中国特色自由贸易港的港口立法问题探析

王淑敏，谭文雯

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

自党的十九大报告明确提出“赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港”以来，已有上海、浙江、四川、辽宁、山东等数十个自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)启动了申办程序。而真正拉开中国自由贸易港建设帷幕的是《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(以下简称《指导意见》)，为海南全岛建设自贸试验区及自由贸易港指明了新方向、新目标和新任务。基于此，何谓中国特色自由贸易港，如何进行建设等法律制度问题亟待探赜。时任国务院副总理汪洋对全球自由贸易港的内涵进行了阐释：“设在一国(地区)境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。”[1]这一定义蕴含以下内容：境内关外，进口贸易豁免关税，贸易自由和投资便利化程度最高。由此及彼，可以得出中国特色自由贸易港的定位。首先，其符合汪总理描述的一般自由贸易港的特征；其次，更为重要的是，其源于中国自贸试验区的先行先试实践，是自贸试验区的升级版。至于中国特色自由贸易港的外延，顾名思义，自由贸易港首先定位于港口，以港口为核心，再辐射至港区乃至城市，其与港口的联系较之其他特殊经济功能区更为密切。其次是彰显贸易、投资和金融等全方位开放的功能。

在法律制度中，立法是建设中国自由贸易港的基石；执法是国家行政机关依法行使行政管理职权，旨在建设中国自由贸易港的法律实施活动；而多元化纠纷解决机制则属于事后法律救济，从程序上保障实体权利的实现。既然立法先行，加强和完善港口立法就成为建设中国自由贸易港的首要任务。本文借鉴国外成熟自由贸易港的立法经验，吸收国内自贸试验区的立法成果，为探索中国特色自由贸易港的港口立法模式提供思路，进而做出符合中国实际的立法选择。

一、中国特色自由贸易港港口立法的必要性和经验借鉴

中国特色自由贸易港港口立法的必要性在于推进中国自由贸易港的法治进程。域外自由贸易港的港口立法经验，以及中国已有自贸试验区建设“1+3+7”新格局的立法成果，为中国特色自由贸易港的港口立法提供了有益借鉴。

(一)推进中国自由贸易港的立法进程

在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，涉及自贸试验区先行先试的事项，现行法律、行政法规均有明确的规定，任何实质性的制度创新均需要突破现行法律、行政法规的相关规定。[2]由此可见，源自自贸试验区的自由贸易港各项制度的创新必须经得起合法性拷问，迫切需要国家立法和地方立法的支撑和引导。随着“探索建立中国自由贸易港”上升为国家战略，进一步深化实施“一线放开、二线安全高效管住、区内自由、管出不管进”的监管措施，成为关注的焦点。为获得先行先试的成功，对现有的法律进行梳理和甄别是面临的首要任务，然后开展填补空白和修订法律的工作。立法是自由贸易港法治保障的重要前提，但立法本身亦应具备合法性。首先，需要合法的立法依据，不论是全国人大常委会的授权决定，抑或是其他相关法律和行政法规，有关自由贸易港的制度需要明确的上位法授权和规范。其次，需要合法的立法主体，省市两级人大、政府均享有法规和规章的制定权，应当遵循“人大能够立法的政府尽量不优先立法”的原则。在缺乏国家统一立法的情况下，当前地方性自贸试验区条例或管理办法仍然是中国自贸试验区具体事务管理的“地方性基本法”，亦是中国自由贸易港港口立法的重要基石。

(二)域外自由港港口立法经验借鉴

不同国家或地区对自由贸易港相关概念的选用各有其偏好，例如“自由港”、“对外贸易区”、“自由区”等。通过比较美国、新加坡和韩国的立法模式，可以获悉其中包蕴的自由贸易港的相关内容，为中国特色自由贸易港的港口立法提供一些有价值的借鉴。

1．美国对外贸易区的法律

美国对外贸易区建立在包括法律、行政法规、州与地方法律法规、判例法及加入的海关国际条约等在内的完备的立法体系基础之上。1934年美国颁布《1934年对外贸易区法》，作为其对外贸易区的基本法，以此为基础，在《联邦政府法规汇编》中规定了更为详细的实施细则，从而形成了一个相对完备的国家立法体系，为对外贸易区的稳定发展打下了坚实的基础。[3]此外，对外贸易区所在州的地方性法规、判例法则组成了非国家层面的对外贸易区法律制度，重点对美国对外贸易区的日常管理工作进行规定，并遵循优先适用上位法规定的原则处理同上位法的冲突。[4]

《1934年对外贸易区法》作为美国对外贸易区的基本法，诸如港口管理等具体规定并未被囊括其中，而是按照联邦立法和州立法二级体制，由联邦和各州议会制定一系列有关港口管理的法律制度，例如《1922年河流与港口法》《1974年深水港口法》等联邦制定的法令，以及加利福尼亚州《1920年滩涂法》《1970年岸线法》等各州议会各自制定的港口法律。[5]

2．新加坡自由贸易区的法律

新加坡承继了相对完整的英美法体系，并在其基础之上进行立法创新，最终形成了以宪法、国会法令与附属法规、司法判例及法律惯例为主要内容的完整的立法框架。1965年新加坡政府制定出台《自由贸易区法》，作为“总法”引领本国自由贸易区建设发展。为保证《自由贸易区法》的实施，1969年新加坡政府颁布施行《自由贸易区条例》，作为《自由贸易区法》的“细化实施版”对区内市场主体日常经营行为进行管理，一套较为完整的新加坡自由贸易区国家立法体系据以成型。囿于国土面积较为有限，以及本国自由贸易区数量较少，自由贸易区所在地政府未被授权再行单独立法，而主要由区内相关行政部门依照本国现行《公司法》《海关法》《商品对外贸易法》《商船运输法》《商品及税收服务法》《环境保护法》等法律法规对市场主体进行必要的管理监督，依法追究不法经营者的相应法律责任。[6]

3．韩国的港口立法

与美国、新加坡有所不同，韩国颁行具体的港口立法来保障不同时期的自由经济区的发展，包括1970年颁行的《韩国自由出口区设置管理条例》和2002年颁行的《关于指定和运营经济自由区的法律》在内的法律制度，从宏观层面指导了韩国自由经济区的建设与发展。而包括《港口法》《港湾公社法》等在内的港口领域专门性法律法规，则从微观层面为韩国自由经济区的发展提供了具体方向的指引。其中《港湾公社法》通过法律的形式确立了以地方政府和公共企业为中心的港口协同治理模式，[7]具有较高的自由与开放程度，这对于中国自由贸易港港口管理模式来说不乏是一种有益的借鉴。

通过以上对域外立法经验的梳理，可以总结出以下几点供中国自由贸易港的港口立法借鉴：其一，国家制定了法律位阶最高的自由贸易区法。美、新、韩三国均是采取“先立法、后设区”的战略发展模式，均是遵循“依法治区”原则，由国家立法机关制定基本法，具有较为完备的国家立法支撑。其二，新加坡并无专门的自由港法，但其自由贸易区法中蕴含的港口法比重较高，美国、韩国则专门制定了港口法作为宏观立法的呼应，从微观角度对自由贸易港的法律关系予以规制。

(三)中国已有自贸试验区建设“1+3+7”新格局的经验借鉴

基于中国特色自由贸易港是自贸试验区的升级版，探讨其立法问题必然追根溯源已有的自贸试验区“1+3+7”新格局。7个自贸试验区与前两批自贸试验区共同形成了东中西协调、海陆统筹的全方位、高水平对外开放“1+3+7”新格局。“1+3”前两批自贸试验区在“改革须于法有据”的法治思维指导下，遵循了从管理办法再到条例的立法轨迹。第三批自贸试验区大多出台了各自的条例或管理办法，其中除浙江自贸试验区直接由省人大常委会制定出台了自贸试验区条例外，河南、湖北及陕西三个自贸试验区均由省政府率先制定了自贸试验区管理办法，辽宁自贸试验区大连片区亦出台了相应的片区管理办法。作为改革“试验田”的自贸试验区，其立法模式基本遵循着“全国人大常委会授权国务院暂停实施法律—国务院批准自贸试验区总体方案—地方政府立法—地方人大立法”的“四步走”路径。

2014年8月1日，《中国(上海)自由贸易试验区条例》正式施行。自贸试验区条例作为自贸试验区建设的“地方性基本法”，形成了自贸试验区法治建设的基本框架，开创了自贸试验区立法之先河，并将自贸试验区改革的可复制、可推广经验以法律条文的形式固定下来，对后来天津、广东、福建和浙江自贸试验区“地方性基本法”的制定起到示范作用。然而，在自上而下的授权地方立法成为中国自贸试验区颇具特色的立法之路时，作为自贸试验区法律体系顶层设计的国家立法，却仍然处于立法真空状态。从某种程度来说，这种倚重地方立法的自贸试验区立法模式因地制宜，彰显了各自贸试验区诸如“服务京津冀协同发展”、“加强闽台交流与合作”等地域特色，保证了各自贸试验区规划方案的可行性与有效性，更好地释放了自贸试验区改革的积极性、灵活性和创新性。但是，由于缺乏统一的上位法，各自贸试验区在地方立法基本问题的认识上并未达成统一，导致中国自贸试验区立法的统一性与权威性不足。事实上，这种分散性地方立法模式不仅同中国单一制的国家体制结构不相适应，最终亦会影响中国自贸试验区的整体法治建设水平。

二、中国建设自由贸易港的港口立法模式选择

中国建设自由贸易港的港口立法模式选择，主要围绕究竟以国家立法为主，还是以地方立法为主展开讨论。本文通过两种模式的利弊分析，找到一条最适宜中国特色自由贸易港港口立法的路径。

(一) 国家立法主导模式

主要从制定《自由贸易港法》和修改现行港口法两个层面展开论述，从而为中国特色自由贸易港的港口国家立法模式提供理论支撑。

1．制定《自由贸易港法》

商务部国际贸易经济合作研究院外贸所教授竺彩华认为：目前我国探索建立自由贸易港的当务之急就是推动全国人大及其常委会制定一部基本法律，即《自由贸易港法》，使自由贸易港从建设伊始就具备牢固的法律根基。[8]这一观点有其合理性，但如前文所述，域外立法经验鲜有专门的《自由贸易港法》，而是以《自由贸易区法》广而代之。另一方面，从中国建设自贸试验区的实践来看，至今仍未在国家层面出台相应法律法规，而主要依靠各个自贸试验区根据自身情况所量身打造的自贸试验区条例或是自贸试验区管理办法，但由于缺乏明确的上位法支撑，对建设自贸试验区的一些基本问题产生了歧义，从而导致地方法规的冲突。尽管如此，各地的自贸试验区条例或管理办法却为国家层面的统一立法积累了经验。

众所周知，法律是具有普遍性的社会规范。从效力层级上讲，由全国人大或全国人大常委会制定的法律，是针对一国范围内具有普遍管辖意义的事项，若将适用范围相对狭窄、处于制度改革创新初探阶段的事项纳入中国高层次法律位阶中，无疑将导致中国立法体系的混乱，并对中国立法的稳定性造成一定的冲击。而中国建设自由贸易港，涉及各个方面的法律关系，包括港航、税收、金融、外汇、外籍人士的引进等，是相当庞杂的体系。换言之，需要在保障国家港航、贸易、投资和金融安全的前提下，建立自由开放程度最高的区域。由此可见，在现阶段，从国家层面制定一部《自由贸易港法》来规制自由贸易港的法律关系，条件尚未成熟。

2．修改现行港口法

前面述及，从国家立法层面制定一部具有权威性和统一性的《自由贸易港法》，在中国短时间内显然是无法实现的，那么，在现有分散性的法律体系之中，修改现行港口法是否可行呢？

2017年11月4日，第十二届全国人大常委会第三十次会议通过了对《中华人民共和国港口法》(以下简称《港口法》)做出修改的决定。毋庸讳言，这部修正案远未达到社会各界的期望值——仅修改了三个条文，以至于这部法律是否适用中国特色自由贸易港亦不清晰。具体表现为以下几个方面：《港口法》的管理体制依赖于地方行政管理体制，基本逻辑是“一城一港”，[9]而以自贸试验区为基础的自由贸易港并非拘泥于市的行政区划，需要跨越城市，在省的范围内做出统筹安排。如辽宁自贸试验区设有三个片区，涉及大连和营口两个城市的港口，需要管委会统一协调和管理。至于《港口法》中的“港口建设与规划”，其内容主要针对共性的港口，而未反映出中国特色自由贸易港的特殊需求。另一方面，就未来自由贸易港的港口类型而言，《港口法》并未明确其调整范围究竟仅限定于传统意义上的海港、河港，还是包括空港，甚至内陆无水港等新型港口。事实上，未来的中国特色自由贸易港可能是集空港、海港和河港为一体的复合式港口，这些问题有待于对现行《港口法》的解释。基于2017年全国人大常委会刚刚对《港口法》做出过修改，在短时间内再次启动修改程序的可能性微乎其微，因此可以另辟蹊径，通过对该法做出解释的方法来实现有法可依的目的。

(二)地方立法主导模式

对于国家而言，在社会快速发展变革的时期，贸然制定一部全国性法律风险的确过大，并非理性的选择。在这种情况下，中国特色自由贸易港的法治建设有赖于地方立法的主导。首先，回顾自1978年改革开放以来的立法实践，地方立法一直是国家立法的经验与智慧源泉。对于诸多立法事项，通常是地方先行立法，待时机成熟再由国家总结地方立法的经验和教训，制定出台全国通行的法律。在某种程度上一些地方立法填补了国家立法的空白，走在了全国立法的前列。[10]其次，地方拥有更大的立法积极性。在未来自由贸易港建设的竞争之中，健全的法制环境是招商引资、吸引人才和先进技术的一个重要筹码，这无疑将激励自由贸易港所在地政府进行港口立法，这亦是推进自由贸易港发展的重要因素。

总而言之，以制定中国特色自由贸易港的地方立法为重心，修订各地自贸试验区条例或管理办法，将自由贸易港纳入其规制范围，成为一个可行性的选择。也就是说，自贸试验区条例或管理办法为自由贸易港立法奠定了坚实的基础。自由贸易港与自贸试验区相比，拥有的基础性要素相同，即贸易自由、封闭隔离以及境内关外，[11]但这绝非意味着两种立法同出一辙。建设自由贸易港不仅仅是自贸试验区的升华，而且更加注重创新与突破，借以实现最高标准的开放。就目前已颁行的各地自贸试验区条例或管理办法来看，其确属各地自贸试验区的“地方性基本法”，虽然取得了立法成功经验，但其并未涉及有关自由贸易港的规定，亟待修订自贸试验区条例或管理办法，增加有关自由贸易港的规定，使其成为调整中国自贸试验区的“地方性基本法”的行为规范。

三、中国建设自由贸易港的港口立法具体建议

综合前文有关国内外立法经验和建设自由贸易港的模式选择利弊分析，从适时出台《自由贸易港法》，制定《港口法实施细则》，特别是修订各地自贸试验区条例或管理办法等角度出发，拟提出以下参考性建议。

(一)适时出台《自由贸易港法》

探索建设自由贸易港涉及诸多国家事权，诸多制度创新在缺乏国家立法保障的前提下根本无法顺利实施，上位法的法律体制障碍在一定程度上亦会影响中国自由贸易港的发展进程。反观美国、新加坡、韩国等国的自由贸易区立法实践，自由贸易港无论是建立还是运营均在一个较为完善的国家立法框架下有序进行。由是观之，当前中国建设自由贸易港应当尽早制定出台国家层面的立法，以提升自由贸易港法律制度的位阶，从而为自由贸易港发展提供更加稳定可靠的法治保障。但是，目前中国自由贸易港统一立法的条件还未成熟，在立法经验不足和现实条件不允许的情况下，中国自由贸易港的港口立法必须避免受理想主义的影响，立足我国现实，先以地方立法为主，制定单行法规或条例，徐徐图之，待条件成熟，再制定一部统一、权威的《自由贸易港法》。未来的《自由贸易港法》应当明确自由贸易港的内涵、外延，明确其法律地位、管理模式、市场准入、运行规则、航运贸易和金融税收等基本规则。为此笔者建议将中国自由贸易港定义为：“设在中国自由贸易试验区内，境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是开放水平最高的特殊经济功能区。”外延涵盖国际中转、国际采购、国际配送、国际转口贸易、出口加工以及其他为国际航运、物流和制造业提供支持及配套的各类服务，特别是注重离岸贸易及离岸金融业务的发展。基于此，其法律地位定位于境内关外，即离岸法区，须满足以下要件：(1)不征税或低税率，特别是所得税和资本利得税；(2)不与他国税务当局进行任何合作事宜；(3)外汇开放，保证资金进出自由；(4)通常不签署或很少签署税收协定；(5)实施银行或商务保密法，不披露当事人的任何信息；(6)地理位置应处于交通非常便利的港口。

(二)制定《港口法实施细则》

如前所述，为了补过拾遗，建议制定一部行政法规——《港口法实施细则》，对《港口法》某些笼统的条款做出解释。首先，关于港口的管理体制解释，建议突破“一城一港”局限，体现为“一区一港”——以全自贸试验区(省)范围内的统一监管模式，赋予其协调自贸试验区的不同片区的职能。其次，解释《港口法》关于“港口建设与规划”中的“港口”，除包含一般性的港口外，还应包括自由贸易港，并满足其特殊的建设与规划需求。第三，至于《港口法》第7条中的“应当根据国民经济和社会发展的要求”*《港口法》第7条：“港口规划应当根据国民经济和社会发展的要求以及国防建设的需要编制，体现合理利用岸线资源的原则，符合城镇体系规划，并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划、水路运输发展规划和其他运输方式发展规划以及法律、行政法规规定的其他有关规划相衔接、协调。”，建议在《港口法实施细则》中予以解释：港口规划，应当推进和保障中国自由贸易港建设，依据国务院批准的中国自由贸易港总体方案进行建设与规划。最后，针对《港口法》第3条*《港口法》第3条：“本法所称港口，是指具有船舶进出、停泊、靠泊，旅客上下，货物装卸、驳运、储存等功能，具有相应的码头设施，由一定范围的水域和陆域组成的区域。”，建议在《港口法实施细则》中对港口做扩大性解释：包括空港、内陆无水港等新型港口及自由贸易港，为中国自由贸易港的新型选址提供明确的法律依据。

(三)修订各地自贸试验区条例或管理办法

首先，明确各地自由贸易港的定义及法律地位，既要体现中国特色自由贸易港的基本定义，又要体现各地自由贸易港的独特定位，例如大连自由贸易港的特殊定位在于振兴东北老工业基地和打造成为东北亚区域开放的重要对外开放门户。其次，协调自由贸易港与自贸试验区的关系。自由贸易港作为自贸试验区的升级版，建立在自贸试验区“先行先试”的基础之上，两者的最大区别在于：自由贸易港赋予进口货物免税的待遇，而自贸试验区执行的是保税政策——海关暂时不征税，视货物出口情况决定是否补征。第三，增加自由贸易港的具体条款，包括管理体制、投资开放、贸易自由、离岸金融、税收管理、综合监管、法治环境等方面的内容。

四、结 语

中国特色自由贸易港立足于港、立法先行，加强和完善港口立法是建设中国自由贸易港的当务之急。囿于目前中国自由贸易港统一立法的条件尚未成熟，建议适时出台《自由贸易港法》统一规制中国特色自由贸易港，制定《港口法实施细则》以解燃眉之急，加之及时修订自贸试验区条例或管理办法，增加有关自由贸易港的规定，借此从国家和地方两个层级为中国特色自由贸易港的建设提供强有力的港口立法保障。