债权转换为金融资产管理公司（AMC）对企业的股权。具体来说，银行将不良贷款转移给金融资产管理公司，金融资产管理公司将债权转换为股权。债转股后，金融资产管理公司成为企业的股东，依法行使股东权利，派员参加企业董事会、监事会，参与企业重大决策，从而带来公司治理结构的变化。

新一轮银行债转股以2016年10月国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》（下称《降杠杆意见》）及其附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（下称《债转股意见》）为标志。2017年8月7日，银监会根据上述《降杠杆意见》及其《债转股意见》的精神，制定并发布了《商业银行新设债转股实施机构管理办法（试行）》（征求意见稿），针对此前市场上关心的债转股标的企业如何选择、实施机构资金来源、转股价格等问题给出了建议，银行债转股即将进入规模化实质运行阶段。本轮债转股，“市场化”和“法治化”成为关键词：不但拟转股企业、计划转股债权、转股的价格和条件由银行、企业和实施机构依据法规政策自行确定，而且转股所需资金也不再是财政拨付而是通过市场化渠道筹集，在股权退出方式上，也鼓励和实现多种渠道与多种方式。[1]

债转股作为债权出资的一种形式，由于我国资本市场以银行间接融资为主，资本市场等直接融资途径有限且功能不健全，所以，银行往往是多数企业最大的债权人。受《商业银行法》等法律法规的限制，且债权转换成股权后退出渠道不畅，致使近年来债转股工作表面轰轰烈烈，但实际效果不佳。

本次国务院相关意见出台后，上述问题仍然没有得到彻底解决。原因是债转股仍然停留在政策层面，没有上升到法律的高度，保证不了债转股过程中的稳定性和可预期性。如果债转股过程中国家政策有所改变，不但债转股的努力前功尽弃，债转股的企业和银行也可能面临违法违规的困境，参与主体需要法律来确保一个预期性长久性的市场环境。[2]本文就破产重整程序中银行债转股的有关法律问题进行分析和探索，以期能对接下来的银行债转股有所启发和裨益。

债转股的法律分析

就法律性質来说，著名公司法及破产法专家王欣新教授认为，债转股具有债务清偿和以债务出资的双重法律性质。因为从民法学的角度看，债转股实质上是以股权为对价偿还债务人负债；从公司法企业出资的角度看，实质上是以债权作为出资，取得目标企业的股权。所以，债转股不仅仅是关系一个部门法的简单法律行为，还涉及公司法、证券法、破产法中有关股东出资以及债务清偿的立法和精神。[3]

债转股的公司法分析。债转股面临着公司法上关于债权能否出资、是否违背资本充实原则等问题，下面进行具体分析。

债权出资问题。关于公司出资方式，根据《公司法》第27条，股东既可以用货币出资，也可以用其他非货币财产出资。债权满足以货币估价的要求，且属于对人权，可以在当事人之间自由转让。所以，债权不但可以用货币估价，而且可以自由转让。因此，无论在法学理论上，还是在法律制度上，债权毫无疑问均可作为对公司的出资方式，进一步讲，债转股中债权转换为股权在公司法规定的公司出资形式上并无障碍。[4]

资本充实原则。关于债转股的概念，指债权人以其债权转为公司股权、增加公司注册资本的行为。实际上，这只是一种债转股形式，还存在着另一种通过协议原股东让渡部分股权给债权人完成债转股但公司注册资本不变的情形，都遵循资本充实原则。第一，从实质上看，银行债权来源于商业贷款，按贷款协议用途使用的贷款已通过企业的生产经营等活动演变为公司资产。[5]第二，合法合规的债转股规避出资不实现象，债转股中的债权并不是以其名义数额转换，需要重新评估和市场定价，其实际转换数额往往低于名义数额。第三，在破产重整程序中，债权人在转股前并不是公司股东，不存在只能部分清偿甚至无法清偿的债权抵消出资的问题。因此，规范的债转股并不违反资本充实原则，具有充分的法理依据。

债转股的破产法分析。从形式上看，在债转股过程中，债权人获得了股权，作为股东的出资义务用其对公司的债权作抵销。如果允许公司既有股东在企业破产时以其对公司的债权抵消其欠缴的出资，那么此时股东的债权只能与其他债权人同类债权一起按照分配比例得到部分清偿，甚至无法清偿，也就意味着该股东不足额地缴纳了欠缴的出资或者说其债权优于其他债权人得到了全部清偿，从哪一方面说这对其他债权人都是不公平的，毫无疑问违背了破产法的公平清偿原则。[6]必须注意的是，债转股并不是股东债权与出资义务的不当抵销，同时，在破产程序中，股权是最后顺位的权利，债权即使是普通债权也要优先于股权，债权转换为股权，对其他债权人而言，意味着具有利益竞争关系的债权人数量减少和自身可分配利益的增加，对其他债权人而言，不存在债权的不公平清偿问题。

综上所述，债转股包括银行债转股在公司法和破产法法理和立法上并没有障碍，债转股应是一种传统的市场化、常态化的公司经营和挽救困境企业的法律手段，不必以短期化、运动式的方法强制过度推行。

债转股中债权人权利与重整程序

债权与股权在资产属性上存在显著差异，债转股使原债权人面临的企业流动性信用风险转变为股东所面临的企业市场经营风险，风险程度大大增加。[7]尤其在破产重整程序中，债转股后如果重整失败或后续经营失败，转股债权人的权益甚至可能损失殆尽，因此破产重整程序中要切实保护好转股债权人的合法权益。

转股债权人的个别谈判权和决定权。关于《债转股意见》中“遵循法治化原则、按照市场化方式有序开展银行债权转股权”的理解，最重要的莫过于保障重整程序中转股债权人的个别谈判权和决定权。

第一，在企业陷入破产风险时，债转股实质上是将债权人的债权转换为了权利顺位更为靠后的股权，债权的权利顺位无疑在股权之前，如果债权得不到清偿，股权则毫无清偿的可能，所以股权的风险较债权更大，根据法治的基本原则，对社会主体不利义务的设定，必须经过该主体或有权代表该主体的代理人个别同意。

第二，破产法的社会本位以及由此产生的对债权人利益的强制调整不是无限的，因为此时的权利义务，是由权利人自由设定的，其利益即使受损也属于正常的、应当预见的商业风险；而重整程序启动后独立发生的权利义务，目的是为了更好地推动破产重整程序或者更加有利于全体债权人，因此属于“破产费用”或“共益债务”，根据公平原则，其只能在当事人之间以意思自治的原则自愿发生且未经同意不受重整程序的限制，其调整适用于一般民事法律规定。[8]因为，如果对重整程序启动后才发生的权利义务关系作出不利于银行债权人的强制调整，实质上是银行债权人在承担法院对其债权强制调整（体现在银行债权人未通过重整协议草案而法院在一定条件下强制批准该草案）义务的基础上，对其合法权益的再次牺牲，更加重要的是，如果前一次调整尚可以社会本位为正当理由，第二次牺牲则是社会本位的滥用，因为社会本位也不意味着可以对个别权利无限制的侵害。

其实，上述精神在我国《破产法》中也有所体现，如第87条关于法院强制批准重整计划草案时对普通债权和担保债权分别作了规定：普通债权根据重整计划草案，获得的清偿比例，只要不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例即可，而对担保债权则必须全额清偿，[9]否则，则不符合强制批准条件。

法院强制批准重整计划草案的限制。与转股债权人的个别谈判权和决定权相对应的是对法院强制批准权的限制。如上分析，债转股的选择权作为债权人固有的、不受重整程序限制的、可以自由行使的权利，既不应当受制于债转股会议决定，即债转股会议不能以少数服从多数的表决原则来实质上非法剥夺特定债权人债转股的选择权；即使人民法院，也不能以破产法规定的强制批准权，在社会本位和整体利益的名义下，强制批准包含有债转股内容的重整计划草案，从而以事实上强制的方式强迫全体或某一特定债权人进行不符合自身利益和意愿的债转股。我国《破产法》第87条在列明法院强制批准重整计划草案的条件时，忽略了债转股时债权人的个别同意权。这是立法不完备的表现。尽管如此，仍然可以通过上面的分析合理得出法院强制批准权权力的限制结论。而且，《商业银行法》[10]、国务院有关债转股文件等相关规定都包含了债转股的自愿原则，应当在破产重整程序中为各方当事人和法院所遵守。

债转股中原股东权益的保护和限制。破产重整中债转股除主要涉及转股债权人利益外，也涉及到原股东的利益，因为原股东的股权也将因债转股而被稀释或让与，所以，债转股中原股东权益的保护也有在此讨论的必要和价值。根据《公司法》第43条规定，增加或者减少注册资本属法定公司重大事项，须由代表三分之二以上表决权的股东支持方能通过。[11]而《破产法》却对重整计划草案涉及出资人权益调整事项在出资人组的表决规则没有规定。[12]

笔者认为，应遵循《公司法》关于“代表三分之二以上表决权”的规定，因为如前述重整中的债转股具有双重法律性质，同时适用《公司法》和《破产法》，在《破产法》有规定时，适用作为调整企业重整特别法的《破产法》，但《破产法》没有规定的，则适用《公司法》。另外，在重整程序中出资人组的表决结果和权利也应受到法院强制批准权的约束。

债转股的适格实施机构

商业银行债转股的实施，从理论上来说可以自己直接进行债转股，也可以委托或通过其他适格机构实施债转股。但根据我国《商业银行法》的相關规定，除特别情况外，我国的商业银行不能向作为一般债转股对象的企业投资，因此，商业银行自身直接参与债转股存在法律上无法克服障碍，必须委托或通过其他适格机构实施，也就是先向实施机构完成债权转让，再由实施机构与目标企业完成债转股。根据国务院《债转股意见》，除金融资产管理公司、保险资产管理机构、国有资本投资运营公司外，银行现有符合条件的所属机构也可以实施债转股。此外，商业银行也可以新设立债转股实施机构，建设银行“建信金融资产投资有限公司”已经成立并运行，债转股适格实施机构问题基本得到了解决。

本文所探讨的债转股是重整程序中的债转股，从法理上说具有《破产法》与《公司法》的双重属性，因此，必须符合和遵守上述双重法律规定和要求。从现行法律规定及法理精神上分析，债转股以债权出资符合《公司法》关于出资形式的要求，同时也符合资本维持原则，因此不存在《公司法》上的障碍。在破产法上，应特别注意，就是否实施债转股的问题，债权人具有个别谈判权和决定权，不受重整程序中少数服从多数原则的限制，也不受法院强制批准权的制约，在债权人不同意债转股的情况下，唯一的路径是对非转股债权人的债权作出合理清偿的安排。此外，还应当特别注意的是当前债转股的政策性色彩浓厚而法律属性不足，可能为债转股埋下法律隐患。因此，在实际的操作过程中，更要始终坚持法治的精神和原则。当然，坚持的过程是必然是艰难的，但唯有如此，才是债转股良性发展的唯一途径。