邮轮旅游航程变更：法律规制、立法进展及司法实践

2018-04-12孙思琪金怡雯

大连海事大学学报（社会科学版） 2018年4期

孙思琪，金怡雯

(1.上海海事大学法学院，上海 201306； 2.上海市闵行区人民法院，上海 201199)

一、问题的提出

邮轮旅游是近年来在我国快速发展的新兴旅游形式，《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》也明确提出：“推动21世纪海上丝绸之路邮轮旅游合作。”当前我国邮轮旅游实践涉及的纠纷类型主要有二，一是邮轮航程变更纠纷，二是旅客*关于与旅行社、承运人相对的旅游服务合同、海上旅客运输合同的当事人，《旅游法》《海商法》分别采用“旅游者”、“旅客”的称谓，二者实际指代的对象对于邮轮旅游并无差异。考虑到未来我国邮轮旅游民事法律制度可能将以《海商法》为主体，而且“旅客”的表述较之“旅游者”更为简洁，也更符合现代汉语的表达习惯，本文除援引法律条文外，其他均以“旅客”称之。人身损害纠纷，并且前者更为突出。

所谓航程，严格意义上是指船舶自出发港到目的港的距离，[1]852也即船舶航行的路程。[2]516但是，邮轮旅游实践中通常所称航程实际并非用以表示距离，而是更多接近邮轮航线的含义，即按照一定船舶运行组织方法联系各个港口的旅客运输路线，[1]854同时在此基础上又更为强调时刻因素，因而可以认为是“航行日程”的简称，也是运输航线与旅游行程的交错与重叠。邮轮活动的旅游属性明显高于运输功能，而且除相对短暂的岸上观光环节外，邮轮航线与旅游行程高度重合，根本原因是邮轮在具备一般船舶的运输工具功能的同时，本质上更是邮轮旅游最为主要、直观的旅游目的地。[3]186邮轮旅游路线之所以被习惯性地称为航程，可能也是受到旅游活动中“行程”一词的影响。*仅从汉语词汇的基本含义分析，“行程”一词原本与“航程”相同，更多侧重距离而非路线，是指路程或者进程，而非目前惯常表示的“旅行日程”。参见文献[2]第1465页。旅游所称行程应是“旅行日程”的简称，《旅游法》对于旅游路线通篇采用“行程”的表述，*例如，《旅游法》第58条第1款规定，“包价旅游合同应当采用书面形式，包括下列内容：……(二)旅游行程安排”。载明旅游线路安排的文件也被称为“旅游行程单”。*《旅游法》第59条规定：“旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。”而且，邮轮旅游所称航程较之航线似乎具有更为特定化的含义：邮轮公司对于预先设计并反复使用多个航次的邮轮线路一般也称为航线，但在旅客购买邮轮旅游产品之后，具体至每名旅客的场合则更多采用航程的表述，并且更为侧重作为旅游活动的日程安排。*皇家加勒比国际游轮目前使用的“登船证”(Setsail Pass)，其中设有“航程”一栏，对应的英文表述为“Itinerary”；上海市交通委员会、上海市旅游局、上海出入境边防检查总站《关于上海试点邮轮船票制度的通知》(沪交航〔2017〕1464号)所附“上海港邮轮登船凭证(样张)”则设有“航线”一栏，对应的英文表述同样为“Itinerary”。“itinerary”一词的含义正是指行程也即旅行日程。参见文献[4]。考虑到我国既有的邮轮旅游地方立法均已采用航程的表述，*《上海市邮轮旅游经营规范》第11条、第12条以及第18条各有一处提及“航程”，而第16条、第17条作为对于航程变更的专门规定，标题分别为“邮轮航程变更”、“航程变更处置”。本文予以沿用。

航程变更顾名思义是指邮轮航行日程的变更，*受到我国特有的旅行社包销邮轮船票模式的影响，旅客与邮轮公司、旅行社之间分别存在海上旅客运输合同和邮轮旅游服务合同，而且旅行社取代邮轮公司成为旅客直接面对的邮轮旅游经营者。对于仅因旅行社原因导致邮轮旅游服务合同不能履行，例如旅行社超卖船票，不属于航程变更，而以一般旅游服务合同的法律规则即可解决。《上海市旅游条例》第59条第3款以及《上海市邮轮旅游经营规范》第17条主要规定了邮轮延误、不能靠港、变更停靠港三种情形，*例如，《上海市旅游条例》第59条第3款规定：“发生邮轮延误、不能靠港、变更停靠港等情况的，邮轮公司、旅行社和邮轮码头应当及时向旅游者发布信息，告知解决方案，对旅游者进行解释、劝导。邮轮旅游纠纷应当按照有关法律规定和合同约定处理。”而于广义上还应包括航程取消。*根据《上海市邮轮旅游经营规范》第11条第2款、第12条第1项以及第18条第2款的表述，该规范规定的应是狭义的航程变更，因而与航程取消并列。基于合同法的立场，无论对于海上旅客运输合同或者邮轮旅游服务合同，航程变更的本质应是对于合同约定的违反，属于违约行为，亦即我国法律所称“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，*参见《民法通则》第111条、《合同法》第107条。可能涉及履行不能、不适当履行以及部分履行等违约行为形态。根据航程变更发生在行程前或行程中的时间不同，可能导致的法律后果分别主要表现为合同的解除或变更。*基于邮轮旅游的特殊性，邮轮开航后除短时停靠境外港口外，其余大部分时间均航行于海上，而航程变更大多是由于无法靠泊原定停靠港，导致中途返回始发港颇为不便。因此，虽然《旅游法》第68条规定了旅游行程中解除合同时旅行社的协助返回义务，但旅客对于行程中发生的航程变更基本不会选择解除合同。因此，邮轮旅游航程变更法律规制的核心便是邮轮公司、旅行社作为邮轮旅游经营者能否免除违约责任，也即造成航程变更的原因是否构成免责事由，周边事项则主要包括邮轮旅游经营者对于航程变更的告知义务以及费用退还义务。

限于目前我国邮轮旅游市场的发展水平，旅客参与邮轮旅游的主要目的之一在于岸上观光尤其是其中的购物消费环节，[5]而对邮轮旅游的休闲性关注不足。较之其他旅游运输方式，海上运输路线更易受到自然条件的影响和制约。[6]邮轮航程变更之所以成为邮轮旅游最为突出的纠纷类型之一，根本原因在于航程变更在多数情况下均会改变原有的挂靠港安排，导致无法满足旅客对于岸上观光以及消费购物的需求，从而直接影响旅客参与邮轮旅游的全部或者部分目的能否实现。反之，如果航程延误等情形并不明显影响原有的挂靠港停靠安排及其时间久暂，往往不会引起纠纷。

航程变更早先的常见后果便是旅客“霸船”，一般是指邮轮旅游航次结束后，由于航程变更等原因致使旅客认为本应享受的邮轮旅游服务未能得到满足，导致自身权益受到侵害，从而拒绝离船的过度维权行为。[7]“霸船”一度成为邮轮旅游在我国最为突出的问题。近年来随着我国邮轮旅游市场日渐成熟，旅客对于邮轮旅游活动的理解更加全面，加之部分地方立法尝试通过多种方式规制“霸船”行为，*例如，《上海市旅游条例》第59条第4条规定：“旅游者在邮轮旅游活动中或者在解决纠纷时，不得影响港口、码头的正常秩序，不得损害邮轮公司、旅行社和其他旅游者的合法权益。”《上海市邮轮旅游合同示范文本》(2015版)第5条第1款第9条则通过合同义务的形式规定：“行程中发生纠纷，甲方应按本合同第八条、第十一条约定的方式解决，不得损害乙方和其他旅游者及邮轮方的合法权益，不得以拒绝上、下邮轮(机、车、船)等行为拖延行程或者脱团，不得影响港口、码头的正常秩序，否则应当就扩大的损失承担赔偿责任。”“霸船”事件已经较为少见。但是，航程变更纠纷目前仍是司法实践中最为常见的邮轮旅游纠纷类型，根本原因是旅客对于航程变更的法律定位认识不足，单纯关注自身权益受到的所谓侵犯，但却不了解航程变更可能符合法定的免责条件，从而不愿与邮轮旅游经营者共同分担合同的正常风险。

本文基于邮轮旅游航程变更的主要原因及其法律属性，分析旅游、运输等法律的一般规定，兼及告知义务、费用退还等周边事项，同时结合专门立法以及司法实践的进展，尝试厘清邮轮旅游航程变更的法律定位。

二、邮轮旅游航程变更的原因认定

邮轮旅游发生航程变更的原因较为多元，常见的原因大致可以分为四类：一是天气原因，包括台风、大雾、雷雨等恶劣天气，也是目前导致我国邮轮旅游航程变更最为主要的原因；二是政府原因，涉及检疫限制、港口封锁、司法扣押等情形，例如“海娜号”邮轮2013年9月13日被韩国济州地方法院扣押；三是社会原因，典型如港口疫情、港口罢工；四是邮轮公司自身原因，包括船舶故障、驾驶或管理船舶的过失等情形。上述原因，尤其是后三者之间在具体个案中可能存在交叉。

航程变更的原因是否构成免责事由，直接决定了邮轮公司、旅行社作为邮轮旅游经营者能否免除相应合同的违约责任。免责事由的本质是非因债务人过错而使合同不能履行的事由。[8]我国合同法上普遍适用的法定免责事由仅有不可抗力(force majeure)，[9]347[10]383因而分析航程变更原因的法律属性，主要在于认定是否构成不可抗力。《合同法》第117条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《民法总则》第180条第2款、《民法通则》第153条也有相同规定。因此，不可抗力在我国法律下的构成应当满足四项要件，即客观情况、不能预见、不能避免、不能克服。所谓客观情况，是指独立于人的行为，并且不受当事人的意志支配的客观现象，[11]一般认为不包括第三人的个人行为，[12]1287同时，由于法条采用的措辞是“并”，因而不能预见、不能避免、不能克服三项要件必须同时满足，*也有观点认为：要求不可抗力必须同时具备不能预见、不能避免和不能克服三项要件，有时可能出现不适当的结果，宜视个案变通处理，即有时仅要求具备两项要件即可。参见文献[9]第348页。而非任意达成一项即可。*相较而言，《联合国国际货物销售合同》第79条第1款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。(A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it, or its consequences.)”该条原文采用的英文表述是“or”，因而“能考虑到”、“能避免”以及“克服”三项要件仅须满足任意一项即可。

不可抗力的构成须与具体的事故类型结合进行判断。某一事故在此情形下可能构成不可抗力，而在彼情形下却未必如此，笼统地将某种事故归为不可抗力的做法并不可取。[10]374不可抗力可以分为两类：*关于不可抗力的分类存在诸多不同观点，也有观点主张将不可抗力分为自然原因、社会原因和国家原因三类，恰可与邮轮旅游航程变更的三类外在原因对应。参见文献[12]第1289页。一是社会事件或称人的行为，[13]二是自然事件。[14]据此考察邮轮旅游航程变更的原因，同样需要结合个案的具体情形加以认定，概括式的原因类型仅能提供一般性判断的初步参考。导致航程变更的天气原因作为自然事件，一般能够达到一定强度，而且直接关乎海上航行安全，因而绝大多数均能成立不可抗力，并且也是不可抗力最为稳定的类型。政府原因和社会原因虽可归入社会事件，多数亦能构成不可抗力，但也并不尽然，尤其对于邮轮公司自身存在过错的情形。例如，“海娜号”邮轮当时之所以遭到法院扣押，原因在于大新华轮船(香港)有限公司与江苏沙钢集团旗下沙钢船务(香港)有限公司之间租船合同的租金纠纷，而大新华轮船(香港)有限公司和经营“海娜号”的海航旅业邮轮游艇管理公司均为海航集团旗下企业，并且海航集团为该次租船出具了担保函。可见导致“海娜号”遭到司法扣押的根本原因仍然在于邮轮公司自身，表明其所具备的包括法律预判和应对在内的经营风险防范能力并不充分，[15]因而不宜认定为不可抗力。检疫限制若是由于邮轮卫生措施的缺陷而引致，同样可能无法构成不可抗力。至于邮轮公司原因，由于邮轮公司自身大多存在过错，除非能够证明船舶故障等情形符合不可抗力的构成要件，否则也难以援引不可抗力主张免除或减轻责任。

以上分析主要基于邮轮公司也即海上旅客运输合同的立场。由于邮轮旅游通常同时涉及邮轮公司和旅行社两个邮轮旅游经营者，针对二者与旅客之间不同的合同关系，同一事故是否构成不可抗力也不尽相同。而且，为免不可抗力的范围不当泛化，不可抗力构成要求的“不能预见、不能避免、不能克服”应当是指客观情况对于义务履行造成的影响以及由此对于权利人造成的损害，而非客观情况本身。[12]1287基于义务人不同，客观情况对于履行义务造成的影响自然也有所区别。此种区别对于天气原因而言并不明显，而于政府原因、社会原因乃至邮轮公司原因的场合，即使邮轮公司存在过错而不能主张不可抗力，但由于船上人员罢工等情形不属于第三人的个人行为，通常亦非旅行社所能预见、避免并克服，因而仍有可能在邮轮旅游服务合同下构成不可抗力，从而允许旅行社免除或减轻责任，而由邮轮公司基于海上旅客运输合同承担航程变更的违约责任。因此，至少对于当前我国邮轮旅游实践中最为常见的航程变更原因，即台风等恶劣天气因素，基本可以认为对于邮轮旅游和旅行社均可构成不可抗力。

此外，亦应关注邮轮旅游服务合同或者邮轮船票条款中的不可抗力条款(force majeure clause)，其中通常均会列举不可抗力的事由和范围。例如，皇家加勒比国际游轮《乘客票据合同》第6条“承运人所作的取消、变更或更换”规定：“不可抗力事件也可能导致行程取消、变更或更换。‘不可抗力事件’是指无法预见、避免和克服的事件，包括但不限于天灾、游轮故障、敌视行为、封锁、劳资冲突、船上或岸上罢工、政府扣押或管制、战争、火灾、冲突、保险公司指令、逮捕、政府机关或其它主管机关限制或命令、恐怖活动、民众骚乱、天气条件(包括台风)、以及有关游轮安全问题(船长是唯一裁断者)、游轮浸水或船体、机械部件及固定部件的故障或损坏(承运人经惯常及全面的机械检查仍不可预见或避免的情况)、无法保证或未能获取包括燃料在内的供给、游轮被征用、港口拥堵及堵塞、……、其它超出承运人控制范围的情况(包括但不限于因任何前述事件导致的承运人运力配置变更)。”[16]其中列举的“游轮故障”等情形显然并不必然构成不可抗力，因而存在通过合同扩张不可抗力概念的倾向，应当结合免责条款乃至格式条款的相关规则从严掌握不可抗力条款的效力。[10]375

三、邮轮旅游航程变更的一般法律规制

由于目前我国针对邮轮旅游仅有部分地方立法存在专门规范可供参考，因而更多需要适用一般法的相关规则。邮轮旅游兼具旅游和运输的双重属性，同时受到旅游法律和运输法律的调整，航程变更可能同时构成旅游行程与运输航线的变更。此外，旅客订购邮轮旅游产品具有生活消费的性质，亦有适用消费者保护法律的空间。《合同法》对于不可抗力的规定主要分为两种情形：第一，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；*参见《合同法》第94条第1项。第二，因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，义务人可以部分或者全部免除责任。*参见《合同法》第117条。对于第二种情形，义务人同时负有通知义务和证明义务。*参见《合同法》第118条。上述规定在《旅游法》等其他立法中得以进一步细化。

(一)邮轮旅游航程变更的旅游法律规制

旅游法律的规定主要适用于旅行社的航程变更责任。由于邮轮旅游的运输路线与旅游行程高度重合，因而旅游法律对于航程变更的规制主要表现为行程变更规则的适用。旅行社不得擅自变更旅游行程安排是其履行旅游服务合同的基本原则之一。*《旅游法》第69条规定：“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第17条第1款则从反面规定了该项义务：“旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。”根据《旅游法》第58条针对旅游服务合同的内容以及第111条第3项关于包价旅游合同的规定，旅游行程安排是旅游服务合同的重要内容，也是合同的必要条款。旅行社必须按照合同约定的行程安排为旅游者提供服务，而不得擅自变更旅游行程安排，否则即有可能承担违约责任。[17]但是，旅游服务合同难免受到诸多因素的影响进而产生履行障碍，因而《旅游法》第67条规定了不可抗力等情形的处理规则，其中适用的情形并不限于不可抗力，还包括“旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”，一般认为即指学理上所称通常事变。事变作为不可抗力的上位概念，是指当事人故意或过失之外的事实，可以具体分为不可抗力和通常事变。[10]369通常事变也即情节较为轻微的事变。[18]206由于《合同法》第121条规定当事人一方因第三人原因造成违约的仍应承担违约责任，因而理论上多数主张为通常事变负责是我国合同法律的一般原则，应是违约责任在我国有所扩张的表现。但是，《旅游法》第67条作为特别规定允许通常事变与不可抗力一同作为旅行社在旅游服务合同下的免责事由，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条第1款将其一并概括为“不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因”。

根据《旅游法》第67条第1项，如果邮轮旅游发生航程变更的原因构成不可抗力或者通常事变，合同可能发生变更或者解除：第一，合同不能继续履行的，旅行社和旅客均可解除合同。第二，合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者做出说明并征得同意，可在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同，旅行社此时并不享有合同解除权。因此，旅游法律总体上允许旅行社对于恶劣天气等符合条件的航程变更，免除或者减轻合同责任。

此外，《旅游法》规定了旅行社的两项义务，对于邮轮旅游航程变更的场合同样适用。一是旅行社的告知义务。旅行社在与旅客订立邮轮旅游服务合同时，应当告知旅行社依法可以减免责任的信息，其中自然包括航程变更的情形。如果在合同履行过程中遇有此类事项，旅行社也应当告知旅客。*参见《旅游法》第62条。而且，《旅游法》第62条虽然规定承担告知义务的主体是旅行社，但有观点认为旅行社的履行辅助人也应负有告知义务，并由旅行社承担履行辅助人违反告知义务的法律责任,[18]179因而邮轮公司作为邮轮旅游服务合同的履行辅助人一定程度上也应履行航程变更的告知义务。二是旅行社的费用退还义务。合同解除时旅行社应当退还扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后的余款，合同变更时则应退还因合同变更而减少的费用，*参见《旅游法》第67条第2项。对于邮轮旅游而言最为典型的便是因取消途经港而减少的港务费用。

(二)邮轮旅游航程变更的海上运输法律规制

1.海上旅客运输的航线变更

航程本是运输事项，理应由运输法律调整。运输法律对于航程变更的规制主要针对邮轮公司也即邮轮旅游运输的承运人。但是，无论是《海商法》第五章“海上旅客运输合同”抑或历经多次修正的《海上旅客及其行李运输雅典公约》，均无关于运输路线变更的专门规定。1955年“Adler诉Dickson”一案发生后，*Adler v. Dickson (The Himalaya) [1954] 2 Lloyd’s Rep 267.海上旅客运输较为发达的国家开始推动国际立法，并于1961年、1967年分别通过了《统一海上旅客运输若干规则的国际公约》*《统一海上旅客运输若干规则的国际公约》(International Convention for the Unification of Certain Rules Relating to the Carriage of Passengers by sea, 1961)于1961年4月29日通过，1965年6月4日生效，但至今仅有12个国家参加。和《统一海上旅客行李运输若干规则的国际公约》。*《统一海上旅客行李运输若干规则的国际公约》(International Convention for the Unification of Certain Rules Relating to the Carriage of Passenger’s Luggage by Sea, 1967)于1967年5月27日通过，仅有2个国家批准，至今尚未生效。受到旅客与其行李损害责任立法割裂的影响，导致国际社会对于二者的接受程度均不理想，因而又将二者的主要内容合并另行制定了1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》。[19]据此不难发现海上旅客运输立法历来均以旅客人身损害以及行李损害为规范重点，而对运输路线的变更关注不多。

邮轮旅游运输与传统海上旅客运输面对的航行风险基本相同，故而对于海上运输事项应当适用同一制度。[20]1974年公约通过当时邮轮旅游并不常见，但邮轮旅游的海上运输环节只要符合公约第8条关于运输的定义，即可适用公约关于承运人责任及其限制，乃至2002年公约新增的强制责任保险等事项的规定。[21]但是，传统海上旅客运输仅有较为纯粹的运输属性，根本目的在于旅客的位移，尤其是抵达合同约定的特定目的地，航程变更可能直接导致合同目的不能实现，因而设置法律规范加以专门调整的空间相对有限，既有规则也未必与邮轮旅游完全合辙。例如，我国台湾地区“海商法”规定了海上旅客运输承运人在特殊状况下完成运输的义务，[22]300[23]其中第88条规定：“船舶因不可抗力不能继续航行时，运送人或船长应设法将旅客运送至目的港。”第89条规定：“旅客之目的港如发生天灾、战乱、瘟疫，或其他特殊事故致船舶不能进港卸客者，运送人或船长得依旅客之意愿，将其送至最近之港口或送返乘船港。”上述规定显然均是基于传统海上旅客运输的基本立场，仍以旅客位移的最终实现为本旨，*也有观点认为，此类规定属于行政法规之要求，而非合同权利义务，不应规定于作为私法的海事法律。参见文献[24]。并非全部适宜用作调整邮轮旅游。判断邮轮公司履行海上旅客运输合同是否得当，应当着重关注邮轮公司能否提供符合合同要求的海上旅游观光体验，旅客位移的准确程度相应退至较为次要的地位。例如，“设法将旅客运送至目的港”包括采用其他船舶甚至其他运输方式，前者可能不具备符合合同约定的船上休闲娱乐设施，后者将会直接改变海上旅游观光的基本目的，虽然仍能实现旅客位移，但明显不符合作为邮轮旅游本质的旅游属性。

此外，海上货物运输法历来均有关于绕航(deviation)的规定，船舶不进行不合理绕航也是承运人的法定义务之一。绕航作为地理概念，是指船舶在航行中驶离承运人和托运人事先约定的或者习惯的或者地理上的航线。[3]86《海商法》第49条也规定：承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。我国台湾地区学者主张绕航与变更航程(change of voyage)存在区别：绕航是船舶由始发港启航后，偏离原定航线但仍未放弃驶往原定目的港，因而可有合理与不合理之分；变更航程则是指船舶自始发港启航后，变更原定航程，且不再驶往原定目的港。[22]206据此考察邮轮旅游所称航程变更，实际对于上述绕航和变更航程的情形兼而有之。一方面由于邮轮旅游的始发港和目的港往往是同一港口，因而航程变更在法律意义上一般并不改变原定的目的港，只是变更原定航线；另一方面由于航程变更往往导致途经港的改变，实际又是放弃了原定驶往特定途经港口的初衷。绕航规则主要用于规制货物的损失或者迟延交付，因而对于旅客运输的影响并不明显。但是，虽然海上旅客运输法传统上并无关于绕航的专门规定，但邮轮旅游运输中的绕航行为如果不符合不可抗力等法定免责事由，承运人同样应当承担违约责任。

2.船长的独立决定权

海事法律同时设有另一规则，往往直接影响邮轮旅游的航程变更，即船长的独立决定权。船长的独立决定权首先来源于国际条约的规定。例如，《国际海上人命安全公约》第Ⅴ章第34条第3款规定：“船东、租船人或第Ⅸ/1条所定义的船公司，或其他任何人员均不应阻止或限制船长根据其专业判断作出或执行为安全航行和保护海洋环境所必需的任何决定。”第Ⅺ-2章第8条第1款也规定：“船长依照其专业判断而作出或执行为维护船舶安全或保安所必需的决定，应不受公司、承租人或任何他人的约束。”我国《船员条例》第24条也规定：“船长在保障水上人身与财产安全、船舶保安、防治船舶污染水域方面，具有独立决定权，并负有最终责任。船长为履行职责，可以行使下列权力：(一)决定船舶的航次计划，对不具备船舶安全航行条件的，可以拒绝开航或者续航；”《上海市邮轮旅游经营规范》第16条第2款也强调了船长在邮轮旅游运输中同样享有该项权力。基于海上安全的考量，船长负责船舶的指挥和管理，由于船长职务与责任的关系，加之船长的专业判断能力以及对于现场情况的了解程度，[25]60赋予船长独立决定权能够保障船长在维持船上秩序、处理紧急情况时得以充分行使权利。而且，随着船舶吨位的增加，以及海上航行越发复杂，船长在公法上的地位也日益增强。[26]船长虽是船舶所有人的雇员，但即使船舶所有人同时在船，船长对于变更航线、停止航行等事项仍然具有独立决定权。

船长的独立决定权首先表现为对于航次计划的决定权。船长应当根据实际情况，综合考虑船舶航行安全和防治船舶污染海洋环境，决定航次计划，包括暂停、变更、取消计划。如果船舶的适航状况、客货装载情况、船员的适任状况等船舶内部因素，以及预定航线的通航保障情况、气象、海况、航道尺度、战争、疫病等船舶外部因素，不具备船舶航行安全条件，船长有权拒绝开航或者续航。[25]61而且，船长的独立决定权本身并不构成不可抗力，原因不仅在于船长行使此项权利属于第三人的个人行为而非客观情况，而且船长依据法律规定以及自身职责行使独立决定权是天气因素等客观情况存在的必然结果，导致航程变更的根本原因仍是此类客观情况。对于船舶故障等情形，虽然船长行使独立决定权时邮轮公司作为船舶所有人无法干涉，但船舶故障本身却颇有可能是由于邮轮公司的过错导致，此时邮轮公司仍应承担违约责任，无法仅凭船长行使独立决定权而依据不可抗力主张免除或减轻责任。

(三)邮轮旅游航程变更的一般运输法律规制

《合同法》第十七章“运输合同”作为我国调整运输合同的一般法律，依据“特别法优于一般法”的法律适用规则，其中部分关于承运人义务的规定可以在专门规定缺位的情况下适用于邮轮旅游的航程变更。该章第一节为“一般规定”，同时适用于客货运输以及公路、水路、航空等各类运输方式，其中第290条一般被称为“承运人的安全运输义务”，但该条同时包含“在约定期间或者合理期间内将旅客……运输到约定地点”的要求，因而可以应对邮轮延迟抵达等情形。同时，第291条要求承运人应当按照约定的或通常的路线进行运输。值得注意的是，无论是针对运输时间还是运输路线，首先应当适用合同约定，唯有在合同缺少约定时，方能适用合理期间或者通常路线作为判断标准。由于邮轮旅游的旅游属性，合同当中对于运输时间和运输路线几乎不可能不做约定。如果承运人违反上述义务，也即运输时间和运输路线不符合合同约定，则应适用《合同法》“总则”的违约责任等相关制度。

《合同法》第十七章第二节为“客运合同”，其中第298条规定了承运人的告知义务，重点要求承运人应当及时告知有关不能正常运输的重要事由，航程变更显然属于此种情形。第299条规定了承运人按时运输的义务，如果邮轮发生迟延运输的情形，旅客固然可以依据该条主张退票，但旅客乘坐邮轮的根本目的并不在于运输，因而旅客仅因迟延运输便主张退票的可能性很小。至于第300条关于承运人擅自变更运输工具法律后果的规定，由于邮轮旅游的特殊性，不同邮轮的风格、休闲娱乐设施种类乃至服务水平均有差异，鲜少发生承运人“安排改乘其他班次”或“变更运输工具”的情形，因而适用于航程变更的空间同样较小。

综合分析以上旅游以及运输法律的一般规定，可以认为我国现行法律总体上认可符合不可抗力等法定情形的航程变更免除违约责任，但邮轮公司、旅行社作为邮轮旅游经营者同时负有告知义务以及费用退还义务。至于邮轮公司与旅行社之间关于航程变更的责任分担，则应依据双方之间订立的邮轮船票销售合同的约定。例如，邮轮船票销售合同可能约定，“协议各方均理解：邮轮方及邮轮公司并未对邮轮离港和到港时间做出保证，并且可能因恶劣天气条件、航行中的紧急事件、途经水域、港口和海峡的管制以及其他任何超出邮轮方及邮轮公司可控范围的因素或并非承运人过失，导致巡游行程中的任何环节出现迟延，或取消在部分港口的停靠。在邮轮方和邮轮公司均无须对任何乘客的索赔请求负责的基础上，邮轮方和邮轮公司将尽其合理努力，寻找替代停靠港和/或进行行程变更，使旅客和采购方能够享受到与原行程同样的利益和优势”。

四、邮轮旅游航程变更的专门立法进展

目前我国在法律层面尚无针对邮轮旅游的专门立法。交通运输部办公厅于2018年3月23日针对《中华人民共和海商法》(修订征求意见稿)开展定向征求意见，*交办法〔2018〕467号。其中第六章“海上旅客运输合同”第三节“邮轮旅游的特别规定”第173条针对航程变更做出了专门规定，但存在较为明显的缺陷。该条第2款规定：“船长决定变更航线或者停止航行的，承运人无需向旅客承担赔偿责任，但是应当负责后续处置工作。”同时第3款又规定：“因承运人过错造成船舶变更航线或者停止航行的，承运人应当以船票票价的两倍为限向旅客承担赔偿责任……”两款规定显然存在矛盾。决定航程变更的权力在于船长，承运人无权干涉。因此，无论承运人是否存在过错，航程变更均由船长通过行使独立决定权导致。简言之，船长行使独立决定权与承运人存在过错并非相互分野的对立情况，船长行使独立决定权的情形承运人仍有可能存在过错。判断承运人能否对于航程变更免除违约责任，标准在于是否存在法律认可的客观情况，也即不可抗力或通常事变，而不是船长是否行使独立决定权。

此外部分地方立法对于航程变更已有一定进展可供参考。以我国邮轮旅游产业最为发达的上海为例，《上海市旅游条例》在2014年修正时增加了第59条专门规范邮轮旅游，其中第3款规定了处理航程变更的基本原则，《上海市邮轮旅游经营规范》(下称《经营规范》)在此基础上形成了更为详尽的规则。同时，《上海市邮轮旅游合同示范文本》(2015版)(下称《示范合同》)作为目前上海邮轮旅游实践中使用最为广泛的邮轮旅游服务合同范本，也从合同权利义务的角度为航程变更的处理提供了适当参考。

(一)《上海市邮轮旅游经营规范》

《经营规范》由上海市旅游局、上海市交通委员会共同制定，自2016年4月10日起施行，其中不少条文对于邮轮旅游的航程变更均有涉及，分别围绕航程变更本身以及合同内容、告知义务等相关事项。

合同是邮轮旅游法律关系的基础和载体，《经营规范》针对邮轮旅游的三个基础合同均有不同程度的具体规定，其中涉及航程变更的调整重点主要集中于合同应当载明的内容，包括免责事由以及邮轮公司与旅行社之间的责任划分。具体而言，《经营规范》第11条“邮轮船票”规定：船票应当列明因不可抗力导致的航程变更、取消后的风险分担标准以及免责事项，*由于目前船票在我国邮轮旅游市场并无明确的形式，船票的记载事项便也无从谈起。即使是在上海于2017年12月开始邮轮船票制度试点工作以后，作为试点单位的皇家加勒比国际游轮使用的“登船证”记载的主要内容也仅包括登船时间、甲板楼层、房间号码、会员等级、逃生集合区、姓名、性别、出生日期、国籍、护照号码、护照有效期、邮轮名称、预定号码、航程以及船票类型，“重要提示”中也未涉及因不可抗力导致的航程变更、取消后的风险分担标准以及免责事项，因而严格意义上并不符合《上海市邮轮旅游经营规范》的规定。同时要求邮轮公司应当通过登轮手册、公告牌、网站告知等多种形式发布以上信息。第12条“邮轮船票销售、代理合同”规定：邮轮公司与旅行社、国际船舶代理企业应当就邮轮船票销售、代理签订书面合同，并对涉及旅游者权益的事项做出明确约定，包括因不可抗力导致的航程变更、取消后的风险分担标准。第13条“邮轮旅游合同”规定：旅行社将邮轮船票和岸上观光服务打包作为包价旅游产品向旅游者销售的，应当与旅游者签订邮轮旅游合同，合同内容应当包括变更或者解除合同的条件和期限，以及不可抗力等免责条款。

《旅游法》以及《消费者权益保护法》对于旅游经营者，尤其是旅行社的告知义务均有不同程度的规定，《经营规范》第14条在此基础上规定了“特殊告知义务”，要求邮轮公司、旅行社、国际船舶代理企业向旅游者销售邮轮船票时，以及旅行社与旅游者签订邮轮旅游合同时，应当向旅游者如实说明船长在船舶安全以及航行安全方面的处置权利，以及不可抗力及其他免责事项。同时，邮轮码头对于上述特殊告知事项应当承担协助告知义务，通过电子显示屏、广播、宣传资料等多种形式在码头区域向旅游者加强告知和宣传。

《经营规范》第16条、第17条是对航程变更的直接规制。第16条“邮轮航程变更”共分为两款。其中第1款规定了邮轮公司不得擅自变更航程的义务，要求邮轮公司应当按照合同上既定的航线行驶，并且提供承诺的相关服务。第2款规定了船长的独立决定权：“如遇不可抗力可能危及邮轮和旅游者人身安全的，邮轮船长有独立决定权，可以决定变更航线或者停止航行。邮轮公司、船员、邮轮码头、旅行社、旅游者均无权干涉，并应予配合。船长决定变更航线或者停止航行的，邮轮公司应当会同旅行社等有关单位做好后续处置工作。”

《经营规范》第17条“航程变更处置”根据航程变更的发生时间不同分别规定了处置规则。其中第1款针对邮轮旅游行程开始前发生航程变更的情形，要求邮轮公司、旅行社和邮轮码头应第一时间向旅游者告知不可抗力的具体情形、邮轮航线变更情况、解决方案等内容。第2款则针对邮轮旅游行程中的航程变更，要求邮轮公司应当以中文等语种通过广播、公告屏、舱内电视、书面通知等形式向旅游者发布信息，告知不可抗力、客观原因的具体情形、邮轮航线变更情况、解决方案等内容，安排工作人员对旅游者进行解释、劝导。同时，旅行社应当配合，并与邮轮公司一起制定和实施应急方案。

(二)《上海市邮轮旅游合同示范文本》(2015版)

《示范合同》由上海市工商行政管理局、上海市旅游局制定，《经营规范》第13条“邮轮旅游合同”第2款也明确规定：“签订邮轮旅游合同可以参照、使用上海市工商局、上海市旅游局制定的《上海市邮轮旅游合同示范文本》。”

《示范合同》第5条“双方的权利义务”第2款“乙方的权利义务”第5项规定了旅行社对于航程变更的告知义务：“当发生延误或不能靠港等情况时，乙方应当及时向甲方发布信息，告知具体解决方案。”除此之外该示范文本对于航程变更的规制主要集中于第8条“责任减免及不可抗力情形的处理”第2款，该款根据航程变更的发生时间分别设置了不同的处理规则。

针对行程前发生航程变更的情形，《示范合同》设置了两种方案：

第一种方案是变更合同，即旅客同意邮轮行程变更或取消部分停靠港口等。具体又可分为三种情形：一是启航延迟、港口停靠时间缩短、返航延迟抵达，双方可以约定旅行社退还旅游费用的比例，*目前上海邮轮旅游实践中邮轮旅游服务合同大多通过旅游电子合同平台订立。旅客经由各类途径向旅行社订购邮轮旅游产品后，旅行社将会设置、填写合同内容并上传至上海市旅游局备案，而后由上海市旅游局通知旅客登陆旅游电子合同平台签署合同。虽然合同大多是以《上海市邮轮旅游合同示范文本》(2015版)为基础，但旅行社通常会径直将退还旅游费用的比例设置为0%。由于旅客在登陆旅游电子合同平台时，仅能选择签署或者不签署合同，并无协商合同具体条款的机会，从而实际减轻了旅行社在启航延迟、港口停靠时间缩短、返航延迟抵达等情形下的合同责任。但应以不减少行程自然天数为前提，同时船方应当提供餐食和各项服务；二是无法停靠目的地港口，旅行社应当退还该港口的港务费以及未发生的岸上观光费用；三是行程自然天数减少，旅行社应在扣除已实际支付且不可退还的费用后，按照减少行程的自然天数所占计划行程的比例退还旅游费用。第二种方案是解除合同，即旅客不同意邮轮行程变更或取消部分停靠港口等上述约定，此时旅行社应当在扣除已实际支付且不可退还的费用后将余款退还旅客，余款的具体数额应在合同签订时直接列明。

至于行程中发生航程变更的情形，《示范合同》直接规定按照上述第一种方案处理，也即变更合同。可见该示范文本并不主张在行程期间解除邮轮旅游服务合同。此种处理方式不仅符合邮轮旅游的特殊性，充分考虑了行程中解除合同可能对旅客和邮轮旅游经营者造成的不便，也与当前邮轮旅游实践的主流做法基本一致。

五、邮轮旅游航程变更的司法实践

目前我国司法实践中的邮轮旅游纠纷，除个别旅客人身损害纠纷外，几乎均为航程变更纠纷，因而已经累积了一定数量的案例可供参考。此类案件目前均由地方法院管辖，归入旅游合同纠纷。导致航程变更的原因大多数是恶劣天气，其中尤以台风最为典型，同时亦有可能涉及港口疫情。受到我国邮轮船票功能缺失的影响，目前尚无旅客依据船票证明的海上旅客运输合同诉至海事法院的航程变更纠纷案例。*基于中国裁判文书网2018年4月26日的检索结果。具体而言，航程变更纠纷的争议焦点主要集中于两个方面：一是航程变更的原因是否构成不可抗力等法定免责事由；二是发生航程变更后邮轮旅游经营者的费用退还义务及其范围。

(一)不可抗力等法定免责事由的认定

关于不可抗力等法定免责事由的认定，应以“胡杰、胡宇杰等诉上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷”一案最为典型。*上海市长宁区人民法院(2015)长民一(民)初字第7689号民事判决书。该案中受到“浪卡”台风的影响，邮轮公司经与日本港口管理部门联系，无法在日本西部海域安排可供邮轮停靠的港口。综合考虑台风所处位置、走势以及可供使用港口泊位等情况，决定更改原定行程，取消原定在神户、细岛的停靠安排，缩短邮轮行程。上海市长宁区人民法院在该案判决中较为准确地阐释了台风等恶劣天气作为航程变更原因构成不可抗力的合理性：当今科学技术的发展对于台风这一自然现象尚未达到能够控制、改变甚至利用的程度，台风仍然是极具破坏力的自然灾害。为了保障海上航行安全，根据台风走向适时调整船舶航行路径，应是避免台风造成安全风险的有效方法。由于台风的不可控性和极强破坏性，风险防范应当留有余地，不容任何侥幸，因而不能事后再以台风实际路径倒推评判当时邮轮改变航线的合理性。而且，旅行社在邮轮旅游产品订购确认单上已经载明邮轮公司有权根据天气等不可抗力因素调整或改变行程，并明确船长享有最终决定权。从保障船上全体人员和财产安全的角度考量，上述条款并不因其为格式条款而归于无效。因此，法院最终仅判令旅行社退还部分旅游费用，而未支持旅客的赔偿请求。

至于港口疫情等其他情形，可供参考的是“王敏诉上海携程商务有限公司、上海携程国际旅行社有限公司、上海华程西南旅行社有限公司浦东机场营业部旅游合同纠纷”一案。*广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终15001号民事判决书。该案中韩国在2015年5月21日确认首个中东呼吸综合征病例后爆发了大规模疫情，邮轮公司因此取消了原定的釜山停靠行程。广东省广州市中级人民法院在该案二审判决中认为：航程变更是由邮轮公司作为实际服务提供者做出的，并非旅行社的行为。即使韩国的疫情并非严重到邮轮无法停靠的程度，或者存在其他团队前往旅游的事实，涉案邮轮不停靠的决定并非旅行社有权改变。法院在判决中虽未明言港口疫情或者船长行使独立决定权对于旅行社是否构成不可抗力，但最终仍然适用了《旅游法》第67条进行处理，显然是将本案航程变更的原因归入了“不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”。此外，该案二审判决也认可船长的独立决定权构成国际惯例。

(二)邮轮旅游经营者的费用退还义务

关于邮轮旅游经营者的费用退还义务，争议往往在于岸上观光的相关费用是否应当返还。“刘乙澄诉同程国际旅行社有限公司成都分公司、同程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷”一案即涉及此种争议。*成都市锦江区人民法院(2015)锦江民初字第4962号民事判决书。该案中邮轮公司受到“巴蓬”台风影响，为确保旅客和船员安全而取消了原定日本福冈的停靠。旅行社在诉讼中辩称：邮轮旅游以在邮轮上游玩体验为主，上岸观光仅为提升客户体验，属于附赠内容。但是，成都市锦江区人民法院在判决中却认为：涉案合同约定“邮轮行程内容以最终出团通知书为准”，而出团通知书载明了旅行行程，并详细列明了岸上观光的时间、城市、交通方式、行程等内容。因此，岸上观光属于整个旅游行程不可分割的部分，其与旅客在邮轮上游玩共同组成涉案合同的全部内容，因而旅行社仍需退还因航程变更而减少的费用。同时，由于导致旅游行程变更的是不可归责于双方的客观原因，双方对此均无过错，旅客主张的资金利息损失缺乏法律依据，法院未予支持。

此外，航程变更纠纷亦有可能涉及旅客的人身损害。例如，在“尤海红、尤海苗等与同程国际旅行社有限公司杭州分公司、同程国际旅行社有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷”一案中，*杭州市下城区人民法院(2016)浙0103民初8357号民事判决书。由于邮轮临近济州岛时强风高达45海里/小时，因而船方取消了原定济州岛的停靠安排，而旅客恰巧在此期间突发脑溢血，并最终导致脑死亡。旅客方面认为是由于原定航程的变更，导致旅客丧失了上岸手术治疗抢救的最佳机会，最终发生死亡事故。对此杭州市下城区人民法院在该案判决中认为：强风高达45海里/小时的情况构成不可抗力，船方基于船上全体旅客安全的考量未停靠济州岛，符合合同中关于“船长有权自行对航行范围做出修改，变更停靠港口的顺序和/或省略其中某个或某些停靠港口”的约定，因而未支持旅客方面关于邮轮未停靠济州岛存在过错的主张。

基于上述案例可以认为，我国司法实践对于邮轮旅游航程变更的态度已经基本明朗。台风等恶劣天气以及港口疫情通常均可构成不可抗力，从而免除邮轮旅游经营者的违约责任。邮轮旅游经营者同时负有告知义务*例如，在王敏案中，邮轮公司提前将航程变更的情况通知了旅客，法院即认定其履行了告知义务。以及费用退还义务。即使对于岸上观光环节，只要构成旅游行程的组成部分，邮轮旅游经营者即应退还港务费等因航程变更而减少的费用。