中国国际商事法庭构建初探

谷 浩，林玉芳

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

中国的“一带一路”倡议已进入全面实施阶段。在司法层面，把握国际商事法庭复兴的历史潮流，中央全面深化改革领导小组于2018年1月23日审议通过《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》(以下简称《意见》)，提出在最高人民法院设立国际商事法庭。作为对该意见的贯彻落实，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(以下简称《规定》)于2018年6月25日通过并自7月1日起施行。本文在考察我国国际商事法庭的设立背景和必要性的基础上，对《规定》的主要规定进行解析，并结合域外国际商事法庭的制度经验，提出完善我国国际商事法庭运作的一些建议。

一、中国国际商事法庭的设立背景

从历史上看，各国设立国际商事法庭及其设立所选择的模式，多是根植于自身的历史传统、司法水平以及所处的时代背景。以新加坡为例，之所以在2015年设立国际商事法庭，主因是亚洲商业活动的迅速增长，亟须一个多方认可的争端解决机构以及一套行之有效的司法体系来解决由此产生的跨国商事争议。我国选择在当前设立国际商事法庭，主要基于三点考量：

第一，商事法庭已有长期的历史沉淀并具有较高的司法价值。商事法庭的历史可以追溯至中世纪，当时英国的集市法院、贸易中心城镇法院以及其作为老牌航运大国在海商事纠纷中的诸多实践，均是商事法庭的雏形。[1]但是，真正意义上的商事法庭却是在大陆法系国家首先产生，主要以法国1563年设立的巴黎商事法院及德国16世纪设立的商事法庭为代表。经过几百年的发展，商事法庭的制度体系已然成熟，这是我国设立国际商事法庭的历史基础。

第二，国际商事纠纷解决机制滞后于国际商事活动的发展。目前，国际商事纠纷有和解、调解、仲裁以及诉讼四种解决方式。和解以及调解达成的协议不具有执行力，而仲裁裁决赖以执行的基础《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)的局限性以及仲裁商业化所带来的恶性竞争，均说明传统的争端解决途径难以有效应对新形势下出现的国际商事纠纷，这是我国设立国际商事法庭的现实背景。[2]

第三，当前国际社会再度掀起了设立国际商事法庭的热潮，这一复兴现象在亚洲和欧洲尤为显著。在亚洲，迪拜于2004年即设立国际金融中心法庭，新加坡也于2015年设立国际商事法庭。在欧洲，英国于2016年设立英格兰及威尔士商事与财产法庭，而作为对英国传统国际司法中心地位的挑战，荷兰、比利时以及法国近年来也一直在加强国际商事法庭的投入，这一动向在英国公投支持脱欧后更趋明显。德国议会更于2018年4月公示了一份关于在德国全境中级以上法院引入国际商事法庭的立法草案。各国纷纷设立国际商事法庭，其根本动因在于谋得司法主动权，这也是我国设立国际商事法庭的国际背景。

二、中国设立国际商事法庭的必要性分析

顺应国际商事法庭的复兴潮，最高人民法院充分发挥本部和巡回法庭的各自优势，在深圳设立第一国际商事法庭，在西安设立第二国际商事法庭，提出了具有中国特色的海上商事纠纷与陆上商事纠纷分管解决的国际商事法庭设立模式。促使我国加入国际商事法庭复兴潮的因素是多方面的，从国际层面来看，日益激烈的国际司法竞争是我国设立国际商事法庭的根本动因，而从国内层面来看，“一带一路”发展平台对我国设立国际商事法庭提出了迫切的要求。

1.国际司法竞争的重要保障

21世纪以来，伴随着经济全球化，国家间关系日益复杂，国际商事争端的数量不断上升，其种类和性质趋于复杂化和多元化，导致国际司法竞争愈演愈烈。[3]2016年英国公投支持脱欧，其国际司法中心的地位势必有所撼动，各国均想从中分得一杯羹。我国作为海洋大国以及航运大国，在海上贸易中承担着绝大多数的外贸货物运输量，船队活动范围遍及四大洋，但是尚未进入国际司法强国的行列。[4]据统计，世界上75%的海事仲裁在伦敦进行，90%以上的造船合同选择适用英国法律，80%以上的造船合同选择在伦敦仲裁，这些均表明我国的司法竞争力远不及英国。*张文广在《“一带一路”背景下的国际海事司法中心建设》一文中提及此内容，参见文献[5]。《进一步深化中国(广东)自由贸易试验区改革开放方案》(以下简称《深改方案》)明确提出要将广东建设成国际航运枢纽以及国际贸易中心。然而，从我国当前的司法体系来看，其尚不足以支持《深改方案》的贯彻落实。为了进一步提高国际司法竞争力，保障国际航运中心以及贸易中心的建设，我国提出以构建国际海事司法中心的方式跻身航运强国行列的战略构想，其核心举措就是设立国际商事法庭。[5]

2.“一带一路”发展平台的司法保障需要

习近平总书记在2013年首次提出“一带一路”倡议，其核心内容是建立政治自信、经济融合、文化包容的利益共同体和命运共同体。“一带一路”倡议为各国的经济发展构建了一个平台，尤其是为沿线国家的经济和文化发展提供了强有力的帮助。但是，“一带一路”倡议之下的经贸往来不同于传统的商贸活动，它搭建的是一个长期的商贸平台，更加注重商事主体之间商事交往关系的维持，这就对商事纠纷解决机制的构建提出了挑战，其不仅要求商事纠纷得以公平解决，而且强调日后的商事往来能够得以继续。“一带一路”沿线国的商事争议解决机构众多，但由于各国法律体制不同，尚未形成统一有序且公正的争议解决模式，而且商事争议涉及多方主体乃至多个国家，要达到纠纷的和平解决和可持续性的商贸往来较为困难。此外，“一带一路”沿线的一些国家政治局势动荡，经济制度不完善，法律基础较为薄弱，这些均成为重构商事纠纷解决机制的壁垒。可见，在“一带一路”发展平台构建的背景下，我国基于司法保障层面的需求，提出设立多方认可的国际商事法庭以妥善解决沿线国的商事纠纷，这正是“一带一路”倡议进入务实阶段的重心所在。

三、中国国际商事法庭的运行体系

国际商事法庭的运行涉及我国法律体系及审判体制。我国最高人民法院新颁布的《规定》对我国国际商事法庭的法律地位、案件管辖范围、外国法的查明以及审判人员的组成等问题做出了说明，但是，现行规定尚有商榷之处。此外，对于我国国际商事法庭审理语言的选择、外籍律师代理制度以及上诉机制等问题，则留有法律空白。

1.国际商事法庭法律地位的界定

国际商事法庭的法律地位是指在法律层面上明确国际商事法庭应置于哪一审级。《中华人民共和国宪法》第124条和《人民法院组织法》第2条仅规定了“军事法院等专门人民法院”，未提及国际商事法庭。我国《规定》第1条规定“国际商事法庭是最高人民法院的常设审判机构”。同时，根据两办的《意见》，第一和第二国际商事法庭由最高人民法院民事审判第四庭负责协调并指导两个国际商事法庭工作。从当前的规定来看，我国并未直接明确国际商事法庭的法律地位。但是，从已设立国际商事法庭的各国的实践来看，新加坡和法国都将国际商事法庭设立在隶属于最高法院的高级法院，英国则将其设置于英格兰和威尔士高等法院王座法庭，而德国联邦议会公示的《引入国际商事审判庭的立法草案》则规定各州政府可以在中级法院设立国际商事法庭。由此可见，唯有我国将国际商事法庭设立于最高审级之内。[6]我国将国际商事法庭设立于最高人民法院，这主要是为了避免从普通法院受案范围中剥离出来的案件兜兜转转又回到其中，同时也便于我国国际商事法庭的判决在域外得到承认与执行。

2.国际商事法庭管辖范围的确定

国际裁判管辖权是国际商事法庭审理国际商事案件的重要前提。对于国际商事法庭的管辖范围，需要厘清两大问题：第一，从地域上来看，我国国际商事法庭对所有国际商事纠纷案件都具有管辖权，还是仅限于“一带一路”沿线国的商事纠纷？第二，就深圳国际商事法庭而言，其对广义的海商案件都具有管辖权，还是仅对狭义的海商案件具有管辖权？*“广义的海商关系既包括平等主体之间的横向民事关系，又包括纵向的行政关系，狭义的海商仅指前者”，参见文献[7]。

而游侠盟还有一个与其他门派都不相同的地方，那就是它的包容性。这一点在后期体现的尤其明显。按照设定，游侠盟前期是它的辉煌时期，到谢星与师华年联手抵御异族时，这种辉煌达到了顶点。这段时间内，游侠盟虽然也是相对松散的联盟，可毕竟还有一定之规，选一位盟主，也是要开个比武大会的。可顶峰之后，游侠盟衰落下来，盟规虽然不变，风气却更为放任，这个时期在我看来，才是最有趣的时候。

对于第一个问题，我国是兼采管辖的强制性和管辖的合意性。强制性主要体现在国际性和商业性这两个方面。[8]我国《规定》第3条主要从当事人双方的国籍、经常居住地、主营地、标的物所在地以及商事关系发生地等方面对案件的国际性加以界定。*《规定》第3条规定，“具有下列情形之一的商事案件，可以认定为本规定所称的国际商事案件：(一)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；(二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；(三)标的物在中华人民共和国领域外的；(四)产生、变更或者消灭商事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的”。但是，我国却未对“商业性”加以界定。在“商业性”的判断上，我国可以借鉴《联合国国际货物销售合同公约》第2条的排除性规定，反向来界定“商业性”。*《联合国国际货物销售合同公约》第2条规定，“本公约不适用于以下的销售：(a)购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用;(b)经由拍卖的销售;(c)根据法律执行令状或其它令状的销售;(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;(e)船舶、船只、气垫船或飞机的销售;(f)电力的销售”。对于第二个问题，笔者认为，就深圳国际商事法庭而言，“商业性”应限制在狭义海商案件，因为广义海商案件还包括不纯粹商业性的行政案件，而这不属于平等商事主体之间的纠纷。除强制性管辖之外，合意性管辖也是我国国际商事法庭行使管辖权的基础。目前，对于合意性的判断标准，学界尚未明确。笔者认为，在我国国际商事法庭运行的初期，合意性的界定标准要适当宽松，不论是明示还是默示方式，只要能推断出双方当事人对国际商事纠纷具有管辖的合意即可，同时应放宽对实际联系原则的适用，这样可以将国际商事争议尽可能纳入我国国际商事法庭的管辖范围。从强制性以及合意性两方面确定我国国际商事法庭的管辖范围，以国际性和商业性双重标准将我国国际商事法庭的管辖范围限于具有国际性质的商事以及狭义海商的案件，将进一步划清我国国际商事法庭与各级法院管辖的界限。

3.外国法的查明适用

国际商事法庭在审判实践中会涉及外国法的适用，而适用外国法的前提程序是外国法的查明。《规定》第8条明确了我国国际商事法庭适用外国法的查明途径，与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中的规定相比更加具体，同时不再规定“通过所列途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。但是，《规定》并未对外国法查明的范围做出规定，对当事人而言，究竟提供成文法规定即可满足要求还是要一并提供相关的司法解释、判例、法理以及学说分析，这一问题尚不明确。毋庸讳言，商事审判和民事审判在理念上存有差异，商事审判更加注重效率而兼顾公平，过于严格的查明程序有悖于效率理念。[9]笔者认为，我国国际商事法庭在外国法的查明范围上可以采用弹性做法，当事人提供的域外法的范围以成文法以及判例为主，同时当事人可对相关的法律适用做出书面说明，当然，法律适用的书面说明一旦得到确认，当事人将自行承担由此带来的任何法律后果。这种做法可以促使当事人更积极主动地参与到诉讼中，也有利于促进商事纠纷的高效解决。

4.国际商事法庭审判人员的组成

我国国际商事法庭审判人员的制度构建包括多方面，其中审判人员的组成是核心问题。对于商事法庭审判人员的组成，国际上存在三种模式，即纯职业法官、专业人士单一制以及职业法官与专业人才的混合制。专业人士单一制是法国传统商事法庭所采取的模式，其审判人员由商人组成，因为只代表着商人利益而饱受诟病。法国采用此模式是基于其商事法院最初就是依靠商人行会发展起来，我国没有这种历史背景，因此不宜采此模式。[10]混合模式主要是以职业法官主审，专业人士辅助审理，并明确司法公正性由职业法官保障而专业问题则由专业人士辅助审理，其有效地避免了上述两种模式的弊端。目前采用混合模式的主要是比利时拟设立的商事法庭。*Creation of an English-speaking International Commercial Court in Brussels：The Court will be composed of a president, a vice-president, professional judges and lay judges. These lay judges will be experts in international trade law, university professors or lawyers.参见文献[11]。纯职业法官模式是我国法院一贯遵行的，也是《规定》所选择的模式。《规定》第4条规定，“国际商事法庭法官由最高人民法院在具有丰富审判工作经验，熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务，能够同时熟练运用中文和英文作为工作语言的资深法官中选任”。笔者认为，我国国际商事法庭审判人员的组成在当前规定的基础上尚有完善空间：其一，我国可以拓宽传统的纯职业法官模式的法官选拔范围，丰富法官的任职来源，在选拔具备国际经贸、金融、海商领域审判专业知识的法官的同时，注意吸纳包括知名学者、资深执业律师在内的商事领域专门人才加入审判队伍；其二，我国可以考虑仿效新加坡国际商事法院引入国际法官加入审判队伍，新加坡国际商事法院有15名国际法官，每个案件至少有一名国际法官参与判决，这种审判方式也适应了两大法系的融合趋势。

5.国际商事法庭其他诉讼程序的确定

审理语言、外籍律师的代理机制和上诉机制，同样是我国国际商事法庭审理商事案件时会涉及的重要问题。首先，审理语言的选择是审判程序得以顺利开展的基础条件。目前，荷兰、法国和德国等都将英语作为商事法庭审理案件的主要语言。我国《民事诉讼法》第262条规定审理涉外民事案件应当使用中文进行，明显不利于吸纳商事主体到我国国际商事法庭解决国际商事纠纷。因此，对于我国国际商事法庭审理的案件，笔者建议将英语与汉语并列，作为当事人可以选择的案件审理语言。其次，外籍律师代理权是国际商事主体选择在我国解决商事争端所考虑的前提条件。《民事诉讼法》第263规定，在涉外民事案件中，外国主体在我国诉讼，需要委托律师的，必须委托我国的律师，这一规定限制了商事主体选择到我国国际商事法庭解决纠纷。可见，外籍律师代理国际商事案件的相关制度的制定也是我国国际商事法庭管辖权的重要保障。对于这个问题，我国可参照新加坡关于外籍律师的注册机制，规定外籍律师要在国内注册登记，遵守国内关于律师执业方面的规定并且只能代理与我国不具有实际联系的案件。最后，上诉机制作为商事主体权益的另一层保障机制为商事主体提供了二次诉讼的机会，也是商事主体在协议管辖时考虑的基本条件之一。比利时是少有的规定商事法庭判决不可上诉的国家之一，而新加坡则相反。我国《规定》提到了国际商事法庭的再审程序，却未提及国际商事法庭的上诉问题，可见，我国对于国际商事法庭的上诉机制问题还留有空白，尚待相关规定予以明确。

四、中国国际商事法庭的支撑体系

国际商事法庭有别于国内的一般法院，其在运行中需要很多的制度支持，主要包括国际商事专家委员会的组建、国际商事法庭判决的承认与执行、纠纷解决方式的多样化融合以及诉讼融资制度的引入四个方面。

1.国际商事专家委员会的组建

目前，专家委员会制度在我国的司法实践主要是由广州海事法院牵头成立的最高人民法院国际海事司法广州基地专家委员会。国际商事专家委员会作为一项制度创新，在《意见》和《规定》中均有所提及。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥就《意见》所做的说明也提到了国际商事专家委员会专家委员的选任问题，表示其来源广泛，包括国内外的专家学者，只要具备在国际贸易法、国际投资法等领域的深厚功底，在司法和仲裁实务界具有公认的影响力即可，而不受法系和国家的限制。但是，从当前《规定》第11～13条的规定来看，国际商事专家委员会的主要作用还是在于主持调解工作，这与预期的可以参与审判过程的讨论工作以及对于判决结果发表意见等制度效果有着较明显的差异。笔者认为，国际商事专家委员会应至少具有就国际商事交易的规则进行解释、主持调解以及为域外法律的查明提供专家咨询意见等作用。同时，对于重大审判争议，应由专家委员会出具意见书供审判人员参考。这既能保持我国司法制度发展的连贯性，又能兼顾商事案件的专业性。当然，对于如何实现国际商事专家委员会的价值，还需要最高人民法院制定相应的工作规则予以明晰。

2.国际商事法庭判决的承认与执行

国际商事纠纷当事人最为看重的就是商事判决能否得以执行，而跨国执行的基础主要是公约、双边条约或者互惠原则。我国并非《1971年国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》的缔约国，也鲜有签订涉及商事判决的承认与执行的双边条约。[12]因此，我国法院做出的判决得以在国外承认和执行的主要依据仍是互惠原则。但是，互惠原则在我国的适用存在两大阻碍：一方面，我国只在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)对互惠原则做出了原则性规定，缺乏互惠原则的具体适用标准；*《中华人民共和国民事诉讼法》第281条：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”第282条：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”另一方面，最高人民法院对“五味晃案”的复函表明，只要两国之间不存在条约关系和互惠实践,即可推定两国间不存在互惠关系。[13]可见，我国在互惠原则的适用问题上坚持事实互惠原则。倘若外国也坚持和我国一样的立场，将使国际商事法庭做出的判决陷入无法启动—拒绝—报复拒绝的无限循环之中。*王吉文在《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具》一文中提及此内容，参见文献[13]。

目前，在多边层面，鉴于《1971年国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》缔约国很少，海牙国际私法会议自1992年起开始磋商“判决项目”，试图就国际民商事诉讼的管辖权和判决的承认和执行问题制定全球性统一规则。2012年，海牙国际私法会议设立工作组开始起草《外国民商事判决承认与执行公约》，我国作为海牙国际私法会议会员国，一直积极参加本公约的制定。在双边层面，考虑到我国的司法现状，新加坡所采取的针对商事法庭判决的承认与执行问题的法院间协议和备忘录的形式具有很好的借鉴价值。目前，我国已与哈萨克斯坦签署了《中华人民共和国最高人民法院与哈萨克斯坦共和国最高法院司法交流与合作谅解备忘录》。由此可见，即使缺少关于判决承认与执行规定的公约、双边条约等，我国仍可以通过更加便捷与缓和的法院间协议以及备忘录等方式使国际商事法庭的判决在国外得以顺利执行。

3.纠纷解决方式的多样化融合

《规定》第11条明确提出我国国际商事法庭不是单一的争端解决方式，而是集调解、仲裁和诉讼为一体的“一站式”国际商事纠纷解决机制，同时，国际商事法庭支持当事人选择其认为适宜的方式解决国际商事纠纷。在调解方式上，《规定》明确了可由国际商事专家委员会主持调解工作，拓宽了调解机构的可选择范围。此外，对于调解成功的国际商事纠纷，我国国际商事法庭可制发调解书或者应当事人请求制作判决书，当事人可向我国国际商事法庭申请执行调解书。在仲裁方式上，我国规定了国际商事法庭对仲裁程序中涉及的证据、财产以及行为保全等的协助工作。同时，当事人可以国际商事仲裁机构做出的仲裁裁决为依据向我国国际商事法庭申请执行。毋庸置疑，商事争端解决机制的构建需要谋求司法协作而不可将司法主权过度扩张。[14]我国在坚持司法的核心地位的同时，不可弱化诉讼之外的其他商事纠纷解决方式，而是应构建融合调解、仲裁以及诉讼的多元化纠纷解决模式。

4.国际商事法庭与诉讼融资制度

诉讼融资制度*诉讼融资是指与诉讼当事人无关的第三方在争议发生后，以投资的方式代权利人支付诉讼费用，以换取胜诉时的部分收益，而在败诉时则分毫不得，并对权利人不享有追索权的制度。其在1998年由福瑞斯资产管理公司(Foris AG)引入，目前在德国应用较为广泛。参见文献[15]。作为一种完善诉讼费用的替代性转嫁机制，主要是通过市场力量纠正诉讼内的制度性不足。[15]目前，我国对诉讼费用的保障机制主要是法律援助制度，而且主要针对刑事案件，对于商事主体的诉讼费用转移机制目前仍属空白。我国迟迟不引入诉讼融资制度，主要是顾及可能出现诉讼爆炸和滥诉现象。[15]所谓滥诉是指无可诉性或者胜诉可能性较低的案件进入诉讼程序。事实上，诉讼融资制度不会增加滥诉反而会助力胜诉可能性高的案件进入诉讼程序。从现有的法律规范来看，诉讼融资制度在我国适用并无实质障碍。同时，考虑到国际商事法庭审理的案件标的额一般较高，经济风险也较大，存在诉讼费用的羁绊，笔者认为，我国可借国际商事法庭设立之契机将诉讼融资制度引入商事诉讼领域。在我国商事风险投资市场高速发展的背景下，司法以保障法律主体的诉权为主，诉讼融资制度的引入是其发展的必然。

五、结 语

当前，国际商事纠纷频发，国际司法竞争日趋激烈，商事审判独立化趋势愈加明显，加之“一带一路”倡议的实施，这些因素均对我国司法提出了更高的要求。在此背景下，我国设立国际商事法庭恰逢其时，它是消弭国际商事冲突、提升我国国际司法影响力、顺应商事审判独立化趋势以及服务保障“一带一路”建设的重要途径。国际商事法庭的构建涉及我国的法律体系、审判理念以及司法职能，是一个体系化的制度整合过程。我国正处于国际商事法庭运行的初级阶段，运行工作还是要着眼于夯实理论框架和强化制度框架，进一步明确国际商事法庭的运行体系。此外，我国还要注重对国际商事法庭支撑体系的完善，细化专家委员会的组建制度，保障我国国际商事法庭的判决在域外的承认与执行，推动国际商事法庭与调解、仲裁等纠纷解决方式的良性对接，积极引入诉讼融资制度，构建全方位、公正且高效的国际商事争议解决机制。