刑法对环境污染犯罪的治理

2018-04-14牛天宝

江西警察学院学报 2018年2期

牛天宝

（中南财经政法大学，湖北武汉 430073）

随着经济社会的持续发展，科学技术水平不断提高，我国经济发展取得了举世瞩目的成就，已经成为世界第二大经济体，随之而来的环境问题也不断引发了社会治理危机。关于环境污染治理问题，一般认为是行政法规管辖的范围，属于行政机关的权属范围。不过，面对层出不穷的环境污染事件，民事侵权赔偿制度、环境行政保护执法机制应对乏力，人们不自觉地将目光投向刑法，希望借刑罚之力完成环境污染犯罪的治理。

一、不断修订的刑法广泛参与社会治理

法治是现代国家治理的基本方式，是实现自由平等、公平正义的基本保障。党的十九大报告明确指出，坚持全面依法治国，全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。在建设社会主义事业的征程中，尤其晚近20年来，我国刑法积极回应社会问题，广泛参与社会治理，为刑法参与环境污染犯罪治理提供了借鉴样本。在刑法修订的过程中，立法机关以解决社会治理中出现的实际问题为导向，不断完善刑法规定，提高刑法参与社会治理的水平。

比如，为了维护社会主义市场经济秩序，及时回应经济领域的需求，保障经济秩序健康发展。随着经济的发展，经济领域犯罪不断滋长。如在1997年《刑法》修订之后，亚洲金融危机突然爆发，为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇等破坏金融秩序的行为，维护国家外汇管理秩序，全国人大常务委员会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，保障经济健康持续发展。此后，又对有关妨害公司、企业管理秩序和破坏金融管理秩序的经济犯罪以及金融、资本市场领域的犯罪作了修改补充。

关注并回应社会热点问题，保障人民生命健康权。保护人民群众的生命健康和安全是刑法的重要任务。刑法针对一些涉及人民群众生命健康和安全的重要领域存在的突出问题,及时作出回应,加强保护。如修改食品、药品等相关的犯罪规定，进一步降低入门门槛，扩大惩罚范围。加强保护弱势群体权利，通过修改构成要件或法定刑,加大了对侵害弱势群体里的犯罪的惩处力度,以保护弱势群体的利益。另外，一段时间时期以来，醉酒驾驶案件频发，为了有效遏制犯罪态势，新增并修订危险驾驶罪的规定，及时回应社会关注。

根据腐败犯罪治理的实际问题，调整了贪污罪受贿罪的定罪量刑情节和幅度。这是因为立法机关考虑到贪污贿赂犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额难以全面反映具体个罪的社会危害性。如果数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，导致量刑不统一、不平衡。[1]

针对反恐斗争的需要，进一步严厉惩处恐怖活动犯罪。2001年，美国发生了举世震惊的9·11恐怖袭击事件,世界反恐面临严峻的形势。我国刑法立法快速作出反应,对有关恐怖活动犯罪作了修改补充,以有效防范和应对可能出现的新的恐怖犯罪。《刑法修正案（三）》对于恐怖活动犯罪的规定予了修改、完善。近年来，为了应对暴恐势力的不断抬头，《刑法修正案（九）》进一步完善了恐怖主义犯罪规定，提前介入，将与实施恐怖活动有关的一些预备行为,按照传统共犯理论的一些帮助犯行为明确规定为独立的犯罪。

在刑法参与社会治理的过程中，刑法的触角几乎触及到社会治理的各个方面，限于行文重点，本文不再一一列举。总体来讲，伴随着社会的发展，刑法不断发展、扩张，刑法的触角不断向前延伸。刑法扩张的主要原因在于：刑法的前置法律手段失灵、剧烈的社会矛盾需要刑法克制、对民众关切问题需要做出积极回应等。对于刑法广泛参与社会治理，一方面认为晚近20年来我国刑法立法的发展，是国家根据转型期社会发展变化和犯罪治理的现实需要而进行的有针对性的立法完善，其成效是提升了我国刑法的立法水平，促进了其立法目的的实现，彰显了我国刑法立法与时俱进的积极进展姿态。[2]刑法作为社会治理法律体系的一部分，应当履行自身使命，通过刑法的不断完善，及时遏制了犯罪的持续增长，回应了民众的关切，引导了新的社会风气形成。另一方面认为刑法的手伸得太长，刑法作为保障法，属于第二性的法，应该保持谦抑，停止犯罪治理早期化。[3]

对于刑法不断扩张积极参与社会治理，以应对复杂的社会变化，不管如何评价，都不能回避一个事实，社会治理法治化要求刑法在社会治理中找到自己的定位，及时回应社会诉求。事实上，刑法也在不断回应社会问题，广泛参与社会治理，为刑法参与环境污染犯罪治理提供了可资借鉴的样本。

二、刑法参与环境污染犯罪治理的正当性

诺内特和塞尔兹尼克曾将法分为 “压制型法”、“自治型法”和“回应型法”，预设出了法律的发展趋势，也描绘出了粗线条的法律进化图景。法律的最终方向应该是迈向“回应型”法，任何的法律必定是在现实的社会中运作，必然也是“社会中的法律”。如果把社会比作一个大系统，那么法律则是其中的一个子系统，由于子系统对母系统的依赖，也必定会造成法律对于社会的依附。[4]刑法作为法律子系统的一员，必然应当参与社会治理，解决社会治理难题，保障前置法律规范的实施。

（一）环境污染犯罪具有严重的社会危害性

环境犯罪具有社会危害性、隐藏变动性、科学未定性、经济及相关性、国际互动性等特征。[5]17-18陈泉生教授把环境犯罪的特征概括为社会性、价值性、间接性、复杂性、多元参与性和缓慢性。[6]与其他犯罪相比，环境污染犯罪具有更大的社会危害性。首先，由于环境污染犯罪的特殊性，一旦发生污染事故，其造成的危害后果短期内难以消除，即使长时间消除其危害后果，也需要消耗巨大的社会资源，付出的成本甚至高于其因犯罪所产生的收益。其次，环境犯罪的危害潜伏周期长，污染行为与结果发生之间具有时空隔隙性。危害环境行为所造成的危害后果不具有即时性，往往需要相当长的时间才能显现出来。如日本的水俣病从排放污水到后来的发病，其间间隔33年。最后，危害环境行为对传统法益的侵害具有间接性，不易察觉因果关系。环境危害行为首先对环境整体构成危害，然后，再经由饮水、食物、空气等环境要素作用于人类，环境犯罪对生命健康和财产权等传统法益的侵害具有间接性。

刑法主要是用于规制惩罚犯罪行为，犯罪的最大特征之在于行为的社会危害性，只有具有社会危害性才能纳入刑法的规制范围。环境污染犯罪正是因为具有严重的社会危害性，预防和控制犯罪的成本较高，仅仅是简单的民事侵权赔偿或者行政处罚制度等可能难以奏效，因此应将严重污染环境的危害行为纳入刑法规制范围。

（二）其他环境污染法律治理手段的有限性

环境保护法律规范伴随环境问题的出现而产生，在出现环境问题以后，首选的手段是行政执法手段，尤其是通过行政执法制止环境污染行为。基于此，环境保护行政法律规范不断涌现，其后，进一步完善了民事方面关于侵权赔偿制度的规定。这两种责任的实施对于保护环境起到了极大的作用，并直到今日行政手段和民事手段依然是治理环境最为主要的方法。但是，由于行政法、民法的功能有限，无法对潜在的环境违法者产生威慑作用，起对于消除环境污染的治理效果收效甚微。因此，“有必要将这些重大违反行政法规甚或违反行政处分的环境破坏行为，加以新犯罪化，透过刑事立法手段加以制裁”。［5］15具体而言，在实践中，其他环境污染法律治理手段的弊端主要体现在违法成本偏低，难以达到防控犯罪的效果，要求刑法提早介入对污染环境行为的治理。

民事侵权制度难以防止环境污染犯罪。虽然我国《侵权责任法》第66条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。据此，对于环境侵权案件举证责任倒置，由污染者承担举证责任。但是，被侵权人需要举示自己遭受到了环境污染的侵害，但是环境污染造成的危害具有较长的潜伏周期，且环境污染是通过影响周边的环境进而影响到被侵权人，等到危害后果显现时，已经呈现出明显的滞后性，且被侵权人发现具体危害后果时，污染者可能已经不复存在，民事维权效果不明显。此外，环境公益诉讼发展进程缓慢，也未能在防治污染犯罪进程中起到明显效果。

行政执法防治环境污染犯罪效果不理想。在某一行为被纳入刑法规制之前，一般会选择民事侵权赔偿制度和行政处罚制度予以规制，如果获得了有效控制，则不再纳入刑法的控制范围。环境污染治理中，侵权赔偿制度未能明显奏效，行政执层面也存在不足。自1979年《中华人民共和国环境保护法 (试行)》颁布至今，关于环保相关法律体系的构建已近30年，但是我国环保行政执法相关的法律体系依然存在缺陷，部分条文过于原则，法律责任的规定过于笼统，导致环境行政执法具体操作起来难以落实。对环境违法的惩罚力度不足，相对于治理污染的成本从政处罚的金额明显偏低，且大多未能规定治理环境污染的责任。第二，环境执法机构人员执法素质有待提高，人员欠缺，难以满足环境执法需求。随着经济的发展，“污染源”越来越多，但是行政执法人员却没有做到同比例增长，且部分执法人业务素质偏低，在执法过程中存在适用法律不准确，甚至是玩忽职守，完全无法胜任环境保护行政执法的需求。第三，环境行政执法作为当地政府的下属机构，为了追求经济发展存在片面执法的行为。从部分地区基层环保局公布的处罚文书来看，处罚的对象主要是农村畜禽养殖户，而对工业园区内的大型企业却几乎未见处罚案件。第四，环境保护行政执法与刑事司法衔接不顺畅，影响了环境执法效果。在实践中，有案不移、以罚代刑现象普遍存在，“两法”衔接机制未能有效运行。比如：环境行政执法机关移送案件存在客观难题，行政处罚和刑事诉讼对证据的要求不同，环保执法部门收集的证据在刑事诉讼中无法实现有效转化，而公安机关介入时证据可能已经灭失。

环境犯罪的道德谴责性不强。按照加罗法洛的观点，自然犯具有强烈的道德谴责性，法定犯的道德谴责性较弱。环境犯罪属于法定犯。环境污染行为潜伏周期较长，普通民众短时间内难以发现其危害后果，受限于科学文化知识甚至认为是有益的行为。因此，人们对环境污染行为的容忍程度较高，因此对环境污染行为的道德谴责性不强，这也在客观上放纵了环境污染行为，对环境污染犯罪中的治理增加了难度。

（三）刑法使命要求刑法参与环境污染治理

“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的,是增长社会幸福的总和,然而所有惩罚都是损害,所有惩罚本身都是恶”。[7]刑罚本身是限制、剥夺自由甚至是生命的巨大痛苦，其自身并不是一种理想的治理模式，但确却是维护秩序不得已的治理手段。刑法“以恶制恶”是一个不争的事实。对此,我们必须保持对于刑法的扩张甚至是可能的滥用保持警惕。 “唯一能证明强制是一种正当的方法就在于表明,强制是为了防止更大的罪恶所必须的。”[8]

刑法的使命之一就是用刑罚同具有严重社会危害性的危害行为作斗争，随着工业经济的快速发展，过去采取的结果犯模式已无法适应打击环境犯罪的客观现实需求，缺陷与弊端在司法实践中日益显露。不容忽视的是，相对于向他人水杯、水缸、蓄水池、自来水水管投毒，直接导致不特定或者多数人人身伤亡或财产损失、危害公共安全而言，人类对于环境的污染与破坏，具有渐进性、长期性、复杂性、隐蔽性、潜伏性、累积性等特点。[9]相当大一部分的环境污染行为引起的危害结果并不是短期就能够预见到的，如果刑法不能及时“以恶制恶”，将会纵容更大的恶，从而造成大量环境污染行为限于无法得到及时有效治理的尴尬局面，这不仅会对生态环境造成严重危害，同时也与刑法使命的初衷相背离。因此，刑法对于严重危害的污染环境行为应及时规制，将打击环境污染犯罪作为自身的使命之一。

三、刑法参与环境污染犯罪治理的有限性

惩罚犯罪的使命与环境污染犯罪行为的巨大危害性要求刑法提前介入对环境污染犯罪，这也证成了刑法参与环境污染犯罪治理的正当性。然而，刑法自身的特殊性，也决定了刑法在参与环境污染犯罪中的有限性，我们不能完全倚靠刑法治理环境污染犯罪。

（一）刑法保障法地位重申刑法的后置地位

刑法作为其他部门法的保障法，是第二性的法律规范，与其他部门法的适用具有前后的关系。刑法是“以恶制恶”，是一种迫不得已的恶，因此与其他法律规范相相比，刑法的中心地位在于保障其他前置法律的有效实施，属于强有力的“后卫部队”，而不是“冲锋陷阵的急先锋”。因此，在社会治理的过程中，应优先考虑民事、行政等法律规制措施，如果前置法律手段失效、被践踏或存在被践踏的危险，刑法作为法定之“恶”才能出场，保障前置法律措施的有效实施。因此，刑法不应积极、主动介入环境污染行为的法律治理，只有在前置法律无力应对时，才能采取刑罚手段维护前置法律的权威，保障环境污染犯罪的有效治理。刑法保障法在本质上提倡导人权保障，凸显刑法的最后手段性，这也与刑法的另一使命——保障人权相契合。刑法只能在迫不得已时才可以启用，刑法只是保障社会中已经被实施的行为规范的顺利实施而已，是其他部门法实施后盾的保障法，而不再是全面调控社会关系的法。”[10]

因此，在环境污染犯罪治理中，要保持适用刑罚的冲动，坚守刑法保障的性质和地位，正确选择前置治理环境污染犯罪。若我们忽视刑法的保障法地位，“仅从注重社会管控出发，将违法和不当行为都涵盖为需要刑法处罚的风险，刑法必将蜕变成为规制性的社会管理手段。那么，人类法治文明千百年的进化成果将在所谓后现代社会的顽疾中消解殆尽，从而促使践踏人权与自由的另一种更大的危险产生。”[11]

（二）刑法的谦抑性决定了刑法的后置地位

谦抑是指谦让、抑制或紧缩，这是谦抑一词的本来之意。从这一词义角度讲，刑法的谦抑思想最早可以追溯到刑法学鼻祖贝卡里亚在《论犯罪与刑法》一书“刑罚的宽和”一章指出：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。…除此之外的一切都是多余的,因而也是蛮横的。”[12]刑法谦抑性一般包含紧缩性、补充性和经济性、不完整性、最后性等内容。刑法谦抑性精神彰显了刑法只能以重要的法益为保护对象，其在整个法律体系中的分量应逐步减少，而不是增多。[13]

对于环境污染犯罪的治理，历经近30的努力，我国已经基本形成了相对完善的环境保护法律体系，在民事法律规范层面：《民法总则》、《侵权责任法》，为环境污染行为构建了侵权赔偿制度，《环境保护法》还确立了公益诉讼原则；在行政法律规范层面：基本形成了以《环境保护法》为主体、以系列污染防治法为支撑的环境保护法律体系。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。[14]因此，在环境污染犯罪治理领域应充分发挥前置法律手段的作用，尽量不要以一种法定的“恶”去制止环境污染之恶。正如张明楷教授所言，“凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”。[15]

（三）刑法自身的局限性决定了刑法适用的有限性

卢梭曾言，“刑法是作为其他一切法律的制裁力量”[16]因为其具有严厉性而被推崇，但刑罚不能万能的。基于刑法作为成文法固有的局限性、刑罚目的的片面性以及刑罚难以克服的负面效应等多重原因，刑法的局限性是一个不得不正视的问题。[17]

首先，刑法作为成文法，基于罪刑法定原则的要求，刑法不能溯及既往追究当时为明确规定为犯罪的行为。而环境污染犯罪一般是伴随着社会发展所产生的新型犯罪方式，如果没有事先规定为犯罪，刑法则难以介入环境污染犯罪的治理。而刑法的制定需要有法定主体依据法定程序制定，具有一定的滞后性，因此刑法在环境污染犯罪的治理中并非首选。其次，刑罚的主要目的在于预防犯罪，然而环境污染犯罪的主要是单位犯罪，对于单位犯罪刑法预防犯罪的目的实现较为困难。第三，刑罚本身就是一种“恶”，对于犯罪人而言，刑罚是罪有应得，那么刑罚的附随效果则是“不能承受之重”，犯罪人一旦被打上罪犯的烙印，再次回归社会难度极大。第四，刑罚适用成本较高，且具有较大的负面效应。环境污染犯罪的特殊性在于已经造成或者有造成环境污染的危险性，与惩治污染者相比，补救环境污染者所造成的伤害更为迫切。而实践中，盲目追究污染者的刑事责任，而忽视环境的恢复，将导致“案件办了、企业垮了”尴尬局面。曹建明在2016年11月5日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上向全国人民代表大会常务委员会作《最高人民检察院关于加强侦查监督、维护司法公正情况的报告》时指出“慎重逮捕涉嫌犯罪的企业管理者、关键岗位人员和科技人员，确需逮捕的，提前与涉案企业或主管部门沟通，帮助做好生产经营、科技攻关等衔接工作”，这也间接彰显了刑法在参与犯罪治理中所带来的负面作用需要慎重处理，妥善解决。

由于刑法的保障法属性和应保持谦抑的理念，加之刑法自身的局限性及其负面效应，决定了刑法在参与环境污染犯罪治理中的有限性与后置性。刑法作为第二性的法律规范，主要是调解已经被破坏的法律关系，刑法善于惩罚而不善于重构，但是环境污染犯罪更需要的是重构与恢复被破坏的环境。在面临环境污染治理中，刑法应当发挥应有的作用，但更多的是事后的惩处，而非过早的提前介入。只有在不发挥刑罚难以取得治理成效的时候，才能有效发挥刑罚的作用。

四、刑法对环境污染犯罪的治理

社会治理是一个多元、互动且调和的行动过程。具有谦抑品质的刑法作为一种社会统治手段在预防和惩治犯罪方面应作为“最后防线”而发挥作用。[18]在面对纷繁复杂的环境污染犯罪时，既要承认刑法的使命与担当，也要清醒的认识到刑法在参与环境污染犯罪治理中的局限性。刑法在参与环境污染犯罪中，需要做到及时科学立法，应对环境污染中出现的新问题、新情况，做到对环境污染犯罪的惩处又发可依。但是，在刑法适用之前，一定要妥善处理好刑法与前置法律规范的关系，原则上应以前置法律的实施无效为前提。除此之外，刑法作为保障法，既要通过惩罚污染者保障前置法律的有效实施，也要惩罚行政执法的渎职者，真正做到刑法的运行以前置规范充分实施但无效为前提。

（一）科学立法：坚持与时俱进，积极应对环境污染新问题

随着经济的发展，科学技术水平不断提高，环境污染犯罪的变异速度加快，环境污染犯罪的危害性不断扩大，为了有效防治环境污染犯罪出现刑法空白，刑法立法必须对社会发展的现实与环境污染的现状予以关切并给予及时回应。

刑法需要与时俱进，根据实际情况不断充实刑法参与环境污染犯罪治理的能力，在惩处严重污染社会的行为时做到有法可依。虽然有学者认为，综观历次刑法修正案新增的数十个罪名，无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，因此，我国应该停止以犯罪化为内容的刑事立法。[19]但是，刑法的有谦抑性并不意味着刑法就要停滞不前，也不能认为扩张现行刑法典就违背了谦抑性的要求。恰恰相反，刑法谦抑性并“不意味着只要不动用刑罚就是好的”，[20]其并不反对与社会发展相匹配的、必要的犯罪化。从转型时期社会发展的现实来看，在未来相当长时期内，立法者削减现有罪名的非犯罪化任务并不紧迫，相反要进行相当规模的犯罪化，保持刑法立法的活跃姿态。[21]党的十九报告指出，“必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，坚持节约资源和保护环境的基本国策，像对待生命一样对待生态环境，统筹山水林田湖草系统治理，实行最严格的生态环境保护制度”，建设生态文明，是关系人民福祉、民族未来的长远大计，也是构建人与自然的和谐、实现可持续发展的科学发展观的必然要求。面对日益严重的资源与环境问题，刑法立法应进一步贯彻中央精神，根据实践需要，及时修改、补充环境污染犯罪的规定。比如，近年来，我国部分地方以牺牲环境为代价，盲目追求地方经济利益。立法上对此予以高度关注，《刑法修正案（二）》的唯一内容为修改非法占用农用地罪，《刑法修正案（八）》第46条降低污染环境罪的入罪标准，就充分展示了立法者在这方面的良苦用心。[22]

提高立法技术科学性，提高刑法规定的明确性，为惩治环境污染犯罪提供明确的刑法依据。环境是人类生存的基本条件，如果环境遭到破坏，人类也就失去了存在的客观条件，因此，对于涉及人类生存的犯罪应当科学有效规定，及时惩处危害人类生存的危害行为。然而，对于环境污染犯罪，我们刑法只笼统地规定了污染环境罪，虽然经过修改，扩大了打击面，但是还有待进一步细化和明确，以防止适用过程中出现新的问题。比如，德国在环境污染犯罪中，针对水域、土壤、大气、噪声等领域的污染分别设置了独立的罪名，并且对污染环境的行为类型也进行了详尽描述，从而全面保护环境法益。邻国日本刑法典从第142条起，针对饮用水安全保护，用6个条文专门规定了与饮用水安全相关的数个罪名，其中有污染净水罪、污染水道罪、污染净水等致死伤罪、将毒物混入水道致死罪和将毒物等混入净水罪、将毒物等混入水道、损坏和堵塞水道罪等，德日的立法模式对进一步提高我国环境保护刑法规定的科学性和明确性均具有借鉴意义。[22]此外，还有可以进一步优化刑罚结构。

刑法参与环境污染治理，既不是介入的范围越窄越好，更不是介入的范围越宽越好。刑法在涉环境污染犯罪立法中，应从实际出发,充分考虑保护环境的必要性，从有利于经济发展,缓和社会矛盾的角度出发,对能够通过其他方式解决的问题,尽量不作为犯罪。易言之，刑法除对少数严重污染环境的特定行为予以积极规定外,对经济社会的其他行为干预应当保持谨慎，即使需要予以干预，也应当是有限度的。应当把刑法作为运用法律调整社会关系时最后一个选项。[23]

（二）严格执法：准确适用刑法，穷尽环境污染治理前置手段

环境污染犯罪的产生有特定的原因，环境犯罪的治理也不是靠刑法冲锋就能一朝一夕完成的。刑罚作为一种严重的“恶”，我们尽量用非刑罚手段消解环境污染犯罪的犯罪动因，在刑法介入之前就让贪利的污染者做到无利可图。也就是说，我们既要通过立法达到惩治犯罪的目的,又要分析犯罪产生的原因和条件,从根本上采取措施以实现刑法预防犯罪的目标。在目前的环境污染治理法律体系中，只有民事侵权赔偿制度、行政执法处罚制度不能奏效的时候，才能适用刑法介入环境污染治理。在适用刑法之前，我们要确保已经穷尽前置法律手段，要防止片面地夸大刑法作用,动辄就主张动用刑罚的治理环境污染犯罪。

进一步完善环境污染侵权公益诉讼制度。我国环境公益诉讼制度已经取得了初步效果，作为保护环境、威慑环境污染和破坏的有力武器，一定程度上满足了公众保护环境的迫切需求。但是，在我国现行法律制度体系下，针对环境污染公益诉讼存在的问题，还需要进一步完善。比如，环境公益诉讼的受害人具有不特定性，要求由法定机关和特定社会组织提起诉讼，应当明确在诉讼中的主体资格，以及诉讼所得收益如何分配；环境污染潜伏周期长，损害通常具有渐进性、累积性，一旦造成严重危害，可能难以逆转，因此应提前干预、防患于未然；环境污染侵权诉讼举证困难，在完善举证责任转移制度的基础上，应建立公益组织或监察机关等支持诉讼制度；针对环境污染公益诉讼中，事实和损害结果认定的高难度性，应强化环境审判的专门化和队伍的职业化；由于环境修复在环境公共利益救济中的不可或缺性，在赔偿损失的同时，应当责令污染者修复环境或履行替代性修复措施。[24]

提高环境保护行政执法水平，有效查处环境污染违法行为。环境污染行为的有效治理，有赖于行政机关严格按照法律规定做好事先预防和事后追责。环境行政执法是环境污染治理的重要环节，是刑法介入之前的最后一道屏障，也是实现事先预防和事后追责的最主要途径。因此，除了提高环保行政执法水平外，还要进一步完善环境保护行政管理和监督机制，明确环保执法机关的权力与责任。第一，提高对环境保护行政执法机关的内部监督。从加大对环境行政执法的监督力度,理顺监督主体与被监督主体之间的关系，建立富有成效的监督机制，规范环保行政机关执法行为，提高环保执法水平。第二，加强对环保执行机关的外部监督。建立有效的社会监督机制，健全公众参与制度,完善环境行政公开制度。督促环境保护行政执法机关有效查处环境污染违法行为，有效防控环境污染行为进一步发展、恶化，提高污染主体的违法成本。

刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的迫不得已的范围内才应该适用刑罚。[25]在环境污染犯罪治理中，刑法参与环境污染犯罪的治理，也就用“迫不得已”的刑罚之恶，惩处环境污染犯罪，实现预防犯罪，保护环境的目的。因此，在适用刑罚这种“迫不得已”的恶之前，一定要穷尽作为前置手段的民事和行政法律手段，在前置程序中增加环境污染违法的成本，减少进一步发展为环境污染犯罪的可能性。如果已经穷尽前置法律程序，污染者依然选择“作恶”，那么也就增强了刑法适用的正当性。

（三）依法定罪：保障污染治理，惩处环境污染关联犯罪

“通过理性限制刑事立法权、科学评估刑罚制裁的必要性来保障人权自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地惩治和预防某种行为时才可以启动刑罚权。”[26]诚然，刑罚应当保持克制，但是刑罚绝不意味着软弱、退让。因此，作为保障法的刑法，在环境污染犯罪治理中也要有所担当，发挥刑罚的威慑作用，依法惩处环境污染犯罪，保障行政机关的执法活动正常进行，强化行政执法监管，保障前置法律程序的运行。

保障刑法自身的实施。发挥刑罚的威慑力，依法惩处污染环境罪。随着人类经济行为对自然界恣意侵夺的日益加剧以及灾难性后果的频繁发生，侵害生态环境的行为已经严重威胁到了人类及其后代的生存安全，其道德非难性得到了人类社会的广泛认同。刑法作为环境污染犯罪治理的最后一道屏障，对惩治与预防环境犯罪承担着不可推卸的责任。[27]在穷尽民事赔偿制度、行政执法处罚，不断增加违法成本、提高处罚门槛，已经“仁至义尽”的情形下，污染主体依然实施环境污染犯罪行为，具有相当的社会危害性，也更加具有道德谴责性。面对这种严重危害社会的环境污染行为，刑法应依法惩处，充分发挥刑罚的威慑作用，实现预防犯罪，保护环境的目的。如在饮用水水源保护区处置有放射性的废物等，行政执法人员责令整改无效，应当及时移送公安机关，追究其污染环境罪的刑事责任。

保障环境保护行政机关环境执法活动。依法追究妨碍公务犯罪行为人的刑事责任。环保行政执法是环境保护治理的重要手段之一，是落实环保执法工作不可或缺的方式，相对人有义务配合环境保护执法工作，接受检查，这也是保障环保执法工作正常进行的基本前提。然而，由于环保执法机关缺乏必要的强制手段，部分相对人不配合，甚至暴力阻挠执法给环境保护执法工作造成困扰，导致行政执法手段难以落实。因此，刑法在保障自身实施的同时，也要保障环保执法机关的执法权威，对于以暴力、威胁方法阻碍环保行政执法人员依法执行职务的，应当依法追究其妨害公务罪的刑事责任。

保障行政执法人员认真履行环境保护监管职责。刑法既要保障自身的实施，也要保障行政机关依法履行行政监管职责，更要保障执法人员尽到环境保护监管职责。在实践中，在《刑法修正案（八）》修改污染环境罪之前，鲜见重大污染责任事故罪的责任追究，更不用提对于环境监管失职罪的责任追究。在污染环境罪修改之后，加大了对污染环境罪的惩罚频次，但是对于环境监管失职罪的追究却依然并不多见。刑法不只是要惩罚污染环境的行为，也要惩处环境监管失职人员的责任。检察机关应加强被环保执行执法人员的监督，只有让监管者被有效监督，才能更有效强化行政机关的监督职责，让污染者不再心存侥幸心理，消解环境污染犯罪的基础。因此，对于负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，应当依法追究其环境监管失职罪的刑事责任。

环境污染犯罪治理是一项系统的长期工程，需要法律体系的内外协调。环境污染犯罪的治理不能单凭刑罚的威慑力完成，还要依靠民事侵权赔偿、行政执法处罚等措施，增强污染者的违法成本，迫使其不愿犯罪；强化行政执法人员履行环境保护监管职责，加强对相对人的环境监管力度，有效减少污染者的犯罪机会，让其不能犯罪；对于严重危害社会的环境污染犯罪，刑法要依法定罪处罚，充分发挥刑罚的威慑作用，使其不敢犯罪。如此一来，多措并举，不断消解环境污染的犯罪基础，而不是单纯依靠刑罚的作用治理环境污染犯罪，这才应是通过刑法治理环境污染犯罪的题中之意。

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