犯罪与治安违法行为的“但书”界分*<br/>——以“法规竞合”现象为中心

犯罪与治安违法行为的“但书”界分*
——以“法规竞合”现象为中心

2018-02-07敦宁

政法论丛 2018年2期

敦　宁

(河北大学政法学院，河北保定 071000)

在我国，犯罪与治安违法行为是两类不同性质的违法行为，前者属于刑事违法行为，由《刑法》规制，并适用刑罚处罚；后者属于行政违法行为，由《治安管理处罚法》规制，只适用行政处罚(治安处罚)。二者不仅在处罚轻重上存在差异，而且还在是否产生前科效果方面存在异同。因此，在法律上应对二者进行恰当的区分。在这一方面，我国《刑法》一般是通过在分则罪名中设置“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”“造成严重后果”等定量因素来区分二者。但是，除此之外，也有许多违法行为，《刑法》和《治安管理处罚法》并未作出类似的处理，而是规定了相同或基本相同的行为表现，由此也就出现了“法规竞合”的现象。①例如，对于非法搜查他人身体、住宅或者非法侵入他人住宅的行为，对于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，对于引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为等，《刑法》在相应犯罪的罪状表述上便和《治安管理处罚法》的规定完全一致。而且，在其中一些违法行为的入罪标准上还缺乏明确的司法解释。

由此，对于这类犯罪与治安违法行为，便需要合理运用《刑法》第13条中的“但书”规定来加以界分，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，可以按治安违法行为处理。然而，在“但书”的适用方面，不仅学界存在着广泛的争议，司法实践中的做法也各不相同。例如，对于“但书”与犯罪构成的关系问题、“情节显著轻微危害不大”的判断依据和标准问题等，学界目前都还存在着各种不同的认识。在司法实践中，运用“但书”来界分犯罪与治安违法(或者罪与非罪)，具体适用上也非常混乱，对于能否适用“但书”、适用的基本方法、适用的范围等问题，都缺少基本的共识。[1]鉴于此，在立法未作相关修正的前提下，为了尽可能实现法律的公平、公正，以及有效保障行为人的正当权益，必须要在理论上对这一问题展开深入的探讨。②

一、犯罪与治安违法行为的“但书”界分：定位与立场之争

对于如何运用“但书”来界分犯罪与治安违法行为(或罪与非罪)，理论上存在着不同见解，其核心就是如何定位“但书”与犯罪构成的关系及“但书”适用应坚持何种立场，并由此形成了不同的学理范式。

(一)“但书”的功能定位：“出罪标准说”与“入罪限制条件说”

“但书”的功能定位问题围绕其与犯罪构成的关系而展开，即“但书”是在犯罪构成之外发挥其“出罪”功能，还是在犯罪构成之内排除犯罪的成立？基于不同的认识，理论上形成了两种不同的观点：一种是“出罪标准说”，另一种是“入罪限制条件说”。

“出罪标准说”将“但书”的功能定位于“出罪”，认为犯罪的本质特征是严重的社会危害性或应受刑罚处罚的社会危害性，而对于一些不含定量因素的犯罪，行为仅符合犯罪构成还不足以说明其社会危害性达到了严重程度，因而需要运用“但书”将那些“情节显著轻微危害不大”的行为排除到犯罪之外。例如，有论者指出，在因“但书”的存在所形成的罪刑法定原则制约下的社会危害性格局(双重制约格局)之下，对犯罪的认定可以分为两步：“第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性(形式判断)；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为犯罪；如果不是才认为犯罪(实质判断)。”[2]或者认为，“在犯罪构成(实定法)之外认定有罪不符合罪刑法定主义，但在犯罪构成(实定法)之外认定无罪并不违反罪刑法定主义；因此，《刑法》第13条的但书作为否定犯罪成立的事由可以直接在司法中适用。”[3]这类观点的共同点就是将“但书”作为犯罪构成之外的一种独立的出罪条件加以看待，即割裂“但书”运用与犯罪构成的统一性。

而“入罪限制条件说”则将“但书”的功能定位于对入罪的限制，主张在判断行为是否符合构成要件时，应同时以“但书”的限制性规定为指导；据此，符合“但书”规定的行为原本就不符合犯罪的构成要件，只能以行为不符合构成要件或者不具备其他犯罪成立条件为由宣告无罪，而不能直接根据“但书”宣告无罪。[4]P91“入罪限制条件说”的核心是主张犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，既承担着入罪功能，也承担着出罪功能，“但书”规定本身就应当在犯罪构成之内进行解释，而不是独立于犯罪构成之外的出罪条件。因为，“第13条本文已经对符合犯罪构成的行为在‘量’上提出了明确要求——‘应受刑罚处罚性’，因而符合犯罪构成的行为不是‘情节显著轻微危害不大’的行为。逆言之，‘情节显著轻微危害不大’的行为根本就不是符合犯罪构成、‘依照法律应当受刑罚处罚’的行为，也正因为如此，此类行为才能‘不认为是犯罪’。”[5]

(二)“但书”的适用立场：“综合主义”与“客观主义”

“但书”的适用立场问题，主要是在“入罪限制条件说”内部所产生的认识分歧，即在犯罪构成中融入“但书”的判断，究竟需要考量哪些因素？对此，理论上大体形成了“综合主义”与“客观主义”两种不同的立场。

“综合主义”一般认为，在“但书”的适用上应当综合考量各种主客观因素，以作出最终判断。其中，又因各论者所主张或坚持的犯罪构成体系不同，而在具体的观点上有所差异。坚持传统的四要件犯罪构成体系的论者一般认为，犯罪构成可以同时说明行为的社会危害性及其程度，而社会危害性的程度又是由行为侵犯的客体、行为的手段、后果、时间、地点以及行为人的情况及其主观内容等主客观因素所综合决定的；[6]P46因此，作为同样反映行为社会危害性程度的“但书”，其“情节显著轻微危害不大”的内容必然也同时包含上列因素，所以可将其分解到各构成要件中加以综合判断。例如，有论者认为，“但书”中的“情节”侧重于说明行为僭越社会相当性的程度(主要包括行为目的、行为手段等影响行为无价值的因素，还包括行为人的主观恶性)，而“危害”则侧重于说明行为的法益侵害程度(主要包括客观后果等影响结果无价值的因素)，二者共同构成了社会危害性的内涵，在实际适用中也较为合理。[5]

而坚持德日阶层式犯罪构成体系的论者则多将客观因素与主观因素分置于违法与责任两个层面来加以说明。例如，有论者认为，在阶层式犯罪构成体系之下，通过可罚的违法性理论认可犯罪概念的“但书”，并继续赋予其出罪功能具有积极意义；不过，仅此还不够，犯罪概念的“但书”也可以与“可罚的责任”相联系。“在目的二阶层体系下责任构成要件该当性判断至为关键的是有无责任要素(故意与过失)的判断，而是否存在责任阻却事由则是可罚的责任判断过程。因此，责任能力固然是可罚的责任判断不可或缺的内容，违法性认识可能性、期待可能性等也是可罚的责任必不可少的内容。”由此，“在目的论二阶层体系下犯罪概念‘但书’能够在可罚的违法性与可罚的责任意义上发挥出罪功能。”[7]这一观点实际上是将违法性认识可能性、期待可能性等主观责任要素也纳入了“但书”的判断范围，从而使其可以在违法与责任两个层面同时发挥出罪功能，在实质上也属于“综合主义”的范畴。

相较于“综合主义”，“客观主义”则认为，在“但书”的适用上只需考量客观因素，不应考量主观因素。其中，坚持四要件犯罪构成体系的论者多从社会危害性内涵的客观化来作出说明。例如，有论者指出，社会危害性的内涵不应包括行为人的主观要素，在对社会危害性的判断中考虑行为人的主观要素，会导致其客观属性的主观化。“如果说‘社会危害性’是指行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益的‘实际侵害或者现实威胁’的话，那么，其判断的对象和基础当然应当是行为所造成的实际损害或者现实威胁，而行为人的主观要素不得考虑在内。因为，主观意思在没有转化为外部行为或者结果的时候，是不得看作为‘实际损害或者现实威胁’的。”[8]P73-74据此，作为揭示行为的社会危害性未达严重程度的“但书”，在判断上当然也不能考虑行为人的主观因素，而只能在犯罪构成的客观要件中，根据行为的手段、方法、对象、后果等客观因素来加以判断。

而坚持阶层式犯罪构成体系的论者则一般是通过对构成要件该当性进行实质解释(即坚持实质违法性理论)，从而将那些符合“但书”规定的、不值得刑罚处罚的违法行为排除在犯罪之外。例如，有论者指出，行为是否符合构成要件、是否侵犯了法益，只需要进行客观的判断，不需要考虑主观的责任因素；同时，刑法上的违法当然是指值得科处刑罚的违法，构成要件是违法类型，亦即，构成要件所描述的是值得科处刑罚的违法行为；所以，情节显著轻微危害不大的行为，原本就不符合被刑法类型化的构成要件，应直接宣告无罪。[4]P89-91这一见解所坚持的正是阶层式犯罪构成体系下，“违法是客观的，责任是主观的”这种传统观念，即首先在客观的违法层面确定是否产生了“值得处罚的侵害(结果)”，而后再以主观方面为核心来判断是否具有可非难的责任。[9]P17由于其是在构成要件或违法层面将符合“但书”规定的行为排除在犯罪之外，所以自然也不可能去考量行为人的主观责任要素。

二、“但书”适用的应然范式：犯罪构成体系下的客观判断

德国刑法学者罗克辛指出：“在刑法的概念里，纵然每个体系都是某种有秩序的安排，但是，倘若人们不正确地建构或者安排了刑法体系的要素，那么，就有可能导致有缺陷的结果。”[10]P164从上文可以看出，学界在“但书”运用方面可谓众说纷坛，不一而足。将其适用于对犯罪与治安违法行为的界分，可能基于不同的范式会得出不同的结论，而如果体系安排本身不合理，则所得出的结论就可能是有缺陷甚至是错误的。因此，对其必须要在理论上予以正本清源，进而形成一种科学的、稳定的、规范的学理范式。

(一)“但书”不能在犯罪构成之外判断

在“但书”的适用上，其与犯罪构成的关系是一个基础性问题，对此必须要慎重对待。一般来讲，所谓犯罪构成，就是指依照刑法规定，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。[6]P50犯罪构成的依据是刑法的规定，没有超越刑法规定的犯罪构成，否则无异于在刑法之外认定犯罪，这是不符合罪刑法定原则的。理论上对各种犯罪构成体系的建构，其所依据的同样是刑法的规定，只不过是将刑法规定的、决定犯罪成立的共同要素进行不同的排列组合而已。在我国，犯罪的概念也是由刑法规定的，因此，决定犯罪成立的犯罪构成必然不可能脱离犯罪概念而展开。通常认为，“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念回答的问题是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本属性？犯罪构成则进一步回答：犯罪是怎样成立的？它的成立需要具备哪些法定条件？”[6]P50也就是说，犯罪概念与犯罪构成在实质上是统一的，不属于犯罪概念所界定的“犯罪”，也不可能符合犯罪构成。而“但书”作为犯罪概念的组成部分，其是从反面说明，“情节显著轻微危害不大”的行为并不具备应受刑罚处罚的社会危害性，因而“不认为是犯罪”。由此，对于符合“但书”规定的行为，就应当通过在犯罪构成之内的正反判断，直接得出其不符合犯罪构成的结论；而不是在认定此类行为符合犯罪构成的基础上，再以其未达到相应的社会危害程度为由，将其排除到犯罪之外。如果采取后一种做法，则无疑等于赋予了司法者超越罪刑法定、法外寻“法”的权力，其后果必然是对法治的严重破坏，也不利于对人权的保障。“一方面，具有刑事违法性的行为就既可能成立犯罪也可能不成立犯罪，另一方面，对于那些只是在‘文字上’符合犯罪构成而社会危害性未达到应受刑罚处罚的程度、本属于行政罚对象的行为，也存在通过社会危害性这种实质判断而入罪的风险，这两种情形都有违刑法第3条规定的罪刑法定原则。”[5]

应当说，在犯罪构成之外运用“但书”出罪的做法，在实践中已经产生了一定的不良后果。例如，有论者对司法实践中的120份“但书”出罪判决进行梳理后发现，将行为人的罪前、罪后表现等影响刑罚裁量的因素作为“出罪”事由的约占23.33%。[1]但是，“情节显著轻微危害不大”说明的是行为本身的社会危害程度不高，而行为人的罪前和罪后表现等量刑因素与行为本身无关，因而也不在犯罪构成的评价范围之内，所以这些司法判决显然有违反罪刑法定之嫌。有些司法解释也同样存在类似的问题。例如，最高人民法院于1998年发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：……2.全部退赃、退赔的； 3.主动投案的……”③该规定并未采取“情节显著轻微危害不大”的表述，但显然是将“情节轻微”与全部退赃、退赔、主动投案等共同作为了“但书”的评价因素，因而同样超越了犯罪构成。

近年来，越来越多的学者对我国传统的四要件犯罪构成体系提出了质疑，认为应当引入德日三阶层或二阶层的犯罪构成体系。但是，不论是何种犯罪构成体系，其均是建立在“犯罪构成是认定犯罪的唯一根据”这一原则之上的，讨论的内容也仅限于犯罪构成体系应当如何构建，而不是在犯罪构成之外再设置其他出罪条件。

由此，运用“但书”来界分犯罪与治安违法行为，特别是存在法规竞合的情形，必须要在相关犯罪构成所评价的行为事实之内展开，以确定这一行为事实在社会危害性上是否达到了应受刑罚处罚的程度，而不能将与这一行为事实无关的情况也纳入考量范围。例如，对于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，其是属于犯罪还是治安违法，只能从引诱、容留、介绍卖淫的次数、人数、对象等与构成要件相关的行为事实层面进行评价，而不能将行为人之前的一贯表现、之后是否认罪、坦白、退赃等与量刑有关的因素也纳入评价范围。另外，值得欣慰的是，最高人民法院、最高人民检察院于2013年发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条已经不再沿用上述“不作为犯罪处理”的规定，而是将行为人认罪、悔罪、退赃、退赔以及被害人谅解等与犯罪构成无关的因素，作为了刑罚裁量或者决定不起诉的参考因素。这说明，司法机关在一定程度上已经认识到了在犯罪构成之外运用“但书”出罪所存在的问题，因而纠正了之前的做法，这一司法趋向是值得肯定的。

(二)“但书”适用应坚持客观主义立场

在“但书”适用方面，“综合主义”的形成在很大程度上与社会危害性的综合评价有关，并由此波及到了阶层式犯罪构成体系在我国的运用，造成了违法与责任的混淆。所以，对此必须要在理论上予以澄清。

我国传统刑法理论一般认为，决定社会危害性轻重的因素既包括行为的客观因素，如行为侵犯的客体、行为的手段、后果、时间、地点等；也包括行为人的情况及其主观因素，如成年人还是未成年人、故意还是过失、有预谋或没预谋、动机、目的的卑劣程度、偶尔犯罪还是累犯、惯犯等。[6]P46而“但书”作为对社会危害性轻微的说明，其所考量的因素自然也同时包括行为的客观因素和行为人的主观因素。比如，认为“但书”中的“情节”就是指除客观损害结果外影响行为社会危害程度的各种情况(包括犯罪构成要件)，如行为的方法、手段、时间、地点，行为人的动机、目的、一贯表现等。[2]表现在阶层式犯罪构成体系中，就是同时考量客观违法要素与主观责任要素。

但是，这种认识在法律逻辑上是存在问题的。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“依照法律应当受刑罚处罚”之前的内容可以认为是对社会危害性的揭示，而“依照法律应当受刑罚处罚”则重点说明这种社会危害性必须达到了严重的程度(即不符合“但书”的规定)，以及行为人必须具有刑事责任能力和罪过。也就是说，“依照法律应当受刑罚处罚”实际上是对危害社会的客观事实的法律评价，而不能认为这一客观事实必须要包含行为人的责任能力和罪过等主观要素。④否则，精神病人和不满14周岁的未成年人实施的杀人、抢劫行为，在不具有故意和过失的情况下将国家绝密泄露给境外敌对组织的行为等，都会被认为不具有社会危害性，这是难以理解的。事实上，“刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有社会危害性，而是行为人不具有非难可能性。”[4]P88这便涉及到了“责任”的问题。

在阶层式犯罪构成体系中，所谓“责任”，是指由于实施了符合构成要件的违法行为，而能够对该行为人进行道义上的谴责，即谴责可能性。[11]P281这里的“谴责可能性”，也可称为“非难可能性”。广义上的责任要素一般包括责任能力、故意和过失(罪过)、违法性认识、期待可能性等。通常来讲，责任是阶层式犯罪构成体系的最后一个层次，即“有责性”。关于责任的本质，理论上存在道义责任论、社会责任论、行为责任论、人格责任论等多种学说。但归根结底，有责性所要解决的问题是，行为人对其所实施的符合构成要件的违法行为是否应当承担责任，即用刑罚去谴责或非难行为人是否符合道义，是否能够收到应有的效果。一般认为，只有在行为人齐备责任要素的情况下，用刑罚去谴责或非难行为人，才能够收到应有的效果。如果行为人不具有责任能力或者没有故意和过失，不能合理期待其去实施适法行为，则就不能进行责任谴责。“本不能进行责任谴责却予以处罚，这称为结果责任或者严格责任，即便这种处罚能暂时对公民产生威吓效果、一般预防效果，但最终反而只会降低国民的守法意识，因而并不妥当。这种‘无责任不处罚’原则，称为责任主义。”[12]P176-177据此，在行为人欠缺相关责任要素的情况下，是不能令其对符合构成要件的违法行为承担责任的，这种情况就是所谓的责任阻却事由。基于这一原理，只有违法行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，才会涉及到责任评价的问题，而不能逆向判断，认为责任要素也可以决定违法行为的社会危害程度。“如果将不法和责任融合在一起，会抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受到刑罚禁止的法益侵害，这是一个问题；在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚，这是另一个问题。这两个问题是不同的。”[13]P91

由此可见，责任与违法及其程度并无直接关系，责任阻却事由所阻却的也只是责任本身，而不是“无责任即无违法”。我国《刑法》中的“但书”规定所诠释的只是违法行为的社会危害程度或法益侵害程度轻微，因而尚不值得进行刑罚处罚，而不是因行为人存在责任阻却事由才不予以刑罚处罚；所以，责任阻却事由本就不是“但书”的判断内容。即便需要考虑责任问题，也只能在通过“但书”对违法程度进行界分之后考虑。⑤在上述主张“但书”包括责任要素的意见中，尽管该论者使用了“可罚的责任”这一称谓，但其实际上仍然是将违法性认识可能性、期待可能性乃至责任能力等责任要素的有无，作为判断是否具有“可罚的责任”的依据。[7]但是，如果行为人不具有这些责任要素，就难以说具有值得谴责或非难的“责任”，而不是不具有“可罚的责任”。如果说行为人的责任能力、违法性认识可能性或者期待可能性较低，则也只是可非难性或责任程度较低，并不能说不具有责任。同理，那些值得宽宥或同情的非构成要件性目的和动机，也只属于导致责任程度降低的因素，而并不能从根本上排除责任。对于这些因素，完全可以在刑罚裁量时予以考虑，如果违法本身也较为轻微，我国《刑事诉讼法》还提供了酌定不起诉、未成年人附条件不起诉等程序性“出罪”途径，完全可以做到恰如其分的处理。将这些主观的责任要素也纳入“但书”的判断范围，只会模糊违法与责任的界限，导致“但书”适用的不稳定性，其结果是得不偿失的。至于行为人是偶犯还是累犯、惯犯等，则只是对行为人人身危险性的反映，其与行为本身的社会危害性更无关系，与责任程度的高低也无关系，充其量只会影响到预防刑的轻重。

事实上，“社会危害性的概念之所以受到学者们的批判，最主要的原因是在判断对象上加入了主观要素，它是导致社会危害性‘内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性’的主要原因。”[8]P73也正是基于此，许多学者都主张要引入法益或法益侵害性的概念，以替代社会危害性。但是，如果从客观层面来理解社会危害性，则其与法益侵害性并无显著差别，因为法益同样强调的是与社会共同生活密切相关的利益，而不是泛指法律所保护的所有利益。对此，正如德国刑法学者耶赛克和魏根特所言，“‘法益的价值’不能等同于行为人造成的实际损害的价值，而是与对社会共同生活有影响的利益的价值有关”，“不履行合同的人即使给对方当事人造成百万元的损失，也不受刑罚处罚，而最小的诈骗行为也会受到刑罚的威慑”，原因就在于这种行为侵害了社会的共同生活秩序。[14]P66所以，社会危害性与法益侵害性的实质内涵是基本相同的，法益侵害性是一种客观的违法判断，社会危害性只要也坚持一种客观的立场，完全可以与其协调一致。在此基础上，“但书”不论是对社会危害程度较低的说明，还是对法益侵害程度轻微的诠释，都只需要在客观层面展开。

(三)“但书”应定位于可罚的违法性阻却事由

在明确了“但书”适用需坚持客观主义立场之后，还需要进一步解决其在犯罪构成体系中的定位问题。对此，在四要件犯罪构成体系之下，只需结合犯罪客体来判断具体的危害行为是否达到了值得进行刑罚处罚的程度即可。而在阶层式犯罪构成体系之下，学界则大多借鉴日本可罚的违法性理论，将“但书”定位为一种可罚的违法性阻却事由，并在构成要件该当性(或违法)层面进行判断。笔者也赞同这一做法，但对可罚的违法性理论必须要结合我国的实际情况来理解。

可罚的违法性理论由日本刑法学者宫本英修首倡，佐伯千仞加以展开。这一理论从法益侵害说的立场出发，主张某一行为即便符合构成要件，由于刑罚法规中预定了一定程度的违法性，因此，在被害法益轻微，没有达到该种程度的场合，或者从性质上看不宜采用刑罚干涉的场合，就不认为具有违法性。[11]P222可罚的违法性主要是从构成要件行为所涵摄的违法“量”上来判断其是否达到了应受刑罚处罚的程度，进而决定违法性的有无。这一逻辑与我国《刑法》中的“但书”规定具有形式上的相似性。但是，需要注意的是，日本的犯罪并不包含定量因素，因而也不存在类似于我国“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系，所以一旦被认为不具有可罚的违法性，便意味着不再进行任何处罚(可能会承担民事责任)。而在我国，某一危害行为被排除了刑事可罚性，完全可以将其作为治安或行政违法行为进行行政处罚。因此，在我国，将“但书”作为一种可罚的违法性阻却事由，其所阻却的只是刑事违法性，而并不阻却治安或行政违法性，这一点必须要予以明确。

此外，还应当明确的是，即便承认主观的违法要素，在可罚的违法性或“但书”的判断中也不需要考虑这些要素。所谓主观的违法要素，也可称为主观的构成要件要素，是指作为构成要件要素的行为人的内心态度。[11]P116一般认为，主观的违法要素包括故意、过失、目的犯的目的、倾向犯的内心倾向、表现犯的心理过程等。[15]P139-142这些主观的违法要素实际上只对划分和确定违法类型有意义，而并不能说明行为对法益的侵害程度(或行为的社会危害程度)。首先，故意和过失只对划分行为是故意犯罪还是过失犯罪有意义，而并不能说明行为在客观上对法益的侵害程度。当然，故意和过失的责任程度不同，但这只属于责任范畴的问题。其次，目的犯中的目的也只对确定违法类型有意义。例如，不是以出卖为目的而拐走妇女、儿童，就不属于拐卖妇女、儿童这种违法类型，自然也就不可能说明其违法程度。最后，倾向犯的内心倾向和表现犯的心理过程，也同样只具有确定违法类型的意义。例如，只有在刺激或满足行为人性冲动的倾向下对他人实施强制猥亵，才属于强制猥亵罪的违法类型(倾向犯)；只有在行为人违反其记忆做了虚假的证言时，才属于伪证罪的违法类型(表现犯)。[15]P142而只有确定了这类违法类型，才谈得上违法程度或法益侵害程度的问题。所以，这些主观的违法要素只具有“定性”或“定型”的意义，和违法的“量”无关。

在法规竞合的情形下，犯罪行为与治安违法行为的违法类型是相同的，即便需要考虑主观的违法要素以确定违法类型，也已经前置性地进行了考虑，其后只需要判断这种违法类型所造成的社会危害是否达到了应受刑罚处罚的程度，即是否具备了可罚的违法性，这显然就不需要再去考虑这些主观要素。易言之，对是否属于“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”，只需要考虑客观因素即可。

三、“但书”适用的实践展开：规范内容与运用逻辑

以上是对“但书”的定位和适用立场问题所进行的理论说明，在实践中，运用“但书”来界分犯罪与治安违法行为，还需要进一步明确其规范内容，并掌握基本的运用逻辑。

(一)“但书”规范的构造与内涵

在司法实践中，不论是相关的司法解释，还是有关的裁判文书，对“但书”规定大都是概括性的引用，而并不展开具体的说明。在学界，对“但书”规范构造的理解则大体有两种模式。一种是将“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”分解为“情节显著轻微”和“危害不大”两个具体条件，并认为，只有同时满足这两个条件，才能适用“但书”出罪。例如，储槐植教授认为，“但书”中的“情节”包括行为的方法、手段、时间、地点，行为人的动机、目的、一贯表现等，是否“显著轻微”，应全面考虑加以确定；而“危害不大”，就是指行为的客观危害结果不大；两者同时具备才能说明行为的社会危害性较低，进而才能适用“但书”出罪。[16]P94-95陈兴良教授也指出，“但书规定的情节显著轻微与危害不大，其含义是有所不同的，它不是同义反复；但同时必须注意，但书规定的适用条件是一个整体，情节显著轻微危害不大是一种综合判断，而不是根据单一的指标得出的结论。”[17]另一种是在“但书”规定的“情节”范围内考察所有必要的事实要素，如果能得出“显著轻微”的结论，就说明行为的社会危害性不大，可以适用“但书”出罪。例如，张明楷教授认为，“但书”条款中的“情节”是指行为过程中影响不法程度的各种情况，如法益的性质、行为的危险与实害结果等，但不应包括行为前后的表现。情节是否显著轻微，应根据案件具体情况综合判断。至于其中的“危害不大”，只是一种结论意义上的存在。[4]P90这一观点实际上是在实质违法性的层面，将“危害不大”等同于了社会危害性不大或法益侵害性不大。

从形式上看，上述两种理解模式的主要差异就在于是否赋予“危害不大”以独立的实体内容。在这一方面，后一种意见并不是不考虑客观的危害结果，只是将其纳入了“情节”的考察范围，从而也就使“危害不大”等同于了社会危害性不大或法益侵害性不大。这一做法并非完全不当，因为《刑法》中规定的“情节严重”和“情节恶劣”等，事实上都可能包含相关的实害结果。但是，从形式逻辑上讲，其后果无疑会造成法律规定上的同义反复现象。由于在此情况下，“情节显著轻微”本身就已经说明了社会危害性不大，再“将《刑法》第13条中的危害不大视为社会危害性不大且与情节显著轻微并列，是一种不必要的重复”。[16]P95而从“但书”的具体规定来看，其显然是将“情节”与“危害”分置于不同层面考虑的，前者侧重说明行为，后者侧重说明结果，二者相结合共同说明行为的社会危害性或法益侵害性不大。由此，在“但书”的规范构造上，将其理解为由“情节显著轻微”和“危害不大”两个实体条件共同组成的模式，是相对合理的。

当然，以上只是形式问题，在对“但书”规范的理解上，更为重要的是对其实质内涵的正确把握，这也是化解“但书”运用实践乱象的根本举措。对此，上文在理论上已经进行了充分的说明，即对“但书”规范的适用，只能在犯罪构成体系之下进行客观判断。也就是说，不论是“情节显著轻微”，还是“危害不大”，都只需要通过判断与犯罪构成事实相关的客观因素，以得出结论。

具体来讲，“但书”规定中的“情节显著轻微”，所说明的只是违法行为本身的表现较为轻微，因此在判断上不应当包括与违法行为无关的事实情况。或者说，这里的“情节”，“并不是指任何情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节”。[18]P241由此，行为人在实施违法行为前后的表现情况，以及是否属于再犯、惯犯等，不应归入这里的“情节”范畴，而只能在确定违法性质之后，作为处罚情节考虑。同时，行为人的(非构成要件性)目的和动机等，也只属于影响可非难性或责任轻重的情况，亦不能作为这里的“情节”考虑。在此基础上，某种违法行为是否属于“情节显著轻微”，只能结合保护法益，通过判断其方法、手段、对象、次数以及行为发生的时间、地点等，来得出结论。之所以要考虑行为发生的时间和地点，一方面是因为其与行为具有直接相关性；另一方面则是由于某些行为发生的时间和地点不同，可能会相应影响到其违法程度或社会危害程度。例如，对于结伙斗殴或聚众斗殴行为，其是发生在白天热闹的大街上，还是发生在深夜空旷的广场上，对社会秩序的破坏程度是不同的，因而难免会影响到“情节显著轻微”的判断。

而对于“但书”规定中的“危害不大”，则只能理解为行为所造成的实害结果不大。这里的“实害结果”，既包括结果犯所要求的构成要件性结果，也包括其他一些非构成要件性的客观危害结果。因为，对于行为犯来讲，尽管犯罪的成立并不要求产生具体的实害结果，但这并不意味着行为犯的违法行为一定不会造成客观危害结果，而在产生这种客观结果的情况下，就难免会对其违法程度产生影响。例如，在采取暴力手段强行侵入他人住宅的过程中，就难免会造成住宅内的财物受损或他人的人身受到伤害的结果，这些结果的出现无疑会抬高对他人住宅安宁权的侵犯程度，因而同样属于“危害不大”的判断范围。但是，需要注意的是，不论是构成要件性结果，还是非构成要件性结果，都只能是由违法行为所直接导致的客观后果，而不包括由违法行为所间接引发的后果。例如，2017年12月发生的“女子被同事强吻”案便是适例。在本案中，年轻女孩小沈被男同事徐某从背后抱住强行亲吻了一下。因为初吻给了这个不喜欢的同事，小沈接受不了事实而后选择跳河，所幸被赶来的民警救助上岸。其同事徐某因此被公安机关处以12天的治安拘留。[19]对于本案，就不能因为发生了小沈跳河的结果，就认为是危害较大，进而将原属治安违法的猥亵行为认定为强制猥亵罪。因为这一后果是由徐某的违法行为所间接导致的，且在很大程度上具有偶然性，所以不能将其作为抬高违法程度的结果，只可在处罚层面适当考虑。

一般来讲，只有违法行为同时符合了“情节显著轻微”与“危害不大”两个条件，才能将其作为治安违法行为处理。但是，实践中的情况往往较为复杂，“但书”的适用也势必会存在一定的弹性空间；因此，对“情节显著轻微危害不大”的判断，就不能被其中的某个因素所左右，只要在综合考虑的基础上认为违法行为尚未达到应受刑罚处罚的程度，就可以适用“但书”出罪。

(二)“但书”规范的运用逻辑

司法判断是实体和程序的统一，通过“但书”来界分犯罪与治安违法行为也是如此。在明确了“但书”的规范内容之后，就需要采取一定的程序步骤将其运用于具体案件的判断。而“既然是程序，就必然要求有严格的前后顺序，不能仅仅是要素和检验标准的罗列”。[20]具体到“但书”的运用来讲，笔者认为，对其可以采取以下三个逻辑步骤来完成对犯罪与治安违法行为的界分。

第一步，确认违法类型。所谓确认违法类型，就是通过对违法类型的再次审视，以明确其是否属于“但书”界分的范畴，以及要界分的到底是哪种违法类型。严格来讲，对违法类型的认定并不属于“但书”适用的范畴，但为了保证“但书”适用的合理性和准确性，需要再对其进行一次回顾性的确认。对此，重点是明确三个问题。其一，保证所界分的“违法类型”不属于正当行为。所谓正当行为，是指在形式上符合构成要件，但由于存在违法性阻却事由，因而被正当化的行为。例如，正当防卫、紧急避险、法令行为、业务行为等。正当行为并不具有违法性，“因为阻却违法事由不仅抵消社会损害性，而且甚至是过度地抵消；也就是说，阻却违法事由将行为的所有违法性都带走了”。[21]P448因此，对于被最终确定为属于正当行为的情形，应直接宣告无罪，而不能以“情节显著轻微危害不大”为由，将其界定为治安违法行为。其二，保证所界分的违法类型在《刑法》和《治安管理处罚法》中都有规定。例如，在容留卖淫案中，对于容留他人卖淫的行为，存在“但书”界分的问题，而他人所实施的卖淫行为却并不在《刑法》的规制范围之内，故不存在界分问题，直接进行治安处罚即可。其三，保证对违法类型的认定是准确的。由于不同的违法类型所侵犯的法益不同，对其是否应受刑罚处罚的要求就不完全相同，因而对违法行为到底属于哪种违法类型，必须要进行严格确认。例如，李某为了将毒品卖与张某而极力渲染吸毒后的感受，张某经不起诱惑，从李某处购买毒品后吸食。在本案中，李某所实施的违法行为应为贩卖毒品，而非引诱他人吸食毒品，如果将其认定为后者，则就可能出现“但书”运用不当。因为根据《刑法》第347条的规定，贩卖毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。一般不存在治安处罚的问题。

第二步，遴选考察因素。遴选考察因素的目的是为了实现正确判断。在明确了“但书”规范的合理内涵之后，这一步骤基本不会出现问题。主要做法就是将行为人事前、事后的表现情况及其主观因素排除，然后提取出违法行为客观方面的情节表现与实害结果。不过，需要注意的是，有些司法解释在违法行为的入罪条件方面也规定了与行为本身无关的因素，对其必须要予以合理理解。例如，最高人民法院、最高人民检察院于2017年发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条，就将“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫的”，也作为了应予定罪处罚的情形。但是，如果行为人再次实施的容留、介绍卖淫行为本身非常轻微，也未造成实害结果，同样应作为治安违法处理，如主动中止的情形。否则就是不公正的，也很难说符合罪刑法定原则的要求。所以，对这一规定的合理理解就是：一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫，且不(明显)属于情节显著轻微危害不大的，应予定罪处罚。即强调一种政策上的倾向性。也就是说，对于存在此类规定的违法行为，也同样需要遴选出相关的考察因素进行具体判断。

第三步，判断危害程度。在遴选出具体的考察因素之后，就需要根据这些因素进行危害程度的判断，即是否属于“情节显著轻微危害不大”。在这一步骤中，应当说，那些基本不存在较重情节，也并未产生实害结果或结果非常轻微的情形，无疑应属于“情节显著轻微危害不大”。但是，这也并不意味着，若要被认定为“情节显著轻微危害不大”，就一定不允许存在较重的情节或产生并不十分轻微的实害结果。因为，在《治安管理处罚法》中，许多规定都对违法行为区分了情节一般与情节严重(或情节较轻)，其中的“情节严重”，显然包括一些较重的方法、手段或一定的实害结果。例如，该法第50条中规定：阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。这里的“情节严重”，就完全可能包括一些相对较重的暴力、威胁手段或者一定的实害结果，因而并不能由于存在这些情况，就将其一概作为妨害公务罪处理。基于此，对“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”，不应予以绝对化，即认为情节与危害必须要绝对轻微或者不大，而是要为治安处罚中的情节区分留出适当的空间。

在实践中，遇到危害程度的判断并不十分明朗的情况，较为适当的做法就是通过比较处罚的严厉程度来进行合理定夺。也就是说，“刑事司法人员应当以刑法的保护目的(包括法益保护与自由保障)为指引，充分考虑刑罚是不是达到法益保护目的的正确手段。”[22]如果对某种违法行为仅适用治安处罚就可以基本满足报应与预防的需求，原则上就不应将其划入犯罪的范畴，而只作为“情节显著轻微危害不大”的治安违法行为处理。这也是刑法谦抑主义的基本要求。

此外，还有一些存在法规竞合现象的违法行为，相关司法解释在制定入罪标准时并未从情节或危害方面进行明确的区分，而是直接规定了应当定罪处刑。例如，对于引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为，《治安管理处罚法》第73条明确规定，可以处10日以上15日以下拘留，并处500元以上2000元以下罚款。然而，最高人民检察院、公安部于2012年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》，在制定“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”的追诉标准时，却直接规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，应予立案追诉”。上述《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，在引诱他人卖淫行为的入罪标准上也存在类似的规定。如果从形式上理解，这类规定显然是架空了《治安管理处罚法》，因而是不当的，甚至是不合法的，因为即便是最高司法机关(以及公安部)，也没有权力限制由最高立法机关(全国人民代表大会及其常委会)制定的基本性法律的适用范围。所以，从应然的角度来讲，对这类规定仍然要进行实质解释，即相关违法行为的危害性必须要达到应受刑罚处罚的程度，或者说，不属于“情节显著轻微危害不大”。⑥由此，就同样需要按照上述标准，对其危害程度或违法程度进行合理的判断，以决定是将其纳入犯罪范畴，还是作为治安违法行为处理。

结语

应当承认，通过“但书”来界分犯罪与治安违法行为是一个非常复杂的问题。对此，不仅需要在理论层面明确“但书”适用的合理范式，也需要在规范层面正确理解“情节显著轻微危害不大”的内容构造与实质内涵，之后还有赖于在操作层面采取有序的逻辑步骤将其适用于具体案件的判断。本文主要针对法规竞合情形下犯罪与治安违法行为的“但书”界分问题，展开了初步研究，而且大体上是一种宏观性的研究。对这一问题的“精耕细作”，还需要继续进行后续的努力。

注释：

①当然，这种所谓的“法规竞合”，只是一种形式上或文字表达上的法规竞合，而并不意味着出现“竞合”的行为在实质内涵上具有相同的意蕴。

②即使刑法通过设立“情节严重”“情节恶劣”等定量因素来对犯罪与治安违法行为进行界分，在缺乏明确的司法解释的情况下，如何具体区分二者，也是一个理论和实践难题。

③该司法解释现已失效。

④笔者在本文中对主观要素采广义理解，即同时包括主体和主观方面的要素。这种理解来源于阶层式犯罪构成体系中“违法是客观的，责任是主观的”这一观念。

⑤对治安违法行为是否进行处罚也同样需要考虑责任问题，如果行为人不具有相应的责任能力或欠缺故意、过失等责任要素，也不能进行治安处罚，而只能采取“严加管教”或民事赔偿等其他手段处理。

⑥2015年修正后的《立法法》第104条中规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”如果认为以上司法解释的目的就是排除《治安管理处罚法》的适用，则显然违反了《立法法》的上述规定，因为其本身并不符合《刑法》“只适用于严重社会危害行为”的立法目的和原则，而且，不论是“两高”还是公安部，都不享有这样的权限。所以，对此类规定必须要进行合理的理解和解释。

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