企业重组中期间损益归属的法律规则

孙有强

（中国石油化工集团公司法律部，北京 100728）

无论是在石油石化行业景气周期的上行区还是下行区，企业重组都是调结构、转方式、促改革的重要手段。企业重组一般以资产、股权为核心，主要包括资产转让（含置换、划转）、股权转让（含划转）、增加注册资本、债转股、公司合并、公司分立、变更公司类型（含改制）等7种方式。在国有企业积极开展的扭亏脱困、瘦身健体、分离移交企业办社会职能改革攻坚战中，企业重组发挥着重要作用，期间损益的归属对资产、股权价格有实质影响。期间损益，也称过渡期损益，是指自资产、股权评估基准日至实际交割日这一期间，资产、股权价值减少或增加的部分。

1 期间损益归属的现实

1.1 现有规则

现有制度关于期间损益归属的安排，主要有3种方式：一是损益归原股东，二是损益归新股东，三是收益归新股东、亏损归原股东。

1）损益归原股东

2002年7月，财政部印发的《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》第八条规定：“自评估基准日到公司制企业设立登记日的有效期内，原企业实现利润而增加的净资产，应当上缴国有资本持有单位，或经国有资本持有单位同意，作为公司制企业国家独享资本公积管理，留待以后年度扩股时转增国有股份；对原企业经营亏损而减少的净资产，由国有资本持有单位补足，或者由公司制企业用以后年度国有股份应分得的股利补足。”

2005年1月，《财政部关于〈企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定〉有关问题的补充通知》（财企〔2005〕12号）第三条规定：“在企业集团内部，子公司实行公司制改建，由于资产损失或产权转让等原因，经核实批准实际折股的国有权益或国有产权转让作价少于原有账面价值的，母公司相应核销对子公司的股权投资，投资损失可以转入年初未分配利润，依次以结余的年初未分配利润及公益金、盈余公积金、资本公积金弥补，不足部分用以后年度实现的税后利润弥补。”

2005年12月，《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2005〕60号）规定：“国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应得的股利补足。国有控股企业实施改制，自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化，应由改制前企业的各产权持有单位协商处理。”

2）损益归新股东

2016年6月，国务院国资委、财政部联合制定的《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号）第二十三条规定：“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。”据此，期间损益应归新股东，原股东无需因期间资产（股权）价值减少而补足差额部分，新股东也无需因期间资产（股权）价值增加而退还多余部分，交易价格不因多退少补而调整。

3）收益归购买方（上市公司），亏损归出售方

中国证券监督管理委员会2010年9月15日在网上公布的《并购重组共性问题审核意见关注要点》明确要求：“上市公司拟发行股份购买资产，对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，关注拟购买资产的在过渡期间（从评估基准日至资产交割日）等相关期间的损益承担安排是否可能损害上市公司和公众股东利益，期间盈利是否归上市公司所有。如期间盈利按约定非由上市公司享有，则关注是否影响标的资产估值作价的合理性，关注交易双方是否做出了其他对等性安排（如双方约定资产出售方不享受上市公司在过渡期间的收益，并采取具体措施确保资产出售方不能享有上市公司该项收益）；上市公司拟发行股份购买资产，标的资产作价自始确定不变的，关注标的资产在过渡期间如发生亏损，资产出售方是否向上市公司以现金等合理方式补足亏损部分。”

1.2 实践做法

1）期间损益各自承担或享有

2004年7月6日，中国石化武汉凤凰股份有限公司与湖北清江水电开发有限责任公司签订《资产置换协议书》。双方约定，在资产评估基准日至资产交割日期间，所涉及资产及相关负债带来的损益，由各方自行拥有和承担。

2）期间损益归购买方

2007年3月13日，北京化二股份有限公司（化二股份）与东方石油化工有限公司（东方石化）签订《资产出售协议》，约定截至2006年9月30日（资产评估基准日）至交割日发生的一切损益（包括但不限于实际发生的亏损或可分配利润）全部由购买方东方石化承担或享有。

3）期间损益归出售方

2008年8月，四川省宜宾五粮液股份有限公司（五粮液股份）与四川省宜宾普什集团有限公司（普什集团）、四川省宜宾环球集团有限公司（环球集团）、四川省普什模具有限公司（普什模具）签订《资产购买框架协议》，五粮液股份向普什集团、环球集团、普什模具购买标的资产，评估基准日为2008年8月31日，协议生效后第10日为标的资产交割日，标的资产在评估基准日至交割日之间所产生的损益由出售方承担和享有。

4）盈利归购买方，亏损归出售方

2008年3月3日，天颐科技股份有限公司（天颐科技）临时股东大会通过的《公司非公开发行股票的议案》确认，天颐科技以非公开方式定向发行A股，三安光电股份有限公司（三安光电）以其经评估的净资产认购天颐科技发行的股票，发行股份的定价基准日为2008年2月16日。评估机构以2007年9月30日为基准日，经成本法评估、收益现值法验证后，三安光电净资产总额为500456626元。为了满足社会公众股不低于总股本25%的条件，最终发行股份数量确定为114945392股，对应购买资产的净资产总额为49771354736元，三安光电同意将超出的2743078.64元资产直接赠予天颐科技。双方约定，在评估基准日至资产交割日之间，若目标资产价值增加，则增加部分的权益由天颐科技享有；若目标资产价值减少，则减少的数额由三安光电予以补足。

5）期间较短，损益不再计算

2007年12月23日，江西赣能股份有限公司（赣能股份）与江西投资集团公司（赣投集团）签订《资产置换协议》，约定赣能股份将其下属萍乡电厂的整体资产包括全部负债置出，将赣投集团拥有的丰电二期的50%股权置入，对于上述置出、置入资产交易价格之间的差额，赣能股份将以现金补足。2008年1月9日至2008年6月18日，双方完成了本次重组所需的所有内外部审批、备案程序。根据《资产置换协议》约定，双方确认2008年6月19日为资产置换交割日，7月25日重组实施完毕。审计机构以2008年5月31日为交割审计日，出具了《审计报告》。鉴于交割审计日与交割日相距较短，赣能股份与赣投集团一致同意不再计算该期间置出资产与置入资产的损益[1]。

2 现行规则的问题与反思

2.1 评估角度的讨论

1）评估方法是否影响期间损益归属

一种观点认为评估方法影响期间损益归属。股权价值评估采用收益法的，期间损益归购买方，因为收益法通过预期收益资本化或折现来确定股权价值，在评估基准日这一时间点，采用收益法评估的股权价值具有不变性；采用成本法的，期间损益归转让方，因为成本法是在合理评估企业各项资产和负债价值的基础上确定评估对象价值，目标公司在过渡期间的资产和负债价值的变化会影响期间损益；采用市场法的，期间损益归属应由股权转让双方协商确定，因为市场法下股权价格是按照价值规律确定的，既可能高于市场价格也可能低于市场价格，期间损益属于市场价格的变化，主要受市场供求关系的影响，并不会反映到相关财务报表上，期间损益归属应由买卖双方协商确定[2]。

另一种观点认为评估方法不影响期间损益归属。在国有企业改制和企业国有产权协议转让行为中，如果期间未发生资产评估重大期后事项，则在以市场价值作为评估价值类型的情形下，无论采用哪种资产评估方法，期间损益均应归原股东或产权转让方。因为同一价值类型下不同资产评估方法是从不同的途径反映资产价值，并无本质差异；收益法评估结果对应的是产生收益的资本，而非收益折现累加本身；收益法评估市场价值是基于对评估基准日被评估企业存量资产现实运作的判断，并未考虑特定投资主体带来的特别贡献[3]。

2）交易方式是否影响期间损益归属

有观点认为，通过协议转让的，若此期间未发生重大期后事项，不同评估方法对期间损益归属没有实质影响，期间损益均应归原股东或产权转让方。但是，通过产权交易机构公开挂牌转让的，适用合同订立中的要约规则，以摘牌价和竞价价格为交易价格，买方出价（要约）意味着已考虑成交前的所有影响因素，期间损益应归买方，交易价格不受期间损益影响[3]。

2.2 法律角度的讨论

1）期间股权、资产的权利归属与风险承担

期间损益是作为合同标的物的股权、资产的价值变化，并不能脱离相应的股权、资产而独立存在。从权利变动的角度看，在股权、资产实际交付之前，转让方仍是作为合同标的物的股权、资产的所有者。在评估股基准日至交割日期间，作为股东的转让方依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，作为所有权人的转让方依法享有对资产的占有、使用、收益、处分的权利；同时，股东也承担着股权贬值的风险，所有权人也承担着资产损毁或灭失的风险。通常情况下，如果不存在影响公平交易的其他因素，双方也没有事先约定期间损益的归属，则股权、资产的期间损益归属转让方是合理的。

在相关股权、资产转让合同生效后，受让方享有要求转让方配合股东变更登记、实际交付资产的权利，这种权利属于债权，与股权、资产所有权有本质区别。即使双方约定了期间损益归属受让方，受让方也只有在转让合同生效之后，才可以主张债权。

2）关联关系对期间损益归属的影响

《公司法》第二百一十六条规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

在实践中，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员通过关联交易损害公司利益的现象屡见不鲜，相关法律、规章对此也有一定约束。《公司法》第二十一条原则性地规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百二十四条确立了上市公司关联交易中的关联关系董事回避表决制度，“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”证监会《上市公司章程指引》第七十九条和《上市公司股东大会规范意见》第三十四条规定，上市公司关联交易中的关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。证监会《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条规定：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后三年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”

虽然《公司法》规定了禁止利用关联关系损害公司利益的基本原则，但是，与证监会系列规章的规定相比，《公司法》未明确关联交易中的关联关系股东回避表决，这与《公司法》第十六条关于公司为股东担保中关联关系股东回避表决的规定相比，尤其显得不合理。

考虑到关联方对公司高级管理人员的影响，在关联方与公司的交易中，期间损益的归属应当遵循下列规则：一是应当通过董事会以上的决策程序；二是有关联关系的董事、股东应当回避表决；三是坚持有利于公司的原则，防止损害公司债权人利益和社会交易安全。

3）非关联交易中的期间损益归属

在非关联交易中，没有关联关系的影响，由交易各方自主协商确定期间损益归属问题，适用合同法等调整市场关系的通用规则即可。证监会《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条规定，上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。

3 期间损益归属规则的改进建议

3.1 期间损益归属的一般原则

在没有关联关系影响的情况下，交易各方可以自主约定期间损益的归属。没有明确约定的，期间损益应当归属转让方。当事人利用合同损害第三人利益的，适用《合同法》撤销权、代位权等相关规则。

3.2 关联交易中的期间损益归属

在关联交易中，应当立足于保护公司利益不受损害，确立如下规则：一是关联交易应当明确约定期间损益归属，若无明确约定，则按照有利于公司的原则确定期间损益归属；二是关联交易事项应当通过董事会以上的决策程序；三是有关联关系的股东、董事应当回避表决，也不得代表无关联关系股东、董事进行表决；四是关联交易事项由无关联关系股东、董事进行表决，董事会由无关联关系董事过半数通过，股份有限公司（包括上市公司）股东会由出席会议的无关联关系股东所持表决权过半数通过，有限公司股东会由无关联关系股东所持表决权过半数通过。