论专利侵权诉讼的失范现象及其治理*

2018-04-04朱雪忠彭祥飞

政法论丛 2018年2期

朱雪忠　彭祥飞

(同济大学上海国际知识产权学院，上海 200092)

一、失范理论视角下的专利侵权诉讼滥用

“失范”一词源自希腊文，在16世纪神学中代表不守法，尤其是指亵渎神，失范概念也被广泛用于道德和宗教领域。到19世纪，失范概念被法国社会学家涂尔干引入西方社会学研究中，[1]P82以超验性概念假设研究为主；之后以墨顿[2]和索罗尔[3]为代表的美国学者在研究中将该概念拓展，转向以经验为基础的工具性概念使用，且被塔尔科特·帕森斯称为“少数几个真正的社会学概念之一”。[4]最初对失范的讨论是抽象的、概念性的，后逐步发展为具体的、可测量性的范畴。所以失范概念在不同的历史背景及理论语境中有着不同的含义，“它涉及到了社会秩序、人类历史、法律、道德一些矛盾的概念”。[5]作为一种动态、多义、广泛的理论范畴，“失范”往往被视为一个中层概念，被应用于多种情景和各种层次的分析。[6]P25相比较于将其作为一种有关社会的总体理论，当今学者更倾向于用失范理论来解决社会环境中经常出现的具体问题。有鉴于此，将失范理论作为一种分析工具，对社会发展中的法律问题进行分析，符合失范理论的发展趋势和解决现实问题的初衷。

社会学中失范概念的内涵包括宏观和微观两个层次。宏观层次的失范属于社会规范、制度体系的稳定性与社会秩序问题，通常指社会价值与规范体系产生冲突并导致制度功能丧失，无法指导和约束社会成员的思想和行为。微观层面的失范主要指社会团体和社会成员的个体失范行为，它与“越轨”是同义词，指社会团体、个人偏离或违反现行社会规范的行为。[7]规范缺失和行为越轨构成失范范畴的核心内容。失范理论考察制度本身以及制度影响下的个体行为，为我们解决相关法律问题提供了有效的分析方法。本文认为，在专利侵权诉讼领域存在“失范”现象。个体层面的失范主要表现为诉讼当事人滥用专利侵权诉讼的行为，制度层面的失范则是指专利诉讼制度中缺少规制专利侵权诉讼滥用行为的机制，或者已有制度不能有效规制专利侵权诉讼滥用行为。宏观层面制度失范的产生，以微观层面个体失范行为的发生为基础；而制度失范的存在，又加剧个体失范行为的产生。个体层面的失范行为构成专利侵权诉讼失范现象的主要内容。因此，专利侵权诉讼失范现象具体表现为专利侵权诉讼当事人的一系列诉讼滥用行为，并且以多种形式存在于整个专利侵权诉讼过程。专利侵权诉讼失范行为主要包括：滥发专利侵权诉讼警告函；滥用专利侵权诉前禁令；基于实质上无效的“问题专利”提起专利侵权诉讼；滥用专利侵权诉讼程序拖延诉讼，如滥用管辖异议权、滥用撤诉权、滥用无效宣告中止程序等；“专利蟑螂”的滥诉行为；滥用标准必要专利进行诉讼的行为等等。简单表述，专利侵权诉讼失范，是指专利侵权诉讼领域存在当事人为了实现自身利益最大化，不当运用专利侵权诉讼损害他人合法利益与合理预期的行为，而相关法律制度对其又不能进行有效规制的现象。

专利侵权诉讼是一种包含了价值目标与制度化手段的复杂系统与过程，诉讼当事人个体目标的异化与诉讼制度规范的缺失，共同构成完整意义上的专利侵权诉讼失范过程，两者缺一不可。其中以诉讼当事人个体目标异化为表现的失范行为的发生，是整个失范现象产生的逻辑起点。因此，对于专利侵权诉讼失范现象的分析，应当着重于个体价值目标与制度化手段的互动过程，并把专利侵权诉讼当事人的个体行为作为失范分析的基本内容，以此来考察专利侵权诉讼失范现象的发生机制。表1直观地显示了专利侵权诉讼中个体价值目标与制度化手段的互动过程。

表1　个体诉讼行为类型

说明：“+”表示接受与遵从，“-”表示拒绝与改变

当专利侵权诉讼当事人按照既定规则运用专利侵权诉讼程序，并且诉讼目的与专利侵权诉讼基本价值目标一致时，其行为属于正当运用专利侵权诉讼；当专利侵权诉讼当事人诉讼目的与专利侵权诉讼基本价值目标不一致时，无论其是否按照既定规则运用专利侵权诉讼程序，都属于滥用专利侵权诉讼的行为。另外，专利侵权诉讼当事人有可能为了更好地维护自己的合法权益，对专利侵权诉讼程序进行一系列的策略性使用，[8]但是这些策略性使用必须以不损害相对方的合法权益为前提，否则仍然有可能构成对于专利侵权诉讼的滥用，[9]如为拖延时间而以明显不合理的理由提起管辖权异议。①

专利侵权诉讼中的失范行为，与合理运用法律程序、在法律制度目标约束下追求自身利益最大化的诉讼行为有明显区别：后者遵守法律的规定并受市场诚信和道德的约束，而专利侵权诉讼中的失范行为不受制度规范、市场伦理的约束。专利侵权诉讼中的失范行为，如滥用“问题专利”提起诉讼，或者在诉讼程序的合法外衣之下拖延专利侵权诉讼，将专利侵权诉讼作为一种工具破坏市场竞争、损害竞争对手合法利益，背离专利诉讼制度的价值目标。因此，有必要对专利侵权诉讼失范现象产生的原因以及其对专利制度的影响进行分析，从而找出有效治理的方法，引导市场主体遵循专利诉讼制度的价值取向，并推动专利诉讼相关制度的完善。

二、专利侵权诉讼失范现象产生的原因

墨顿认为，社会失范的根源产生自文化目标与制度化手段之间的张力结构。[10]正常化的社会系统中，这种张力结构应当维持文化目标与制度化手段的基本平衡。反映在专利诉讼制度中，一方面，国家通过法律的强制力与司法的权威性，为社会成员提供合法利用专利侵权诉讼解决专利纠纷的价值目标；另一方面，专利诉讼法律制度又为社会成员实现上述给定目标制定基本准则，即规定社会成员合法解决专利纠纷的制度化手段。但是，不同社会成员运用给定手段实现目标的能力不同，或者社会成员有可能运用给定手段实现非法目的，这就导致专利侵权诉讼制度中，初设价值目标与实现目标的合法手段之间产生分离、断裂甚至冲突。同时，由于法律滞后性等原因，专利侵权诉讼制度无法及时调节这种冲突，以个体行为偏差和制度规范缺失为表现的专利侵权诉讼失范也就产生了。专利侵权诉讼失范现象，既表现为个体层面的专利侵权诉讼滥用，又表现为相关制度层面的规范缺失与低效。因此，对于专利侵权诉讼失范产生的原因分析，应当包含个体行为和制度两个维度。

(一)专利侵权诉讼当事人的“经济人”假设和行为理性的有限性

专利侵权诉讼滥用行为产生的根源，在于当事人的“经济人”假设和行为理性的有限性。根据“经济人”假设理论，人的行为总是以最低的成本追求最高的收益。专利侵权诉讼中当事人参与市场竞争，当然属于经济学上的“经济人”。当事人参加专利侵权诉讼需要承担一定的成本。首先，诉讼费和律师费构成专利侵权诉讼双方当事人需要支付的必要成本。除此之外，双方当事人为提起诉讼或应诉，还要承担受各种复杂因素影响的组织资源的消耗。[11]而诉讼结果的不确定性增加了双方当事人参与专利侵权诉讼的成本预期。一旦通过参与专利侵权诉讼所获得的利益或者避免的损失，无法弥补诉讼成本，当事人也就丧失了起诉或者应诉的经济动力。其次，为了实现专利侵权诉讼结果的公正，专利侵权诉讼程序如权利确认、抗辩等需要耗费一定的时间。原告可能基于“问题专利”[12]并以恶意之目的提起专利侵权诉讼，或者以明显不合理的理由提起诉讼程序拖延诉讼进程。此时相对方可能以不利的条件，寻求与滥诉者庭外和解，避免错过占领市场的时机，但同时无法证明不侵权的事实。再次，规模、实力处于弱势地位的市场主体，选择通过诉讼维护合法权益则需要承担可以选择其他行为所产生的替代性成本。当替代性成本过高超过了通过专利侵权诉讼维权所获得的收益时，当事人有可能放弃专利侵权诉讼。例如，掌握标准必要专利的企业利用专利侵权诉讼相威胁，迫使竞争对手接受不合理的专利许可条款。当事人若是通过法律途径维护合法权益，则有可能彻底丧失与对手合作并参与市场竞争的机会，最终放弃维权。综上所述，费用成本、时间成本以及替代性成本，构成了当事人参与专利侵权诉讼的主要成本，并且决定了当事人在专利侵权诉讼中的行为选择。根据新制度经济学理论，人是有限理性的，不可能完全洞悉复杂和不确定的环境，不可能获得关于环境的现在和将来变化的所有信息。[13]P30因此，专利侵权诉讼当事人隐瞒相关信息，虚构事实提起诉讼、拖延诉讼，制造有利的诉讼地位坐地起价，目的在于通过增加相对方的诉讼成本预期，使其放弃诉讼或者接受不合理条件。这种将专利侵权诉讼作为一种工具损害他人合法权益的行为即为专利侵权诉讼滥用，是专利侵权诉讼失范在个体层面的表现。

(二)专利制度的固有缺陷及诉权保障和规范的失衡

专利制度利弊兼备，从诞生之日起就处于不断地变革之中，有学者甚至称知识产权是一种必要的恶。[14]专利制度对社会的巨大促进作用不是当然产生，必须在不断地完善和系统变革中寻求权利保护与限制的平衡。随着科技、经济和社会的发展，专利制度中固有缺陷凸显出来，同时专利诉讼制度中诉权保障与规范的失衡也愈演愈烈，两者共同构成专利侵权诉讼失范产生的制度诱因。

首先，专利具有无形性，决定了其权利界定制度不同于有形财产制度。专利权始于发明创造，而发明创造是一种信息、思想，法律要保护发明创造就必须为其界定提供一种制度。专利法规定下的专利授权制度通过行为人的书面申请、政府行政部门的条件审查来界定专利权。专利审查授权制度为专利权的确定提供了制度上的合法性来源，但是，这种人为制度式的权利界定方式，因信息不对称和专利申请积压等原因，[15]并不能保证专利权的绝对有效，这就为公众和相关组织提供了质疑专利权效力的合理性。为保障这种合理性质疑，专利制度下设置了无效宣告制度，然而这种程序性制度能否发挥作用受到外部条件的制约。并且，在专利侵权诉讼中，除非经过无效宣告程序证明该专利不应当被授权，法官和当事人必须尊重和执行专利行政机关的决定。法院为等待专利有效性的判定结果，中止审理专利侵权诉讼，使原本耗费大量时间、金钱的专利侵权诉讼更加冗长，更加充满不确定性。综上，专利制度特有的审查式权利界定方式，为不应当被授权或授权过宽的专利，提供了存在的制度空间。同时，专利司法保护中行政程序与司法救济交织的专利权确权机制，引发“循环诉讼”，使当事人滥用专利侵权诉讼成为可能。

其次，专利侵权诉讼制度中，诉讼权利保障与规范的失衡，使我国法律对于专利侵权诉讼滥用行为的规制留有空白。“知识产权的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益。同时，又要规制产权交易，促进信息的广泛传播与使用”。[16]相应的，专利诉讼制度作为一种解决专利纠纷的重要制度，也应当包括相关权利的保障与限制，实现两者的基本平衡。在我国经济转型和社会转型的大背景下，我国法制建设迅速发展，通过井喷式的法律颁布，建立起以保护产权交易为核心的市场经济法律体系。尤其是知识产权法制建设，在短短30年的时间里，摆脱了被动移植的局面，从“调整性适用”到“主动性安排”，走完了发达国家用一两百年才能完成的知识产权立法进程。[17]这一过程中，赋予权利的重要性大于规范权利，保障权利的重要性大于限制权利。反映在专利法与民事诉讼法交织的专利侵权诉讼制度构建中，表现为重视以扩大专利权保护范围、提高专利侵权赔偿额等为重点的加强专利司法保护的政策取向，而对于以专利恶意诉讼为代表的专利侵权诉讼滥用现象，则立法、司法规制均存在不足。[18]立法方面，诚实信用原则虽写入2013年《民事诉讼法》，但其仅作为原则性规定，尚未在专利相关法律法规中具体体现。②司法方面，因缺少明确法律规定，产生法官对涉及专利侵权诉讼滥用案件认识不同、判决不一的现象。③

三、专利侵权诉讼失范的危害

(一)专利侵权诉讼失范推高当事人的诉讼成本

专利侵权诉讼中，诉讼费、律师代理费、证据获取费用等属于专利保护的个体直接成本，因参与冗长的专利侵权诉讼而丧失其他获利的可能，属于专利保护的机会成本，两者构成专利保护成本的重要内容。[19]随着经济的发展和专利技术在市场竞争中重要性日益突出，专利保护成本水涨船高。以美国专利侵权诉讼的个体直接成本为例，大型(标的额超过2500万美元)专利侵权诉讼的抗辩成本占标的额的18%左右，小型(标的额低于100万美元)专利侵权诉讼的抗辩成本占标的额的50%左右。[20]通过专利纠纷快速解决机制节省专利侵权诉讼开支，或者通过和解避免专利侵权诉讼，成为市场主体降低专利保护成本的重要途径。而专利侵权诉讼滥用行为的产生，一方面使当事人无端陷入专利侵权诉讼，迫使其应诉并支付昂贵的诉讼费用，造成人力、物力、财力的浪费。另一方面恶意拖延专利侵权诉讼进程，使涉案专利技术的法律状态长时间不稳定，导致当事人错过市场开拓的最佳时机，最终“赢了官司，输了市场”。④前者是直接增加当事人的诉讼成本，后者则是利用诉讼的不利影响间接增加当事人在市场交易中的机会成本。

(二)专利侵权诉讼失范破坏专利制度促进技术创新的机制

实现资源的有效配置，促进社会财富的增加，是法律在经济活动中的基本功能。市场环境下，知识、技术是一种具有有用性并且被商品化的资源。但由于其同时具有无形性、稀缺性，市场主体基于一定投入所获取的技术，容易被他人无偿使用或消费。因此，为了保护技术产出者的利益，调整技术生产的成本收益关系，法律创设专利权，并授予专利权人对其专利技术在一定时期的排他性使用权；通过专利技术信息的公开，实现全社会对于知识的公共使用。对于技术的产权界定及相关产权交易的保护，构成了专利制度的双重目标。其中，专利侵权诉讼制度是实现这一双重目标的重要保障，也是相关权利人寻求权利救济的最后途径。这种保障作用依靠司法强制力实现，通过明确专利权归属保障技术交易过程的稳定，并且通过专利侵权赔偿实现对权利受侵害主体的经济补偿，最终保护技术产出、交易的整个过程。简言之，专利侵权诉讼制度依靠司法强制力，实现对于专利制度促进创新过程的纠偏。而专利侵权诉讼滥用行为扭曲了这一纠偏过程，破坏了技术创新的完整链条。例如，相关当事人利用实用新型专利申请不进行实质性审查的特点，并以此提起专利侵权诉讼，索取巨额赔偿金，获取超过其智力成果所带来的经济利益，进而降低真正创新者技术收益的市场份额；或者以提起专利侵权诉讼为威胁，强迫其他当事人接受不合理的转让费、许可费及其他条件，获得不正当的竞争优势，使其无法正常参与竞争；或者通过骚扰型诉讼拖垮竞争对手，阻碍对方技术成果的商品化、市场化进程，给对方造成相当大的经济损失，[21]无法收回技术开发的成本。专利侵权诉讼滥用行为人，利用专利侵权诉讼这一合法形式，通过各种手段阻碍相对人利用相关技术获取正当利益，最终妨碍专利制度促进社会技术创新目标的实现。

(三) 专利侵权诉讼失范损害司法权威和公信力，降低专利侵权司法救济的效率

根据诉权相关理论，国家有义务保障当事人在其权利受到侵害，或者与他人发生争议时，享有向国家请求并获得司法救济的权利。[22]专利侵权诉讼制度的功能在于，为平等主体间的专利纠纷提供一个“权威的、双方都能接受的程序和标准来解决”[23]的过程。在这个过程中，当事人享有的专利法等规定的实体性权利，如果没有诉讼法上的程序性手段作为支撑，将难以最终实现。同样，专利侵权诉讼程序的启动，也不能脱离实体性权利而单独发生。因此，专利侵权诉讼要实现法律的公正目标，必须实现实体正义与程序正义的统一。理论上，专利侵权诉讼当事人起诉的目的在于保护实体权益和通过公正的程序解决专利纠纷，但并不排除当事人为了某种非法目的而虚构某种实体权益或者故意拖延诉讼过程的可能。现实中，当事人滥用专利侵权诉讼的行为愈演愈烈，而法律并没有为规制专利侵权诉讼滥用行为提供明确的依据，受害者无法得到合理的救济和补偿。这种将专利侵权诉讼作为获取非法利益、侵犯他人合法权益的工具的行为，损害了司法作为权利救济最终途径的功能，降低了司法作为国家公权力的公信力。另外，随着我国司法保护机制的完善，大量的社会矛盾以诉讼纠纷的形式涌入司法领域，具体到知识产权领域，“案多人少”的矛盾更加突出。⑤加之专利侵权诉讼案件一般持续时间较长，占用大量的司法资源。专利侵权诉讼滥用行为人，恶意提起专利侵权诉讼或者拖延诉讼时间，浪费司法资源，减损其他专利权人正当维权的机会，降低了专利侵权司法救济的效率。

四、专利侵权诉讼失范现象的治理

鉴于专利侵权诉讼失范现象对于专利制度促进创新机制和专利司法救济功能的破坏作用，有必要对该现象进行治理。根据失范理论，社会失范问题的解决在于对个体越轨行为的纠正和社会制度的重构。专利侵权诉讼失范现象产生于个体行为价值目标与制度化手段的互动过程，具体表现为个体层面的专利侵权诉讼滥用行为的发生和制度层面相关规范的缺失，其治理也应当从个体层面和制度层面同时进行。因此，笔者认为需从价值引导、事前预防、权利救济三个方面对专利侵权诉讼失范现象进行有效治理。

(一)价值导向方面

1.发挥诚实信用原则在专利侵权诉讼中的宣示作用

在社会诚信体系构建中，司法诚信占据着较为特殊的重要地位。2013年生效的新《民事诉讼法》(第13条，第1款)明确规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。至此，价值上源于道德规范，原本只作为实体法领域的“帝王条款”，正式以诉讼原则的地位扩张到民事司法领域。然而，该《民事诉讼法》(第112条和第113条)除了对当事人之间的虚假诉讼进行了专门规定以外，对于其他形式的诉讼滥用行为并没有具体规定。尤其是对于专利侵权诉讼滥用行为，因其内涵抽象、外延宽泛、缺乏关于诉讼滥用行为的具体规定和法院裁判的标准，在适用上存在一定的困难。专利侵权诉讼当事人进行专利侵权诉讼时应当是善意的、诚实的，这是双方通过专利诉讼解决纠纷的基本前提。为实现对于专利侵权诉讼滥用的规制，在缺乏具体适用规定的前提下，应当强调诚实信用原则在专利侵权诉讼过程中的宣示作用，发挥其评价功能。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第110条关于当事人签署据实举证、杜绝虚假陈述保证书的相关规定，人民法院可以要求当事人在专利侵权诉讼中签署诚信诉讼保证书。具体措施为，专利侵权诉讼案件受理后，法院向当事人传达诚信诉讼提示书，并在专利侵权诉讼中增加诉讼参加人的诚信诉讼宣誓程序，或者要求专利侵权诉讼当事人签署诚信诉讼保证书。对于违反诉讼诚信的专利侵权诉讼当事人，由法院认定为滥诉行为之后，录入知识产权滥诉案件“黑名单”，定期向社会公布。通过以上举措，可以唤醒专利侵权诉讼当事人诉讼诚信道德观的主体意识，对其形成心理上的约束，进一步规范其诉讼行为，在一定程度上防范专利侵权诉讼滥用行为的发生。

2.将规制专利侵权诉讼滥用作为专利法律的价值取向和目标

如前所述，专利侵权诉讼滥用不符合民事诉讼的制度目标，扭曲了专利法律制度促进创新的过程，因此应当在既有民事诉讼和专利法律制度基础上，将规制专利侵权诉讼滥用行为作为一项重要的价值取向，体现在相关立法、司法活动中。具体措施为将“禁止滥用专利侵权诉讼”规则纳入专利法中。我国《宪法》第51条以国家根本法的形式确立了禁止滥用权利的原则。在专利法中明确规定禁止滥用专利侵权诉讼，能够解决法院无权也无法对宪法条文作适用性援引的问题。我国《专利法》第1条指出该法的立法目的为“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创作的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。从中可以看出，专利法的立法目的不仅仅是保护发明创造人的权利，更是通过相关法律制度的完善实现“促进科学技术进步和经济社会发展”。在专利法中明确规定禁止滥用专利侵权诉讼，正是对保障这一法定目标实现的全面与深化。一方面通过保护诉讼滥用受害者，体现法的公正目标；另一方面通过抑制专利侵权诉讼滥用对专利促进创新机制的破坏作用，体现法的效率目标。正因为如此，我国专利法第四次修订草案(送审稿)第十四条规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争。”

(二)事前预防方面

1.强化对专利侵权诉讼中相关信息的披露

在民事诉讼中，法院的一项重要作用是通过各项制度性安排，尽可能地掌握更多真实、有效、多样化的案件信息，以实现公正、高效的判决。但是，诉讼程序中存在着信息不对称问题，即信息结构的失衡。其导致参与诉讼过程的原告、被告以及法官在信息的获取上呈现出不完全信息动态博弈的情形，[24]P177最终影响判决结果。专利侵权诉讼中，这种信息不对称问题，使专利侵权诉讼当事人更容易隐瞒或虚构事实，采取专利侵权诉讼滥用行为。而法院也可能因信息结构失衡问题，作出支持专利侵权诉讼滥用的判决。因此，有必要形成一种信息披露机制，改善专利侵权诉讼中相关信息短缺的境况。为解决这一问题，一些英美法系国家采取了“法庭之友”制度，由案件当事人以外的第三人向法院提供不为法院所知悉的案件事实、背景信息或法律适用意见。[25]P69然而“法庭之友”制度的作用发挥依赖于一定的司法体制和诉讼环境。在我国法官职权主导的诉讼体制下，对于专利侵权诉讼中信息获取结构的改善，应当着手于依靠法院、专利行政管理部门等公权力机构对于相关信息的披露。如在专利申请过程中强化申请人对于现有技术信息的披露义务，能够有效减少问题专利申请获得授权，从而减少专利侵权诉讼滥用的发生；法院对于诉讼当事人在专利侵权诉讼过程中的滥诉行为进行记录，作为后续案件或另案审理过程中判断诉讼滥用行为的参考。

2.完善非诉纠纷解决机制使专利诉讼分流

我国专利纠纷的主要解决途径是诉讼。诉讼依靠国家强制力，适用强制性裁判规则，为专利纠纷双方争议的解决提供稳定和可预见性的保障，但诉讼不是唯一的纠纷解决方式。专利侵权诉讼维权成本高、诉讼周期较长、缺少灵活性等特点，决定了单一的诉讼方式无法实现化解专利纠纷的效率最大化。专利涉及利益的广泛性、技术的复杂性、市场价值的时效性，使创新主体需要多元化的纠纷解决方式。但是，专利非诉纠纷解决方式以行政机关、社会第三方组织或者当事人自身为主导，一旦纠纷解决不当，最终仍需要司法强制力的救济。因此，专利非诉纠纷解决方式作为一种重要补充，与专利诉讼制度共同构成专利纠纷解决方式的集合。其中，专利诉讼制度是起决定作用的内核。专利侵权诉讼失范现象的出现，削弱了专利诉讼制度在专利纠纷解决机制中的核心作用，甚至迫使部分原本可以通过诉讼实现正当维权的当事人，转而接受不合理、不规范的和解。有鉴于此，在存在专利侵权诉讼失范的情况下，完善专利非诉纠纷解决机制不仅是专利诉讼制度的必要补充，还具有预防专利侵权诉讼滥用的功能。这种预防功能的发挥，通过对专利案件的分流实现。例如，专利侵权诉讼失范的重要表现之一，是滥用诉讼程序拖延诉讼的行为。完善专利非诉纠纷解决机制，促使专利纠纷通过非诉方式解决，降低了当事人滥用诉讼程序的几率。因此，为了实现专利非诉纠纷解决机制对于专利侵权诉讼滥用的预防作用，建议从以下几个方面进行完善：在当事人意思自治的前提下，鼓励当事人选择协商、谈判、调解、仲裁、行政处理等非诉纠纷解决机制，通过网络平台建设、增加经费、培养调解仲裁相关人才、提高行政工作水平等措施为当事人采用非诉纠纷解决机制提供保障；通过立法，从明确机构与调解范围、确立调解仲裁行业服务标准、提升协议法律效力等方面完善专利纠纷调解、仲裁的工作机制；发挥法院的指导和监督作用，促进专利纠纷调解机制、仲裁机制、诉讼机制之间的有效衔接。

3.发挥专利诉讼保险制度的疏导功能

诉讼保险制度的产生来源于通过社会保险机制保障当事人获得权利救济机会。民事诉讼程序保障公民真正享有民事法律赋予的实体性权利，但同时要求公民具备承担民事诉讼费用的能力，即公民利用民事诉讼需要支付民事司法程序运作的经济成本。专利侵权诉讼往往因涉案技术复杂、涉案标的额较高、证据认定困难、案件持续时间长等问题，需要诉讼当事人承担较高的诉讼费用。而专利侵权诉讼失范现象的产生，一方面使诉讼当事人因恶意诉讼无端陷入专利侵权诉讼、支付高额诉讼成本，另一方面使专利侵权诉讼过程因程序被滥用而更加冗长，加剧了诉讼的不确定性，最终导致诉讼当事人因专利侵权诉讼被滥用而放弃维权。不仅要从形式上保障公民享有权利，还要防止公民因经济原因无法真正实现正当权利，是法治的内在要求。因此，完善专利诉讼保险制度，通过社会保险机制的分担作用，能够降低民众参与专利侵权诉讼的成本风险，保障民众正常的专利侵权诉讼活动不因相对方的诉讼滥用行为所干扰。并且，当事人在参与专利侵权诉讼前，通过保险公司对诉讼的预测与分析，理性判断诉讼的方式与策略，及时发现相对方的诉讼滥用行为并采取对策。据此，本文建议：发挥政府的引导与扶持作用，以保险公司为主体建立专利侵权诉讼保险制度，鼓励市场主体按照自己可能担负的诉讼风险大小选择险种和投保额度；提高保险公司对专利诉讼风险的分析能力，汲取保险专家和法律专家的建议，针对不同规模企业的需求设计多种保险产品；为更容易遭受诉讼滥用困扰的中小企业，提供获取专利诉讼保险上的优惠政策。当事人承担的诉讼成本风险，被专利保险制度通过风险社会化大大降低，使其专注于专利侵权诉讼案件本身，进一步压缩不法当事人滥用专利侵权诉讼的空间。

(三)权利救济方面

1.建立专利侵权诉讼滥用的损害赔偿制度

专利侵权诉讼滥用行为人过错地行使权利，对他人的合法利益造成损害，构成民法意义上的侵权之债，应当赋予受害方针对专利侵权诉讼滥用行为的损害赔偿请求权。我国现行侵权责任法律体系中，尚未形成规制专利侵权诉讼滥用的有效机制，仅《中华人民共和国民法通则》第106条第2款作了原则性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该规定的抽象性不利于法官判案的确定性，导致司法实践中同案不同判的发生，制约了受害方的权利救济。因此有必要依助于《民法通则》中相关原则性规定，通过完善侵权责任法和专利法，构建专利侵权诉讼滥用的损害赔偿机制。首先，在侵权责任法中对滥用民事诉讼的侵权责任进行具体规定，通过列举的方式将滥用民事诉讼作为侵权行为类型的一种，并明确诉讼滥用的认定标准。目前，我国民法总则已获准通过，后续各分则的修改与制定工作，为在侵权责任法中增加滥用民事诉讼的侵权责任提供了契机。其次，司法实践中，南京市中级人民法院开启了审理恶意提起专利诉讼案件的先河，⑥其主要法律依据为专利法第47条第1款，“但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。因缺少明确具体的法律规定，法院关于相似案件的判决矛盾与冲突重重，⑦因此有必要在专利法中赋予当事人关于专利侵权诉讼滥用的损害赔偿请求权，明确滥诉的认定标准、赔偿范围，并统一滥诉案件管辖法院为原审法院。另外，根据法院在专利侵权诉讼中有无确认专利侵权诉讼滥用行为的不同情形，相对方的滥诉损害赔偿请求权既可以在本案中提出，也可以作为独立的请求另案提出。

2.完善专利侵权诉讼滥用的程序性预防和惩罚机制

专利侵权诉讼滥用既包括无事实根据和无正当理由的实体意义上的滥用，也包括有合法诉权但追求不正当诉讼目的的程序意义上的滥用。我国现有的程序法体系对于专利侵权诉讼滥用的规制不够全面，作用有限。如《民事诉讼法》第112条、第113条具体规定了当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的法律责任，由于其仅仅涉及当事人双方恶意串通的诉讼行为，对于专利侵权诉讼中一方当事人的滥诉行为则无法规制。《民事诉讼法》第111条规定了诉讼参加人在证据获取方面应当受到制裁的两种不当行为，以及《人民法院收费办法》规定了对不正当诉讼行为人的处罚方式，但是以上规定无论是从规制对象还是规制力度上，都不能为专利侵权诉讼中滥用诉讼程序的行为提供有效规制，因此有必要从程序法上进一步完善对专利侵权诉讼滥用行为的规制。具体措施为：首先，在相关司法解释中增加规制专利侵权诉讼滥用具体条款，将滥用专利侵权诉讼程序纳入人民法院应当发现和制裁的诉讼行为类型；其次，借鉴美国法中诉前证据开示制度，通过初步核查当事人提起的专利侵权诉讼，判断当事人是否存在滥诉行为；再次，在诉讼过程中加强对于滥诉嫌疑人撤诉申请的审查，对于属于恶意诉讼的，法院驳回申请并进行处罚，或者根据民事诉讼法司法解释中不准许撤诉的规定作不准许撤诉处理。⑧最后，专利侵权诉讼中当事人通过滥用诉讼程序拖延诉讼过程的行为较为普遍。2016年北京知识产权法院分别针对两个案件的律师和当事人提出管辖权异议的行为提出批评，指出在明显缺乏正当理由的情况下“轻率地、不负责任地”提起管辖权异议，应当予以避免。⑨对于这种利用诉讼程序拖延诉讼的行为，目前法院由于缺少法律规定无法对其进行处罚。因此，建议在法院认定诉讼当事人存在滥用诉讼程序拖延诉讼的行为之后，除了驳回申请外，通过罚款甚至多倍罚款，加重滥诉行为人的费用负担，来实现对滥诉行为的惩戒。在我国当前法官主导型诉讼体制下，专利法等为法官自由裁量权的发挥预留了较大的空间，[26]通过以上诉讼程序的完善，能够充分发挥法官的主观能动性，实现对专利侵权诉讼滥用的有效预防和规制。

3. 通过律师费用转移实现对滥诉受害方的救济

专利侵权诉讼中，诉讼双方的律师费构成诉讼的主要成本，是诉讼双方应对诉讼的主要考量因素。在当前专利案件律师费较高的情况下，通过律师费用转移机制降低诉讼成本，无疑成为对滥诉受害方进行救济的最直接、最有效的方式。起源于罗马法时代的败诉方支付律师费规则，主张由败诉的诉讼当事人承担诉讼双方的律师费用，其逻辑在于自证清白的当事人不应承担诉讼成本。在败诉方支付律师费规则下，由于单纯追求和解或者妄图通过骚扰性诉讼拖垮相对方的滥诉者，不愿意承担败诉后的风险，其滥用诉讼的意愿较低。[27]因此，败诉方支付律师费具有遏制专利侵权诉讼滥用的功能。为鼓励民众积极寻求司法救济，各国普遍以双方各自负担律师费作为民事诉讼的一般规则，但也同时在以专利案件为代表的特殊案件中设置了例外规则以防止诉讼滥用，如美国专利法第285条规定法院可在“例外情况”下，将胜诉方合理的律师费用转移至败诉方承担。我国法律也在双方各自负担诉讼费用的一般规则下，规定了应当由败诉方承担相对方合理诉讼费用的情形。我国现行《专利法》第65条规定了在专利侵权成立的前提下，侵权方承担专利权人为制止侵权行为所产生的合理支出，包括合理律师费。但是此条款仅仅适用于专利权人胜诉的情形，其立法目的在于通过转移专利权人的诉讼成本以达到补偿专利权人损失的目的，适用范围较窄。因此，有必要设置更合理的败诉方支付律师费规则，对专利侵权诉讼滥用行为进行规制。首先，在专利法中增加针对滥诉行为的败方支付律师费规则。规定在专利侵权诉讼中，诉讼当事人滥用专利侵权诉讼的，法院可判决诉讼当事人承担相对方的合理律师费。其次，法院在适用针对滥诉的败诉方支付律师费规则时，需要应滥诉受害方的请求并根据举证情况作出，不能自行作出。最后，法院在适用针对滥诉的败诉方支付律师费规则时，应当遵循较为严格的标准。例如，可以借鉴美国法院关于适用败诉方支付律师费规则的相关解释，在认定滥诉方同时具有主观上的恶意和客观上的毫无根据两个构成要件后，才能适用败诉方支付律师费规则。在我国目前专利侵权赔偿额正逐步提高的背景下，收紧判断标准的目的在于防止败诉方支付律师费规则被滥用，而对于专利权人维权的积极性产生不良影响。

结语

失范理论从微观层面的个体行为和宏观层面的制度构成两个方面，为我们考察专利侵权诉讼失范现象提供了有效的分析方式。专利侵权诉讼制度在民事诉讼制度的指导下，将当事人的诉讼行为纳入一定的范围，强调当事人行使诉讼权利必须符合专利侵权诉讼制度的基本价值目标，即通过对专利侵权诉讼的正当运用，实现权利救济，维护合法权益。然而作为一种法律拟制的专有关系，专利权的推定有效性和专利审查制度的固有弊端，为当事人滥用专利侵权诉讼提供了可能。加之专利侵权诉讼当事人对于不法利益的渴求导致诉讼行为的不理性，使专利侵权诉讼滥用行为的产生成为一定制度范围内的“必然”。同时，专利侵权诉讼滥用行为对于诉讼相对方的合法权益、专利制度促进创新的机制、司法权威和公信力产生损害，通过相关法律制度的完善对其进行规制又成了一种“应然”。表现为个体层面滥诉行为的“必然”的愈演愈烈，以及制度层面规制措施的“应然”的缺失，导致专利侵权诉讼领域失范现象的发生，专利侵权诉讼被异化为牟取不当利益的工具。随着我国市场经济的发展、专利相关制度与政策的不断推进，若不对专利侵权诉讼失范现象进行有效治理，必将模糊诉讼滥用与诉讼正当运用的界限，导致专利侵权诉讼中各方利益保护的失衡。因此，应当着眼于专利侵权诉讼滥用行为的预防和规制，不断完善专利侵权诉讼制度，真正实现专利侵权诉讼定纷止争、维护公正的制度功能。

注释：

①北京知识产权法院先后两次以当事人“无正当理由和无法律规定”为由，驳回其管辖权异议，并批评当事人此举增加相对方累讼，浪费司法资源。参见北京知识产权法院(2016)京73民辖终第29号裁定书；北京知识产权法院(2016)京73民初第182号裁定书。

②我国现行《专利法》第四十七条中“但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”的表述过于简单、模糊，且主要适用于专利权被无效的情形，尚不足以用来规制专利侵权诉讼滥用。

③法院对于专利恶意诉讼的认定缺少明确统一的标准，造成同案不同判的现象；福建省高院甚至直接以缺少法律依据为由撤销原审判决。参见福建省高级人民法院(2014)闽民终字第236号判决书；湖北省高级人民法院(2010)鄂民三终字第69号判决书。

④华北制药反垄断案，是因诉讼程序冗长而丧失相关市场优势的典型案例。参见朱萍.华北制药11年反垄断诉讼大反转：10亿罚单或取消维生素市场已“变天”[EB/OL]..http://epaper.21jingji.com/html/2016-09/23/content_47193.htm，2017-03-15.

⑤以广州知识产权法院为例，2015年全年共受理知识产权案件5000余件，法官人均办案达到400余件。参见北京青年报.北上广知识产权法院受理案件逾万[EB/OL]..http://ip.people.com.cn/n/2015/0910/c136655-27566013.html,2017-03-26.

⑥参见江苏省南京市中级人民法院(2003)宁民三初字第188号民事判决书。

⑦参见福建省高级人民法院(2014)闽民终字第236号判决书；湖北省高级人民法院(2010)鄂民三终字第69号判决书。

⑧滥用诉讼程序的行为应当属于民事诉讼法司法解释第二百三十八条所规定的当事人有违反法律需要依法处理的行为。参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释〔2015〕5号)。

⑨参见北京市知识产权法院(2016)京73民辖终29号、(2016)京73民初182号裁定书。

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