更换二维码取财行为的刑法评价*

2018-02-07孙杰

政法论丛 2018年2期

孙　杰

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南 250014)

一、问题的提出

移动支付(主要表现为二维码支付)①已成为当下中国社会中流行的支付方式，该种支付方式的普及使得“一部手机走天下”成为可能，但该种支付方式也不免成为不法分子实施侵财行为的手段，而对于采用该手段不法获取钱财的行为应进行怎样的法律评价则是新技术手段带来的新课题。

2016年，一则案例盛行于网络，案情如下：甲把商家的支付宝二维码换成自己的二维码，商家直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了甲。甲通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了XX万元(以下简称“二维码案”)。一时间，对于本案中甲的行为定性不仅成为社会关注的热点，而且也成为刑法学界的讨论目标。一语成谶，网络上的虚拟案例变成了现实。②最终法院以盗窃罪定案，从目前掌握的文献来看，主张成立盗窃罪的观点也占据了大多数。但这一结论是否合理？是否仅仅符合了一般人对于案件事实的“经验感观”和“处罚的必要性”而违背了区分盗窃罪与诈骗罪的教义学标准，均是有待深入检讨的问题。

笔者之所以有如此的疑问，是因为二维码技术的运用与普及使得交易的方式以及犯罪的形态发生了些许微妙的变化。首先，二维码并非财物本身，也并非体现一定经济价值之财产性利益，而仅仅是一种交易身份，是作为商品交易一方之人的“身份代码”；其次，二维码之所以能够进行交易，其原理仍然在于其背后的支付机构与使用者的银行卡相关联，扫码支付最终依然是利用银行卡来进行的操作。而通过更换二维码取得财产收益的行为则呈现出三个特征：一是财产移转的虚拟化，整个过程均没有实体财物的呈现与流转；第二，在这一过程中涉及三方——行为人(或称被告人)、商家、和顾客的梳理，对该侵害行为的评价必须尽量能够全面；第三，该行为从事实的外观上看兼具“盗”“骗”的成分，可谓是“盗骗交织”。③因此，对于二维码案及类似案件的准确定性均需借助刑法理论关于盗窃罪与诈骗罪关系的教义学原理。

基于以上的思考，本文首先从财产犯罪的认定思路入手，结合民法与刑法的有关原理准确界定二维码案中的被害人，然后利用刑法理论中关于盗窃罪与诈骗罪的现有理论资源对二维码案中的三方关系予以厘清，从而指出支持盗窃罪观点的缺陷与不足，最后阐明并论证本文的观点：二维码案应以诈骗罪论处。

二、法秩序统一视阈下被害人的确定

(一)财产犯罪的认定思路

财产犯罪的认定与人身犯罪的认定思路不尽相同。对于如同故意伤人罪、故意伤害罪之类的人身犯罪，由于其构成要件并不定型(谁能给“杀”和“伤”下一准确的定义呢？)，因此在该类犯罪的认定中，主观要件(即故意)的识别便显得异常重要，行为人的主观认识对于其行为的最终定性起到了决定性的影响。比如，甲男将乙女的人身控制起来，仅仅考察该行为我们无法对甲的行为予以准确评价，而是需要结合甲的主观想法：如果甲的想法是将乙控制起来而向乙的家人索要赎金，则我们可以说甲的行为可以评价为绑架罪；如果甲的想法是将乙控制起来然后将乙卖掉，则我们可以说甲的行为可以评价为拐卖妇女罪；如果甲的想法仅仅是要剥夺或限制乙的人身自由，则我们只能说甲的行为可以评价为非法拘禁罪。④但是财产犯罪则不然，财产犯罪的侵害对象均为财物，刑法之所以设置不同的诸如“抢劫”、“盗窃”、“诈骗”等构成要件是因为侵害财产的方式不同，因此对于财产犯罪的认定必然是先从被害人的财产损失开始着眼，判断导致这一损失的关键行为符合何种犯罪的构成要件定型，从而最终确定行为的性质。正如张明楷教授所言，对财产犯罪案件的分析，首先要确定被害人，然后再确定被害人所遭受的财产损失的具体内容，接下来要判断造成具体财产损失的行为是什么性质(具体财产损失应当归属于哪一行为)，该行为符合何种犯罪的构成要件。[1]当然，要确定谁是案件中的被害人，必然绕不开的一个问题就是，损失的是什么？是财物还是财产性利益？当我们说某人是被害人，但却无法说明其损失的是什么的时候，便是自相矛盾的论述，也同时从反面论证了该人并非真正的被害人。另外，当我们对同一被害人的损失内容认定不一时，势必也会影响对于导致财产损失的行为的性质认定。

其次是因为盗窃与诈骗二者在构成要件定型上的不同所致，而这一不同的表现便是被害人在行为人的犯罪过程中所承担的作用。具体说来，盗窃罪保护的是权利人对财物的一种支配(占有)状态，这一对财物的支配状态是对财物进行利用、收益的前提，而对这种状态的破坏显然是未经过被害人同意的，换言之，在这一过程中被害人完全是被动的；而诈骗罪保护的并不是权利人对财物的占有与支配本身，而是旨在保护权利人在对财物的交换或利用中享有正确的信息，并基于正确的信息作出理性决策，防止由于决策失误而导致财产损失。因此，我们可以说盗窃罪保护的是一种静态的支配状态，而诈骗罪保护的是一种动态的处分自由，二者虽然都以财产损失为要件，但两罪中的被害人在犯罪的过程中所扮演的角色是不同的，前者是被动的，后者则是主动的。正如同林东茂教授所称，盗窃是“他损”的犯罪，诈骗是“自损”的犯罪。[2]P472从这个意义上我们可以说，被害人在侵犯财产过程中所承担的角色对于该种侵财行为的刑法评价具有决定性的影响，这也是为什么我们要将被害人的确定作为认定某一财产犯罪的先决条件的第二个理由。

而行为人的主观认知在财产犯罪中的认定中虽然不可或缺，但却显得没有那么重要了。因为故意的明知是对某一犯罪的客观要件事实的明知，因此其主观要件故意的认定也离不开对于客观要件事实的考察。比如：

例1:甲对乙说“外面有人找，出去看看！”乙信以为真便出去一看究竟。甲趁机将乙留在屋里的手机和钱包取走。

上例中的甲虽然对乙实施了欺骗的行为，乙也产生了一定的认识错误，但并没有基于认识错误处分自己的财物，而仅仅是对自己的财物疏于管理。换言之，甲的欺骗并没有使得乙处分自己的财物，而仅仅是制造了乙对财物控制的松懈状态，因此甲的行为并不该当于诈骗罪的客观要件；从主观方面上看，即使甲的想法是“我骗了他”，但这一甲心中的“骗”也并不该当于诈骗罪的主观要件，而是符合盗窃罪的故意内容，因为故意的明知是对客观事实的明知而非对客观事实如何评价的明知。因此，对于盗窃与诈骗的区分案件，从客观层面被害人所起到的作用便可以准确地予以确定其行为性质。

(二)“权利外观责任”与刑事被害人的确定

通过以上的论述，我们可以知道，二维码案的准确定性的先决条件就是，谁是案件中的被害人，然而对此问题的回答理论上莫衷一是。比如，李勇检察官认为，刑事上的被害人与现实生活中的谁受损失不是一个概念。现实中，顾客肯定不可能重新付款给店家，而只能是店家自认倒霉。但刑法中的被害人和被骗人与现实中受损失的人不是一个层面的问题。以现实中谁承担损失后果来反推刑法上的被害人、被骗人有时是错误的。[3]认定刑事关系中诈骗的被害人，关键是看谁占有的财产被处分了。在本案中顾客是涉案款项的占有人，其失去了涉案款项的占有，因而是被害人；刘宪权教授则指出，刑事关系和民事关系看问题的角度是不同的，即所谓“刑事看行为，民事看关系”。在讨论“二维码案”的定性问题上，关键问题就是要把全部注意力集中放在行为人偷换二维码侵财行为上。“二维码案”中，行为人实际上实施的就是一种“隐瞒真相”的行为：通过偷换二维码冒充商家从而收取财物。而在二维码已经被偷换的前提下，行为人就可以坐等“鱼儿上钩”，而顾客扫码支付的过程就类似于“鱼儿咬钩”，“鱼儿一咬钩”整个犯罪行为就完成了，行为人就已经构成诈骗罪既遂，不需要再继续探讨商家与行为人之间的民事法律关系。[4]

诚然，以上的论述均是出于否定盗窃罪而肯定诈骗罪所作的论证，从结论上看与本文的结论也不谋而合，但是其将顾客作为案件的被害人以及主张应将刑民分立的观点是本文无法苟同的，而其理由不仅在于该论证无视法秩序一致性的基本原理，而且也会造成实务操作上的现实难题。

首先，法秩序一致性的基本原理要求，如果民法上不被承认的利益则刑法也不应给予保护。例如：

例2:甲男囊中羞涩，便对卖淫女乙说“共度良宵一晚3000元”，乙女信以为真。次日，甲男趁乙熟睡未付嫖资而离去。

针对上述的案例，刑法理论上均认为甲男虽有欺诈之行为，但并不成立诈骗罪。原因在于，乙女的损失——“陪甲一晚”并不受民事法律关系的保护，如果刑法贸然地将其作为乙女之财产损失，则意味着刑法保护了民法不承认的财产，这是无论如何无法接受的结论，因为某一解释结论是否合理，其重要的一项评判标准就是是否使得法条乃至法律之间协调一致。[5]P134

法秩序一致性的基本原理同时也要求，如果民法承认并保护某一交易相对方的利益时，刑法则不再认为其受到了财产上之不利，进而将其确定为刑事被害人。例如：

例3:甲见有几个外地人来本地买树，便萌生了盗卖别人树的念头。由于乙外出打工家中无人，甲便冒充乙与外地人谈判最终成交，外地人直接将乙的树刨走，甲获得卖树款。

针对上述的案例，理论上有观点认为甲的行为成立对乙的盗窃罪，同时成立对外地人的诈骗罪，因为外地人虽然获得了树，但是该财物是权利上存在瑕疵的财物，因此依然存在财产损失。最终对甲应按照想象竞合的处理原则——择一重罪论处。[6]但是这一观点存在疑问，因为在财产损失的判断上，仅仅具有被害人处分财产还不够，必须考察被害人在交易前后金钱价值整体上是否减少、经济上是否有损害，即，被害人是否受到了“净资产”的损失，这就是刑法理论上所谓的“整体财产理论”[7]P217。而且，外地人通过主张民法上的“善意取得”而获得该批树的所有权，而原本作为树的主人的乙如果要求外地人返还自己的树，则要承担证明对方“恶意”的责任，这在实践中基本不可能，因此可以说，外地人基于民法上的“善意取得制度”而同时获得了金钱的对价从而难以认定财产上的损失。所以，例3中的甲虽然对外地人实施了欺诈行为，但被骗者却由于民法上的“善意取得制度”而享受了对价给付从而未曾受到个人“净资产”的损失，因此该行为并不符合诈骗罪的构成要件，从而排除诈骗罪的刑事归责。结果是，甲的行为只成立针对乙的盗窃罪一罪。这一处理方案也能够得到司法解释的支持。⑤

例4:甲以租车的名义向乙租用车辆，后将租用的车辆向第三人丙质押借款，并将借款挥霍。[8]P254

上例中的甲涉案的行为有两个，第一个租用乙的车辆，第二个是向丙质押借款，这两个行为均有“诈骗”的成分。但是否甲应成立两个诈骗罪从而数罪并罚呢？显然也不是。针对类似的“两头骗”案件，由于出借人的借款具有车辆的质押担保，且一般情形下质押物的价值均大于借款。因此，虽然出借人丙受到一定的欺诈，但由于借款关系的合法存在。即使甲不能归还借款，丙依然可以通过质押物受尝的方式避免自己利益的损失。据此，甲对丙的行为并不符合诈骗罪的构成要件。

针对以上的事例，我们可以借用“权利外观责任”的原理予以释明。根据学者的研究，权利外观指的是与真实权利不符的虚假权利表征，如虚假的权利信息、主体资格信息等。其基本构造包括：权利外观事实的客观存在，真实权利人具有可归责性，善意第三人具有合理信赖。[9]民法上的“善意取得制度”、“表见代理制度”均建立在“权利外观责任”的基本原理之上。只要符合“权利外观”所导致的后果便是，相对方或第三人基于对权利外观的合理信赖而不承受财产上之不利后果，而由被冒充身份或资格之人承担财产上之损失，成为真正的被害人。这一原理对于刑事归责的意义便在于，否定了行为针对交易相对方的诈骗罪的归责，而应将视角转向针对实际损失之人的刑法评价。

由此可见，二维码案的结构完全符合上述的“权利外观责任”的情形。二维码案的案情构造虽然不同于善意取得的典型案例，但顾客与善意取得案例中的第三人却具有可类比的法律地位，其基于交易的合理信赖而行为，法律必须保护其基于合理信赖而获得的稳定利益——取得的商品。既然民法普遍地承认顾客基于善意支付而获得的利益的合法性与有效性，基于违法性统一性的基本原理，刑法自然也不再将其认定为刑事被害人。

其次，如果将顾客确定为二维码案的被害人，那么试想，如果公安机关成功将偷换二维码的行为人抓获，根据刑法64条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。那么其赃款根据法律规定也应返还顾客，此时由于顾客已经取得商家的货物，如何妥当处理有两种选择：一是顾客取得原本由自己处分的钱款后将货物返还给商家，回到二者交易之前的状态，但这种做法相信即使是主张成立顾客作为被害人的诈骗罪的学者也不会赞成；二是顾客将钱款再次支付给商家，完成一开始未完成的交易，如果是选择第二种做法，则恰恰说明了商家才是最终的受害人。此外，如果将顾客作为被害人，则在对行为人的刑事诉讼过程中，顾客可以提起刑事附带民事诉讼，而商家仅仅只能作为证人参与案件，其不合理之处再明显不过。这些弊端，都不是一句“刑事案件的被害人不同于民事案件的被害人”能够遮蔽的。

综上所述，二维码案中的被害人应是商家，因此应从商家受损的原因行为入手探求更换二维码取财行为的刑事归责。

三、财产性利益与“二维码案”的定性

(一)二维码案中的财产损失

对于二维码案来说，确定案件的被害人仅仅是案件定性的第一步(虽然是关键的一步)，被害人的确定并不能直接进行行为性质的宣告，中间尚缺乏一个犯罪构成要件符合性的判断与论证过程。目前学界对于二维码案的讨论恰恰是忽略了或者是淡忘了这一过程，似乎只要我们找准了被害人，案件的定性问题就迎刃而解了。因此，虽然讨论二维码案定性问题的文献较为丰富，也在一定程度上呈现出了表面的繁荣，但只要仔细审查就会发现，这些文献基本上只见反面地排除与批判，但不见正面地阐述与论证。其实，被害人的确定仅仅是问题的初步，要进行某一财产犯罪构成要件的涵摄最终还是要根据该种犯罪的行为侵害模式予以确定。换言之，被害人确定的作用仅仅是确定行为的侵害方向，让我们不要将判断的对象搞错而走错路，并不能确定侵害行为本身能够涵摄到哪个犯罪的构成要件。

与被害人的确定相关联的一个问题是，被害人损失的是什么财产？即，本案的行为对象为何，因为行为对象的确定在一定程度上对某一侵害行为的构成要件符合性的判断起到了至关重要的作用。首先，对于支付机构而言，一个完整的二维码支付带来的结果是交易数据的改变，也就是账户资金数额的变更。因此，二维码支付的本质属性是资金在支付机构账户内的流转。商户和客户对支付机构享有债权，而支付机构则实际占有并管理着账户内资金。[10]其次，商家允许顾客拿走货物，本应取得顾客支付的货款(通过扫码而将货物对应的价款转移至商家账户)，但由于二维码的“改弦更张”而使得顾客没有完成这一支付过程，因此与货物相对应的价款并未转移至商家的账户中，但此时我们已承认顾客取得货物的合理性(正是因为承认顾客合理占有货物才说其没有受到财产损失)，因此商家要求顾客支付货款的可能性已不复存在了，换言之，本该由自己控制的对于银行的债权脱离了自己的势力范围，而这正是商家受到的财产损失。

因此，我们可以说，作为被害人的商家损失的乃是一种财产性利益，具体说来是本该由顾客处分给自己享有的针对银行的债权。以下将从财产性利益的视角，分别对主张盗窃罪与诈骗罪的观点予以剖析与反思。

(二)财产性利益与“转移占有”：盗窃罪的疑问

1.盗窃罪的逻辑

主张二维码案应成立盗窃罪的学者基本上也承认商家是案件的被害人，且其损失的是债权请求权这一财产性利益，但对盗窃罪的成立作出了以下的论证：如叶良芳教授认为，在整个犯罪过程中，店家对行为人偷换其收款二维码的行为缺乏认知，更不清楚自己的财产性利益已为行为人所秘密窃取，对自身遭受的损失亦即在犯罪既遂后才发觉。从犯罪行为和犯罪对象的特征、被害人的财产法益是否真正受到侵害以及被害人的主观心态等角度分析，行为人的行为对店家构成盗窃罪。[11]另一种思路是，认为行为人偷换二维码的行为属于运用秘密的手段，非法窃取商家的即时债权，侵犯商家的财物，因此构成盗窃罪。[12]且进一步指出，偷换二维码仅仅是犯罪的预备，顾客扫码支付才是犯罪的既遂。

在全国首例更换二维码取财案中，法院最终以盗窃罪定案，且在判决书中对行为成立盗窃罪的理由进行了阐述：“秘密换掉二维码是其获取财物的关键。……商家向顾客支付财物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可以看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密换掉(覆盖)二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。”[13]

由上可知，主张成立盗窃罪的观点主要基于以下的逻辑：作为商家的被害人受到了财产上的损失，行为人获得了财产上的利益；该行为符合盗窃罪“秘密”的特征，在整个取财过程中作为被害人的商家均不知情，更谈不上对财产的处分。但本文认为，以上盗窃罪的逻辑存在着致命的缺陷，下面详细阐述。

2.问题之所在

首先，以上的思路将对盗窃罪的客观要件完全以“秘密性”作为全部内容，似乎只要行为满足“秘密性”，又实现了被害人的侵害与行为人的获利之间的有机关联，盗窃罪的要件便已满足，而这恰恰忽略了(或突破了)盗窃罪的既定行为模式——“转移占有”。

如前所述，盗窃罪所侵害的是权利人对某一财物管理与控制的状态，刑法上所使用的“占有”一词即是该同位语。⑥相应地，盗窃行为的特征即被认为是“转移占有”。如有学者指出：“窃取就是用隐秘手段非法占有他人财物的行为，即采取隐秘的手段排除他人对财物的支配关系而建立自己的非法支配关系。”[14]P935通过这一定义，我们可以大致勾勒出盗窃行为的构造，那就是“违背被害人的意志，破旧立新”。所谓“破旧”指的是排除财物的原权利人对财物的控制，“立新”则是指建立行为人对财物新的控制，当然这一过程是通过一个行为完成的。由此可知[15]，“占有”是一个形塑“窃取行为”的重要概念，但只有在犯罪对象为物的场合下才有意义，因为只有那些在外部物质形态上可以被人所控制和支配的物，才可能被人“占有”。这里涉及到的刑法用语中的动宾关系，在以往的讨论中没有得到充分注重。⑦

其实，二维码的更换或覆盖本身并未使得商家的财产受到任何损失，因为二维码本身并非财物，也并非财产性利益的载体，其仅仅是一种交易工具，是基于现代科技下移动支付手段的更新换代所带来的客观后果。因此，二维码的更换或覆盖，正如同有论者所称的仅仅是“取得了商家的债权人身份”。[16]问题是，能否就此得出取得债权人身份(一种财产性利益)可以符合窃取行为的结论？在刑法理论上，关于财产性利益能否作为财产犯罪的对象得到了广泛的承认，但是对于财产性利益能否作为盗窃罪的对象，则存在激烈的争论。[17]本文认为，随着时代的发展与财产表现形式的变异，适当地对“财物”作扩大解释，将财产性利益解释进“财物”的概念是顺应时代发展的需要，也没有超出一般人对“财物”的理解范畴。⑧但是，当我们具体地讨论某一犯罪的客观行为模式时，必须结合该罪的构成要件定型去认定某一财产性利益可否作为犯罪的对象。因此，学者们在讨论“盗窃财产性利益”的问题时，往往要在财产性利益前加一个限定语——“具有移转之可能性”[18]：具体说来，能够以一定的物质载体呈现出来的财产性利益(如欠条、存折等债权凭证)因为具有移转的可能性自然可以成为盗窃的对象；反之，如果该利益不能够以一定的物质载体所呈现，则因为不具备移转的可能性而不可以作为盗窃的对象，此时如果要对该行为实施处罚应考虑其他财产犯罪的规制思路。[19]如此的限定，既承认财产性利益的可盗性，又不至于为了处罚的需要而任意突破“转移占有”的行为定型。否则，正如车浩教授所质疑的那样：当占有对象被延展到权利甚至财产性利益这些看不见摸不着的东西时，作为谓语动词的占有的“事实控制力”的核心含义就被消解了。因为人们无法想象，在事实层面用物理力去控制无形的权利或利益，到底是一个什么样的行为举止。[20]

因此，当一种财产性利益虽然被侵害但本身不能以一种被“转移占有”的方式所呈现时，不宜进行盗窃罪的归责。比如：

例5:童某、蔡某通过盗用交警大队及财务人员的银行对账用户名、密码的方式进入公安局道路交通违法信息管理系统，利用该系统对电子监控的车辆违章行为进行虚假处罚后，在未打印、送达《行政处罚决定书》和被处罚人未实际缴纳罚款的情况下，编造收款票据号码，核销网上罚款。[21]P112

针对上例中的童、蔡二人，虽然获得了一定的财产性利益，但法院最终以非法侵入计算机信息系统罪定罪处罚。理由是：虽然二被告人非法占有的违章人员的财物应当由违章人员上缴国家，但在未上缴前，该财物的所有权主体是违章人员，而不是国家。国家预期罚款收入的流失只是二被告人实施犯罪行为的结果，不能因为二被告人的行为致使国家预期罚款收入流失而认定二被告人收取违章人员的违章罚款是窃取国家财产。

例6:甲将乙常年空置的房子出租给丙，并收取租金，一年后案发。

针对上例中的甲，有论者认为：盗用他人房屋的行为不成立对财产性利益的盗窃罪。这是因为，虽然行为人取得了财产性利益，但这一行为并不符合“盗窃”的行为特征。这种行为如同行为人没有买票溜进电影院观看电影一样，只是没有交付相应费用，而不是将被害人的财产性利益转移给自己或者第三人占有。或者说，行为人盗用他人房屋时，不是将他人利用房屋的财产性利益转移给自己或者第三者占有。进而指出，对盗用他人房屋的行为认定为非法侵入住宅罪即可。[18]

再回到二维码案，商家损失的是一种可预期的财产性利益，其虽以一定的可视化数字予以呈现，但既然是说一种可预期的利益，那就说明该利益尚未在商家的控制之下。在商家未取得对这一财产性利益的占有的前提下，何来“转移占有”呢？对此，有主张盗窃罪的学者意识到了这一点，试图论证该行为符合“转移占有”这一特质，其指出：“我们可以将偷换二维码案件解释为，顾客支付给商家的钱款。无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家所有和占有转变为自己非法占有，正符合秘密窃取的本质特征。”[22]笔者认为，这一见解不仅违背了案件的客观事实，而且将“所有”与“占有”混为一谈。在二维码案中，对于银行的债权这一利益商家自始至终未曾染指——不仅在二维码被更换或覆盖时商家不曾占有，而且在扫码支付以及之后商家均不曾占有这一利益。我们不能认为，扫码交易发生在商家的店铺内，因此从社会一般观念的角度便可以认为商家对该笔债权具有支配关系。而且，“所有”指的是某人对某财物一种法律所承认的权利归属，而“占有”指的则是某人对某物的一种事实上的控制状态。将二者相混淆的结果必然会导致以下不合理的结论：只要侵害了某人对某物的权利就符合盗窃罪的行为构成。

至于判决理由中所运用的“收银箱比喻”，更是漏洞百出的论证。因为首先，如上所述，二维码的功能不同于收银箱。二维码仅仅是一种交易的身份，不同的二维码代表了不同的交易主体，而收银箱则是权利人财物的保管场所，其以一种物理实体的形态所呈现。二维码由于与背后的支付机构与银行绑定能够成为交易的工具，但不代表其本身具有储存财物的功能，事实上二维码本身没有任何的财产价值可言，也不像存折或其他债权凭证那样可以充当某一债权的证明；其次，收银箱案中被害人已然建立其对于财物的控制(虽然较为短暂，但是可以得到社会一般观念的认可的，因为收银箱当然是属于主人的专属领域)，而二维码案中无论是从事实还是规范的角度，商家从未对这一财产性利益实现控制。相反，这一财产性利益在顾客扫码之前一直处于顾客的控制之下，而在顾客扫码之后则处于被告人的控制之下。

因此，仅仅是商家受到了财产损失，行为人获得了财产利益，并不能说明行为符合盗窃罪的行为构成，因为刑法上所有财产犯罪均符合此一犯罪构成。换句话说，“被害人失去财产、行为人获得财产”不可能作为区分财产犯罪之间此罪彼罪界限的标准，因为它是所有“取得类”财产犯罪(包括抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪)共有的行为特征。因此，如果需要论证该行为符合盗窃罪的构成要件，还需要对盗窃罪的构成要件作更为精细的刻画与说明。正如有论者指出的那样：将“占有转移”与“财产转移”两个概念的混同，使得物理空间上的概念与思想观念上的概念完全划上等号，最终通过将“占有转移”的含义移位为“一方财产的增加与另一方财产的减少”，其结果就是以“财产损失”的结果替代“导致损害结果的因果流程”，最终使得盗窃罪构成要件定型的丧失。[23]

结论：由于盗窃罪的构成要件之明确性要求，二维码案无论从事实还是规范的层面均不能纳入传统的盗窃罪予以规制，而是应考虑其他的罪名适用之可能性。

(三)财产性利益与“错误处分”：诈骗罪的证立

1.否定诈骗罪的理由及问题

否定二维码案成立诈骗罪的理由主要有两个：一是“处分”财物的是顾客，但顾客并未陷入认识错误，因此不存在“受骗”；二是作为被害人的商家并未“处分”财物，而是始终处于“不知情”的状态。如二维码案的判决理由指出：被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空(网络电信)接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。

通过对上述理由的归纳，我们可以看出两个缺陷：一是混淆了“受欺骗”与“承担最终的损失”之间的区别。根据前述，顾客由于扫码支付的同时获得了商品的对价，并没有受到实质上的财产损失，不能作为案件中的被害人，但并不能因此就否认其被骗的事实。因为所谓受骗指的就是对交易中的重要信息受到了误导，而对方的交易身份毫无疑问是非常重要的交易信息之一，二维码在交易中一项重要的功能就是交易身份的象征，因此二维码的更换导致的后果就是交易一方对“与自己交易的相对方是谁”这一关键信息产生了错误认识，因此说顾客没有“受骗”是一种不切实际的说法；二是作为商家的被害人并未“处分”财物，而是处于“不知情”的状态中，这一事实的表述并不能得出行为不构成诈骗罪的结论，因为其忽视了“被骗人”与“被害人”不是同一人的情形，即三角诈骗的情形。例如，

例7:甲使用伪造的银行卡到银行柜台取款，银行职员乙误以为是真卡，将1万元现金交给甲。

上例中，甲的行为成立诈骗罪没有任何疑问。但是仔细分析就会发现，本案中受骗的人是乙，被害人则是乙所在的银行，因此本案属于典型的“三角诈骗”。因此，被害人不知情未必一定能够得出行为不构成诈骗罪的结论(否则本案只能得出甲构成盗窃罪的间接正犯的结论)，三角诈骗的概念也不是如同有学者所称的是“伪命题”。[1]问题在于，在被骗人与被害人不是同一人的情形下，如何从规范的视角建立“被骗人处分”与“被害人处分”的等置性，使得此时依然维持诈骗罪构造中的“被害人处分”这一要素。下面以财产性利益为背景，阐述二维码案中“被骗人处分”与“被害人处分”的有机联系。

2.三方关系中“处分财产的等置性”

首先，诈骗罪中的被害人处分财物，一般表现为“转移财物的占有”，但是当行为对象为财产性利益时，处分的成立并不需要“占有的转移”。通说理解的诈骗罪中的“处分”的含义为“一切对本人或第三人的财产所为的任何事实行为、忍受或不作为，而足以使自己或第三人的财产减低其经济价值的行为。”[24]P320通过这个概念我们可以知道，诈骗罪中的“处分”不像盗窃罪中的“窃取”一样具有严格的限定条件和语义界限。究其原因，乃在于诈骗罪的客观行为构造“欺骗行为——被害人认识错误——基于认识错误处分财物——被害人遭受财产损失——行为人获得财产利益”足够具体，每一步的要件不仅可以满足对诈骗罪构成要件明确化的要求，而且通过一个“五步走”的行为结构足以限制诈骗罪的滥用，而这一点盗窃罪并不具备。⑨

其次，当被骗人与被害人分离时，能否建立诈骗罪的构成要件涵摄依然取决于“处分财物”的有无，不过此时需要考察的并非“被害人处分财物”这一要素的有无，而是“被骗人的处分”能否与“被害人的处分”之间建立等置性，即，将“被骗人的处分”视为“被害人的处分”。如果答案为否，则由于缺乏“处分财产”这一关键性要件而否定诈骗罪的构成要件该当，反之，则依然可以肯定诈骗罪的构成要件该当，此时成立的诈骗类型即“三角诈骗”。

对于如何建立“被骗人处分”与“被害人处分”的有机联系，刑法理论上大致存在着“权限理论”、“贴近理论”、“阵营理论”的不同见解(这也是“三角诈骗”与“盗窃之间接正犯”相区别的理论)：[25]P194“权限理论”(Befugnistheorie)认为，被骗人必须具有被害人的法定授权，其处分才可以视作被害人自己的处分，从而行为最终成立诈骗罪；“贴近理论”(Nahetheorie)认为，如果被骗人与被害人有事实上的密切关系(特指被骗人与被害人的空间距离较为接近)，则被骗人的处分即可视作被害人的处分，行为人通过欺骗获得财物最终成立诈骗罪；“阵营理论”(Lagertheorie)认为，即使被骗人与被害人没有事实上的密切关系，但被骗人是基于被害人的立场，或者说按照社会一般观念可以将被骗人与被害人视作属于“同一阵营”，则被骗人的处分即可视作被害人的处分，行为人通过欺骗获得财物最终成立诈骗罪。

以上三种观点，“权限理论”明显使得“处分”的范围过于狭窄，对于日常生活中的第三方基于合理理由而处分他人财产的行为，一概不承认处分的有效性似乎不妥。即使是主张应限制“三角诈骗”成立范围的观点也不反对应对“权限理论”予以适当地扩张；[26]“贴近理论”以被骗人与被害人二者的空间距离关系为标准，缺乏规范的判断。如甲欺骗酒店服务生乙“大厅的皮箱是我的，请帮我装上车”，乙信以为真照办，皮箱实为另一顾客丙所有。本案中，假设丙不在现场，则乙显然与丙的空间距离较远，而与甲较近，根据该理论甲的行为应成立诈骗，但该结论明显不当，甲应成立盗窃之间接正犯；相比较而言，“阵营理论”考察被骗人与被害人二者的规范关系，思考方向是正确的。在德国，当前司法判例和学说多数的见解都主张“阵营说”。根据该说，只要被骗人事前可以被归属于被害人的阵营、与被害人具有临近关系，并且在法律上或事实上具有处置被害人财产的可能性，其行为就能够被认定为财产处分。这里的临近关系当然可以是基于民事法律关系产生的，但并不必然局限于民事法律关系。[7]P210但该理论的问题在于过于模糊，认定结论未免流于恣意。因为二人是否归属于同一阵营，需要综合考虑诸多事实，尤其是二人的社会关系如何。当二人关系一直融洽却由于某事临时交恶时，二人是否仍处在同一阵营则必然会见仁见智，这是该理论最大的问题，因此应对“阵营”的含义作更为细致的注解与细化。

为此，我们不妨将思考问题的视角稍稍作以转换：三角诈骗之所以最终依然成立诈骗，其本质不在于“三角”而是依然符合诈骗罪“被害人自我损害”的实质，只不过从表现形式上不是被害人自行处分，而是由被骗人“代劳”，也就是说依然不缺乏“被害人处分财物”这一要素。而一旦缺乏这一要素，则行为就脱逸了诈骗罪的构成要件之预设范围，而有可能进入到“未经被害人同意取得财物”这一盗窃罪的构成要件之预设范围。因此，我们不妨作如下的思考：被骗人怎样的一种处分是被害人能够同意的。[27]首先，最没有争议的一种情形应该是，如果被骗人的处分是经过被害人的授权，则被骗人的处分就是被害人同意的，我们就可以将被骗人的处分视为被害人的处分。当然，这里的授权既包括法律上明示的授权，也包括对处分财物的概括授权。因此，上述的权限理论可采；其次，如果被骗人主观上是为了被害人的利益而处分财物，我们也会觉得被害人应该同意被骗人的这一处分，但是仅此是不够的，因为如果被害人仅仅是有为被害人着想这一“好心”，客观上却“好心办坏事”，被害人又怎么会同意呢？因此，这种情形下还应该再加上一个条件，那就是被骗人已经尽到了在处分他人财物时必要的审查核实义务，而审查核实义务的一项重要内容便是审查收取财物的相对方是否具有资格(我们不妨称之为“审核理论”)。如果被骗人业已尽到该种义务或者在交易中无需履行该种义务，进而处分他人财产或使他人财产受到损失，我们就可以将被骗人的处分视为被害人的处分，即使结果违背被害人的真实意愿，也不妨碍我们将其评价为“被害人基于同意处分财物”，只不过这一“同意”是有瑕疵的，但这恰恰符合诈骗罪的构成要件。

在本文看来，以上两个标准并非对立的关系，而是补充关系，权限理论为主，审核理论为辅。如果一则案例中被害人已经对被骗人处分财物作出明确授权或概括授权，则将被骗人的处分视为被害人的处分没有任何障碍；当某一案例中被骗人处分财物的权限不明显时，被骗人是否尽到必要的审核义务或者根据日常的交易规则是否需要进行审核义务就显得异常重要，而何为“必要的审核义务”则无法一概而论，必须结合现实中的人际交往和交易习惯来予以认定。我们可以用几则理论上经常讨论的案例予以说明：

例8: 乙在某停车场停放一部私人轿车，并将一把车钥匙留存给停车场的管理员。甲为乙之友人，数次在经过乙允许的前提下单独到停车场向管理员领取钥匙使用该车。某日，甲乙二人交恶，乙再次到停车场欲将车开走不还，管理员一如既往交付钥匙。

上例中，管理员为被骗人，但被害人是乙，此时管理员处分该车是否可以视作是乙的处分？答案是肯定的。首先，虽然管理员未得到乙的具体授权，但考虑到二者的保管关系可以认为其得到了乙的概括授权；其次，由于之前甲数次提车的事实，使得管理员对甲与乙的关系产生合理的信任，当甲再次提车时，根据社会交往的一般原则，管理员无需再次核实乙的身份及权限，因此管理员的处分可以视作乙的处分，甲的行为最终成立诈骗罪。

例9: 顾客乙将提包放置超市营业员丙处寄存，丙将写有编号的号码牌交给乙。行为人甲拾得乙的号牌，从丙处将提包取走。

上例中，营业员丙为被骗人，但被害人是顾客乙，显然丙不具有处分乙财物之权限，因为即使按照社会一般观念，乙的授权内容也仅仅是保管提包而不包括处分提包。那么此时丙是否有对取包人的身份进行核实的义务呢？答案是否定的。因为根据社会通常的做法，存包号牌是不记名的，营业员的职责就是“对方出具号牌，我就返还物品”，其不具有审核对方是否是财物主人的义务，即使营业员未实施审核行为，也不影响我们将他对财物的处分视作顾客乙的处分。因此甲最终成立诈骗罪。

例10: 甲对在乙家工作的保姆说“我是乙的同事，乙今天会见重要客户需要着正装，让我来取”，保姆便将名贵西装交给甲。

上例中，保姆是被骗人，但主人乙才是被害人，其损失为西装这一财物。针对该案有论者指出，保姆虽不具有处分主人财物的权限，但居于处分主人财物的事实可能性，因此本案中的甲应认定为诈骗罪(三角诈骗)。[28]P1011但如果按照本文前述的思路，该观点对于本案的认定便过于笼统。而且，为什么保姆就处于处分主人财物的地位，缺乏必要的论证。按照本文的观点，对于该案件的定性应区分不同情形：第一种情形，甲为乙的同事，且经常去乙家做客，在乙家工作的保姆也认识甲，甲对保姆实施欺骗，保姆基于对甲的信任而将西装交付给甲，甲将西装据为己有。该种情形中，保姆显然主观上是为了主人乙的利益而处分财物，那么此时就要看保姆是否尽到对交付财物的相对方作必要的审查核实义务，而对于这一点的认定需要结合社会人际交往的一般习惯。由于甲确是主人乙的同事，而且由于经常到乙家做客而被保姆熟知，因此根据社会一般的交往法则，保姆此时无需进行对甲的身份以及甲是否得到乙的授权的核实，⑩因此保姆对于财物的处分应视为主人乙的处分，进而甲的行为成立诈骗罪(三角诈骗)；第二种情形，甲冒充是乙的同事，在乙家工作的保姆也从来不认识甲，此时甲对保姆实施了诈骗，保姆基于对甲的信任将西装交付给甲，甲将西装据为己有。该种情形与上述情形相比，保姆的主观心态都是一样的，均是为了主人乙的利益而处分财物。不同的是，甲乃是保姆并不认识的人，此时根据社会人际交往的一般习惯，保姆就应该对甲的真实身份以及甲此举是否得到了乙的授权进行必要的核实(比如给乙打个电话)，如果保姆没有进行该工作便轻易地相信了甲而将西装处分给甲，则其自身的处分不能视为主人乙的处分(乙怎么可能同意保姆将自己的财物随随便便处分给一个不认不识的人呢？)。既然不存在被害人的处分，则甲的行为即可以被评价为“违背被害人乙的意志转移占有财物”的盗窃罪，此时保姆即为甲实施盗窃行为的工具，而保姆之所以成为甲犯罪的工具则是源于甲对保姆实施的欺骗行为。

以上案例的讨论，均是建立在处分对象是有体财物的基础上的。当行为给被害人造成财产性利益损失的场合，情形多少有所不同。因为一种财产性利益很难被“占有”，也因此很难被“转移占有”，这也是诈骗罪中往往使用“基于认识错误处分财物”的表述而不是“基于认识错误交付财物”。也正因为如此，在德国司法判例和大多数学者对被骗人与被害人之间邻近关系的要求比较宽松。一般而言，当被骗人依据法律规定享有使被害人权利归于消灭的可能性时，二者之间就已经存在着邻近关系，属于同一阵营。因此，只要被骗人善意地处分了被害人的权利或财产性利益，原则上就可以肯定三角诈骗的成立。[7]P211在二维码案中，我们可以说顾客已经尽到了审核的义务。理由有二：第一，二维码交易中顾客往往依据商家的明示或默示而进行扫码，对商家的支付二维码产生一定的信赖。在实际交易中，顾客要么依据商家的明确指示(如将二维码递给顾客)来扫码，要么依据商家的默示指示(如二维码置于商店的某处)来扫码，其基于对商家二维码的信赖使得已然尽到了必要的核实义务，或者说我们只需要赋予顾客形式上的核实义务即可；第二，二维码交易中，更有能力保障支付设备安全与检验付款账户是否真实的是商家，而并非顾客。因此赋予能力更高的一方保障安全的义务无疑是更符合经济学原理的责任分配。这从反面的角度也可以证明，顾客只需尽到一般的、形式的审核义务是合理的。综上所述，我们可以从规范的视角建立被骗人与被害人的有机联系，将顾客对于财产的处分能够视为商家对于财产的处分，因此，更换二维码获取财物的行为完全符合诈骗罪“基于认识错误处分财产”的本质，应以诈骗罪予以论处。

3.“素材同一性”的检验

通过以上的论述，我们可以看出，对二维码案以诈骗罪论处既合理地容纳了民法原理的成分，维持了民刑之间的一致性，又全面评价了案件事实，维护了“处分”这一要件对于诈骗罪的重要性。剩下的问题在于诈骗罪犯罪审查中的“素材同一性问题”。所谓“素材同一性”是指，行为人所追求的非法利益与被害人的财产损失之间必须具有素材上的同一性，也即前者必须源于后者，换言之，行为人所追求的非法利益与被害人的财产损失必须是由同一个财产处分行为所导致的，是互为表里的关系。[7]P229

二维码案中，顾客(被骗人)处分的是自己对银行的债权，商家(被害人)丧失的是本该属于自己对银行的债权，行为人获得的则是对银行的债权。上述三者不仅是由同一个财产处分行为(顾客的扫码)所导致，而且具有完全的同一性。经过了这层检验后，我们可以说，二维码案以诈骗罪论处不存在任何理论上的障碍。

四、结论：新型支付背景下诈骗罪的适当扩张

以二维码支付为代表的移动支付不仅改变了财产的表现形式，而且改变了人与人之间的交易模式。二维码本身是与银行卡相绑定的，是一种财产性利益的表现形式，同时其被运用在商品的交易中，又是一种交易身份的体现。因此，更换二维码的行为毫无疑问具有侵害他人财产的性质。问题在于，这一具有刑事可罚性的行为应纳入何种罪名的犯罪构成予以规制。对此，本文的立场是：在被侵害对象为财产性利益的场合，对盗窃罪的适用应严格遵守其“转移占有”的犯罪定型，不能将“秘密性”作为盗窃罪的唯一特征而取代其他构成要件要素的检验，更不能将盗窃罪作为取得类财产犯罪的“兜底罪名”。同时适当扩张诈骗罪构成要件中“处分”的范围，在被骗人与被害人产生分离时，与时俱进地建立被骗人基于合理信赖实施的行为对被害人的结果归属，从而通过诈骗罪的归责弥补盗窃罪处罚之漏洞。

注释：

①移动支付指的是利用手机等通讯网络终端转移货币价值以履行对价义务的支付方式，按照支付过程是否需要经过第三方为标准，又可以分为手机银行支付和第三方支付。参见刘宪权：《论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，《法学评论》2017年第5期。本文此处讨论的移动支付主要指的是以微信或支付宝为代表的第三方支付。

②基本案情与该事例基本相同。具体案情，请参见福建省石狮市(2017)闽0581刑初1070号刑事判决书认定的事实。不过行为人使用了两种方式，一是将商家的二维码替换，二是用自己的二维码将商家的二维码覆盖，但两种方式手段的不同并不影响行为的应然评价。为论述的方便和一致性，本文统一使用“更换”。

③从目前掌握的文献来看，对于二维码案的争议基本上是集中在构成盗窃罪抑或是诈骗罪的问题上。

④需要说明的是，我们说行为人的主观认识决定了其行为的最终定性，并不是否认了其客观行为的意义，而是认为考察一个人的客观行为的最终目标依然是通过客观事实为主观目的的内容予以证明或证伪，而并非有的人担心的“行为人说什么就是什么”。

⑤2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第二款规定,他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

⑥在下文的论述中，“占有”与“控制”、“支配”在同一含义上使用。

⑦比如，我们日常生活中也会经常使用“偷”或“窃”这个词，但是根据具体的语境和指涉的对象，“偷”或“窃”未必能够涵摄到“盗窃”的概念中，前者如“你偷走了我的心”，“后者如窃钩者诛，窃国者侯”，显然这两种行为均不能认定为盗窃行为。

⑧其实，刑法92条对财物的解释就已经将其范畴扩张至财产性利益。

⑨如果不对盗窃罪中的“窃取”行为作出“转移占有”的限制，那么很多侵害财产性利益又无法纳入其他财产犯罪予以规制的行为都能装入盗窃罪这一口袋中，而这一做法不仅破坏了盗窃罪的构成要件定型，而且会导致刑罚手段过多地涉入到生活的方方面面，造成一些不必要的恶果。比如，对于临时起意的“无钱食宿”事例，也似乎符合盗窃罪的犯罪构成，但是一味地对该类案件不加甄别地适用刑罚手段并不是一个恰当地选择，不如将类似的案件留给民法或其他法律予以处理。再比如，“恶意欠薪”的案件似乎也符合盗窃罪的构成要件，但是我国现行刑事立法并未将其纳入盗窃罪的规制范围，而是另设“拒不支付劳动报酬罪”予以规制。

⑩我们可以试想，如果此时保姆再打电话向主人乙核实反而显得有些“见外”，相信甲而按照他说的做反而是一种符合理性的做法。或者我们也可以这样说，此时如果我们赋予保姆审查核实的义务会显得不近人情。

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