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论中国互联网发展基础之汉字字库单字的规制之道
——从利益平衡角度出发

2018-04-03

关键词:字库单字著作权人

石 超

(中南财经政法大学 知识产权研究中心, 湖北 武汉 430073)

汉字字库单字是随着互联网时代的到来而产生的新兴事物,它属于互联网时代的同时也成就了互联网的发展。汉字字库单字是中国互联网发展的基础,现如今不管是手机即时通讯还是网络信息推送,不管是自媒体还是官媒,不管是传统文字性消息发布还是影视媒体的后期制作等,都需要用汉字字库单字。汉字字库单字不再局限于作为字库软件的组成物用于编辑设计商品装潢或商业标识,更多的是在承担着互联网的传播功能,其对中国互联网发展的作用举足轻重。因此,研究汉字字库单字的规制之道,是相关领域人员应有的思考向度。

一、提出利益平衡视角进行分析的原因

自2003年我国出现计算机汉字字库字体侵权纠纷第一案(方正诉潍坊文星案)开始,学术界和实务界对于汉字字库单字的保护问题均展开了广泛的讨论,时至今日也无定论。探讨者所持观点无非就是对汉字字库单字属于著作权法保护范畴持肯定性或否定性意见。肯定性观点基于著作权的保护要件,认为汉字字库单字属于我国著作权法的客体范畴。*方正诉潍坊文星案一审判决(北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第04414号判决)、方正诉暴雪案一审判决(北京市高级人民法院(2007)高民初字第1108号判决)、陶鑫良教授2011年在《中国版权》发表的《中文印刷字体及其单字、字库与软件的著作权辨析》等文献资料均体现了该观点。否定性的观点则否定单字属于著作权法的客体范畴,*李雨峰教授2011年在《知识产权》发表的《计算机字库、字体的法律地位》、何炼红教授2012年在《政治与法律》发表的《计算机字库单个字体不宜受著作权法保护》、刘春田教授2011年在《知识产权》发表的《论方正“倩体字”的非艺术性》、方正诉保洁一审判决(北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第27047号)等文献资料均体现了该观点。其理由有字库单字不具有创造性、属于工业产品、是程序运行的产物等。从两种持方论述的各种文献资料中难以做出对错判定,两种观点均有理有据,谁也不能说服谁。鉴于概念论证无法解决字库单字的规制问题,就需要从其他角度来探索规制之道。既然争议是集中在单字具有著作权属性与否,在无法下绝对定义之前,可以先回到法律对保护知识产权的价值取向上来思考。法律是服务于公共利益的,[1]521所以对知识产权的保护并不是最终目的,还承担着实现公共利益的价值目标,[2]即在规制过程中存在着如何平衡各方利益关系的考量问题。而且法律作为上层建筑也应该是服务于经济基础的,*马克思在1859年《政治经济学批判》表述:“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构,即有法律的和政治上的上层建筑筑立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”本文观点基于此论述而推导形成。对经济增长起决定作用的是制度性因素,法律制度为重要的制度性因素之一。[3]13所以对单字给予法律保护与否也应参考当下经济发展需求。因此本文通过分析汉字字库单字规制过程中的各方利益关系,在利益博弈过程中找寻恰当的平衡点,并据此提出相应的规制建议。

二、汉字字库单字规制问题涉及的利益分析

在考虑汉字字库单字的保护问题中,分析其所涉及的利益比重,要从公共利益和经济需求两要点进行考虑。为此,笔者采用了微观和宏观两个层面进行观察。微观层面主要涉及汉字字库单字的著作权人与使用者之间的关系,著作权人与使用者之间的利益博弈,其实就是在考量个人权利与公共利益间的平衡点。宏观层面选取了汉文化发展的需求和文化产业发展的要求两视角,涵盖了经济需求和公共利益两要点进行考究。

(一)微观利益分析

汉字字库单字著作权人与单字使用者是汉字字库单字纠纷案件中的直接参与人,双方间的利益博弈,是定性冲突性质的焦点所在。也就是在法律规制不明晰的情况下,单字著作权人和使用者间,哪一方所代表的法益较大,就应偏向于保护该方,并同时判定了行为的侵权与否。因此比较双方利益比重,具有重要意义。字库单字著作权人分为广义的著作权人和狭义的著作权人。广义的著作权人包括字库单字的原设计人,字库软件编程者,字库软件著作权所有人。狭义的著作权人仅指字库软件著作权所有人。本文探讨中采用的是狭义的字库单字著作权人。采用狭义范围的原因:一是本文认为字库单字的原设计人享有著作权是不存疑的,而且与使用者不会产生利益冲突;*本文认为单字的原设计人不管是基于何种目的、何种手段对字体进行设计,都是具有创造性的,是应该享有著作权的。认为原设计人不会与使用者产生冲突是因本文人认为,使用者所使用的单字是经过软件程序处理过的,与原设计人所设计的字体不属于同一物,因此原设计人无权提起侵权诉讼,二者之间不会产生纠纷。若产生身份重叠,应视为是以狭义著作权人身份提起诉讼。二是字库软件的编程者会与字库软件著作权所有人重叠,若不重叠,编程开发者也只是进行程序编写,对单字无创造性,是不享有单字著作权的,所以两者不需要进行讨论。

1.字库单字著作权人与非商业性使用者间的利益分析

将使用者分为非商业性使用者与商业性使用者,是因为笔者认为两者所代表的法益和对字库单字著作权人财产性利益的损害程度是不相同的,故而分别探讨。非商业性使用者的使用目的是很纯粹的,就是为了达成某一非商业性目的而进行使用,基本上是学习、研究、欣赏、交流、非商业性创作五种行为。其中学习、研究和欣赏是符合我国著作权法关于合理使用制度的规定的。*《中华人民共和国著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形。其中第1款规定了:为个人学习、研究或欣赏,使用他人已经发表的作品。法定许可是指依照法律的规定,可不经作者或其他著作权人的同意而使用其已经发表的作品,但应当向作者或其他著作权人支付报酬,并注明姓名、作品名称和出处。合理使用制度是立法者在进行利益考量后,从利益平衡的角度做出的规定。纳入合理使用情形的行为都是立法者认为该行为对著作权人的财产性利益是不会产生损害或是损害低于公共利益的。因此,应认为学习、研究和欣赏三种行为对字库单字著作权人产生利益损害低于公共利益。顾名思义,非商业性使用是不具有营利目的,无营利目的行为至少在主观上对字库单字著作权人的利益是没有侵害动机的,事实上基于这种目的行为也不会产生损害,即使产生了损害也是微乎其微的。而且非商业性使用是社会大众惯常的使用方式,应当认为这种基于非商业性目的的使用者是代表公共利益的,根据著作权法的利益平衡理论,在发展中国家是更加倾向于公众接近和使用知识与信息的保护,[4]即倾向于公众利益。由此而论,余下的交流与非商业性创作两种行为和其他没有列举到的非商业性目的的使用行为应认定为对字库单字著作权人的利益产生的损害是低于社会公共利益的。

2.字库单字著作权人与商业性使用者间的利益分析

字库单字著作权人与商业性使用者间的著作权纠纷是引起字库诉讼的主要事由,不管是第一案“方正诉潍坊文星案”,还是后来的“方正诉暴雪案”“方正诉宝洁案”“汉仪诉昆山笑巴喜和上海笑巴喜案”等都是因字库单字著作权人与商业性使用者之间的利益纠纷而起。这种商业性目的的使用行为如何进行评价,本文从以下三点进行分析:

第一,从法律层面来看。首先应肯定商业性使用者是基于利益而进行使用的,其不能代表公众利益,无法适用利益平衡原则进行分析。依据法条分析,法律对于著作权的限制只有法定许可、强制许可、合理使用三种方式。显而易见的是商业性使用者的行为是不涵盖于法定许可的。*根据《中华人民共和国著作权法》第23、33、39、42、43条的规定,法定许可包括了编写出版九年义务教育和“国家规划”教科书、报刊转载、录音唱片制作录音制品、广播电台和电视台播放他人已发表作品或录音制品。所以,商业性使用者的行为并不属于我国法定许可的范畴之中。我国没有关于著作权强制许可的规定。[5]92关于合理使用制度,我国采用的是规则主义,即采用列举的方式对构成合理使用的行为类型做出具体规定,符合列举的行为类型就构成合理使用。[6]《中华人民共和国著作权法》第22条共列举了12种合理使用的行为类型,这些法定类型为穷尽式列举且为封闭性规定,只有行为完全符合法定情形,使用者才可以主张是合理使用。[7]比照条款可以看出,非商业性使用是不属于合理使用情形的。而且知识产权法是为了保障私人的智力成果的,基于商业性目的进行使用他人智力成果,显然是与知识产权法的立法动因相违背的,因此应将商业性使用评价为对权利人利益是产生损害的。

第二,从市场经济层面来看。商业性使用者是基于商业目的而使用他人所创作的字库产品。根据市场交易的原理,不管是以物换物的原始交易形式,还是货币交易的现代交易形式,使用者都是需要向持有者支付对价的。纠纷中的商业性使用者均是未支付报酬,所以应当认定这种未支付对价的商业性使用行为是不符合市场经济的交易原理的,对字库单字著作权人的财产性利益是产生了损害的。

第三,从使用行为的本身来看。观察商业性使用者的使用行为,大致都是基于商业性目的,对自己的产品或是商标进行设计、装潢。从这样一个使用行为可以看出,使用者是将单字作为一个元素和其他构成元素一起来表达自己的思想。使用他人作品表达自己思想的行为是否构成侵权呢?影视剧利用他人歌曲配合剧中场景来表达自己的思想,是需要经歌曲著作权人同意并支付报酬的。同理,使用字库单字也应当如此。故从使用行为来看,未经许可的商业性使用是需要赔偿的。

3.字库单字著作权人“陷阱式”手段的利益分析

上述两点分析字库单字著作权人与使用者间的利益,前提均是从字库单字著作权人是善意状态出发。但在现实中并不都是这样的,很多的字库单字著作权人都是采用“陷阱式”的方式来获取赔偿。所谓“陷阱式”是指字库单字著作权人免费提供字库下载平台供用户下载或自带编辑设计软件,且无合同条款也没有提示用户对字库单字的使用权限,待用户使用其字库单字被发现后,著作权人便提起诉讼请求赔偿。对于“陷阱式”行为,是颇受诟病的。因为行为人进行这些行为的本身是不具有正当性的,虽然形式上的目的是受法律保护的,但这种行为是不可取的。本文认为,对于字库单字著作权人这种“陷阱式”手段,不应局限于著作权法法条的规定,要从公众利益的角度出发进行考量。单字著作权人的“陷阱式”手段中使用者是无过错的,而且对于权利人无合同条款或提示进行限制的免费提供的行为应认为是放弃了全部权利。此时,需要使用者认为自己的行为属于侵权或应当支付报酬是没有期待可能性的。所以,在此种情况下应当认为使用者是没有侵犯著作权人的利益的。

(二)宏观利益分析

汉字字库单字的规制问题对于我国互联网事业发展的重要性就不用赘述了,因此,本节在分析宏观利益的过程中就排除了互联网发展需求,选取了汉文化发展需求和文化产业发展要求两点进行分析。

1.基于汉文化发展的利益分析

中华文化源远流长,目前世界各国学习汉文化的潮流此起彼伏。计算机汉字字库是在信息化趋势下,唯一能将汉字在计算机中进行输入与输出的手段,即是在互联网时代汉字能直接快速传递的唯一有效方式。汉字字库单字能够有效展示汉文化的魅力,输出汉文化信息,带给用户独特的汉文化体验。由此,就会发出呼吁单字不可版权性的声音,认为对单字进行保护就会增加传播汉文化的成本,个人接触和学习汉文化的成本也会增加,从而会阻碍汉文化的发展。其实不然,一般通用的字体,例如宋体、黑体、仿宋和楷体是属于公共领域的。[8]所以,保障字库单字著作权人的合法权益,并不会阻碍汉文化的传播与发展。相反,对汉字字库单字进行保护,会激发创造力,促进汉文化发展方式的现代化演变。

2.基于文化产业发展的利益分析

我国计算机字库行业发展相对较晚,与欧美日韩等国家发展相比还存在着一定程度上的差距。据悉,我国目前从事字库行业的从业人员不足千人,专门从事字库开发的企业也是微乎其微。如果此时对其还不进行法律保护,锉削了开发者的积极性,我国字库行业发展就会大大落后。行业落后现状与现实需求增长的矛盾会导致我国汉字字库行业发展需要依靠其他国家的技术支持。一旦我国计算机汉字字库行业的发展或者说汉文化计算机传播的过程需要依靠其他国家的技术支撑,那我们就会处于被动的弱势地位,掌握不了主动权。另一方面从文化产业的整体布局出发,有观点认为,对字库单字进行保护会增加如艺术设计、游戏设计、后期制作等文化产业的交易成本,阻碍其发展。但立法者也应该从市场交易的角度出发,不能以降低交易成本的名义,取消市场作为社会资源配置的主要机制。[9]所以从文化产业发展的角度来看,应当保护字库单字著作权人的利益,激励创新行为,促进产业发展。

三、基于利益平衡角度得出的汉字字库单字规制态度

(一)整体规制态度

上文就规制汉字字库单字的问题进行了多层次多维度的利益分析,原因有二:一是只有体现出了多元化主体间的利益重复博弈,并维持在相对均衡状态的正式法律制度才是公正和优良的法律制度;[10]二是著作权法调整的核心是围绕作品所产生的利益,实际上是一部分配作品权益的法律。[11]在进行利益博弈分析后,如何进行分配,本文认为应采用利益平衡的原则进行指导调整。利益平衡是知识产权一直追求的价值目标,[12]是著作权立法的基本精神,也是著作权法进行制度设计和修改的指南。[13]

利益平衡指的是在利益相互博弈的现实情况下,法律如何在各种权利、义务、责任和权力所指向的利益者中做出损害最小化的最优取舍方案。在知识产权法中就是如何平衡智力成果权利人的垄断性排他权与社会公众对智力成果使用期望之间的关系。由此可以说知识产权法利益平衡的主要目标即为合理确定知识信息的首创者或权利人与他人及社会公众(公共利益)之间的权利义务关系。[14]由此而论,著作权法中的利益平衡原则就是平衡著作权人与他人以及社会公众(公共利益)之间的权利义务关系。著作权中的利益博弈主要是权利与权利即著作权人与使用者间的利益博弈。现代立法中利益平衡原则调整对此种利益关系的平衡方式主要有确认现有利益、宣告非法利益、克减部分合法利益、宣告自主权利、设置特别许可等。[15]

上述的利益分析可得出结论:第一,从微观利益分析来看,基于使用人或著作权人目的性不同,所产生的损害是不同的,所倾向保护的利益也是不同的。因为既要严格保护知识产权人的利益,又要顾及使用人的效率以及社会公共利益,[16]且公共利益在著作权法中具有重要地位。[17]313所以,在著作权人善意情况下应保护著作权人的权益,但非商业性使用除外,在著作权人不善意的情况下应保护使用人利益;第二,从宏观层面来看,利益关系很明确,保障字库单字著作权人的利益并不会对社会公众利益产生利益平衡原则所指向的损害,故应保护著作权人的利益。从得出的结论来看,不管是在微观还是宏观层面均认为要保护字库单字著作权人的权益,但也要根据具体情况保护使用者的权益。根据本文所提的利益平衡原则调整该种利益博弈情况的方式,结合分析情况,笔者认为应综合采用确认现有利益、宣告非法利益和克减部分合法利益的三种方式作为整体规制思路。确认现有利益是前提,也是分析的结果,宣告非法利益即针对“陷阱式”手段获益不应保护,克减部分合法利益是给审判者一个合理有限的自由裁量空间。在整体规制思路中,由于确认现有利益是基本立场,故而要明确对汉字字库单字著作权法予以保护的态度。

(二)版权化态度的合法性

提出对汉字字库单字著作法给予保护的态度即版权化的态度并不是空穴来风。汉字字库单字能得到著作权法的保护是有其合法性依据的。要证汉字字库单字能得到著作权法的保护,需先证单字是否属于著作权法保护客体。关于该问题,最高人民法院认为字形(字库中单字的具体形状)可以受到著作权法保护,[18]我国多数学者也认为汉字字库单字是适用于著作权法中有关美术作品的法律规范。[19]所以,汉字字库单字属于我国著作权法的客体范畴是不存疑的。著作权法中的美术作品,是具有审美意义的造型艺术作品。*《著作权法实施条例》第四条第(八)款规定:“美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。”所以,汉字字库单字作为美术作品纳入著作权法保护范畴,需其具有原创性和审美性。

我国的司法解释明确表明了对于原创性的要求,包括“创作性”和“独立完成”两大要求。[20]独立完成就是要求字库著作权人是在自己或者委托他人且权属明确情况下,自主展开对字库单字的设计、扫描、修改和数字化拟合等过程。其实独立完成实质上要求的是作品表达的是自己创作的思想,而不是进行剽窃或其他不正当途径而来。所以只要字库著作权是自己自主完成所有程序或是委托他人代劳且权属明确的情况下就符合独立完成要求。创作性是要求著作权人需要有将个人独特思想的输出过程,并将其固定在一定的载体之上。汉字字库单字的创作性一般体现在线条、颜色、粗细,笔画走向等方面上,是具有很明显的可区别性。在字库单字的创作性上,还存在着借助计算机辅助完成作品是否为创作行为的争议。本文认为汉字字库虽然是借助计算机辅助进行完成的,但是是由人进行主导的,而不是计算机自主生成的,只要人的行为在作品形成过程中发挥了主导作用,创造出的作品就应当获得版权保护。[21]

关于审美性,审美是一个较为主观的概念,因此不用过于苛责,只需要有一定数量的人群认为汉字字库单字具有美感即可。所以著作权法上的“审美意义”应该是一个中性的概念,有一定数量的受众觉得美就符合标准,不需要接触作品的所有人都感觉“美”[22]。汉字字库单字之所以会产生纠纷,之所以会有市场,就是因为有一定的受众觉得具有美感而进行使用。所以,汉字字库单字具有审美意义毋庸置疑。通过上述分析可知,汉字字库单字版权化保护是具有其合法性依据的。

四、基于规制思路提出的单字规制建议

(一)司法建议

1.保护为主,个案正义为辅的审判思维

虽然强调对汉字字库单字的基本规制态度是版权化,但根据整体规制态度并不是绝对的保护,如文中提到的还会存在着特殊情况,所以应以保护为主、个案正义为辅的思维进行审判活动。保护为主的思维建议最高院可以发布审判指导,指导各级法院如何解决汉字字库单字案件,以保证各级法院在解决类似案件的过程中保持大致的趋同性,保障诉讼参与人的合法权益。个案正义的思维要求法官还是要结合案情的具体情况来进行考量,如单字著作权人是否存在恶意陷阱、对于使用者的不侵权是否有期待可能性、字库中的单字是否构成作品等,需要法官结合当下案件的事实,通过对司法政策的考量给出答案。[18]

2.软件自带视为合法使用

在分析中可以看出,在“陷阱式”或第三方软件中使用字库单字著作权人的作品,使用人是无过错的,而且不具有让其不侵权的期待可能性。在“陷阱式”方式中汉字字库单字著作权人的行为应视为让渡了全部的使用权。著作权人对造成的后果是可知的,并采取放任的态度,所以对使用者的所有行为应视为默示许可,使用者的行为是合法行为。对于利用第三方软件而使用到了字库单字著作权人的作品,著作权人应追究第三方软件相关人员的责任,而不是使用者的责任。[22]因为此时,使用者并不知也无义务须知第三方软件的权利来源是否合法,只需明确自己使用第三方软件合法。只要销售行为会使购买者客观上产生权利人不禁止购买者对其承载的知识产权客体进行使用的思想,则购买者不需在购买行为之外另获得许可,[23]此时应将使用者的行为视为合法使用。故综上,不管是“陷阱式”还是第三方软件配置,只要软件自带就应视使用者的行为合法。

(二)自治建议

1.运用合同法规避风险

字库软件现行发行方式采用国际通行的商业软件发行方式,即向用户(使用者)提供使用许可。用户协议就是使用许可的表现形式。用户协议是企业在软件安装或是购买时及时告知用户或购买者相关权利义务,采用合同的方式,通过自愿的方式达成合意,规范双方间的权利义务关系。通过此方式,用户从供应商处得到了字库软件,他可以行使由该字库的用户协议所提供的若干项权利,但不是这份字库软件复制品的全部权利,更不是这项软件的全部权利。[24]很多字库单字著作权人就是忽视了这一点,造成侵权时使用者辩称不知道自己的行为是侵权行为,认为自己的行为属于合理期待或是默视许可。所以字库出售者应该制定并细化用户协议,让使用者提前了解自己的权利义务,对双方都有好处,在避免纠纷的同时也保障了自己的利益。[25]同时要提醒的是,用户协议必须要合理合法,不能为了个体利益而制定一些霸王条款或是明显对对方不利的条款,要在保障自己个体利益的同时兼顾社会整体利益。

2.开发个性化供给模式

目前,在市场上所有的字库都是没有针对性的,对全部的使用者均用一种模式去应对。虽然这种运营模式很简单高效,但极易出现纠纷。对使用者是非商业性用途或商业性用途应区别对待,使用者的目的和需求会有所不同,单一的模式和用户协议并不能应对所有的状况。笔者认为,字库著作权所有人可以采用windows的经营模式,生产出家庭版、企业版、个人版等不同的运行模式,或者是根据权限不同开发不同的软件模式,消费者可通过自己的需求选择不同的模式,企业也可以根据不同的模式制定不同的用户协议和计价方式,充分利用合同法的优势使自己的利益最大化和纠纷发生概率的最小化。

3.建立汉字字库著作权集体管理组织

著作权集体管理组织是联合行业内各著作权人,经权利人授权为权利人利益而依法成立的社会团体。建立字库著作权集体管理组织有利于完善字库行业规范、版权进行集体保护、降低诉讼维权成本,协调各行政机关和司法机关处理相关问题。建立集体管理组织还可以促进字库行业形成一个比较完善的行业经营模式,而不是各自为政,造成“陷阱式”经营等乱象,损害行业声誉,同时也让消费者有明确的权利义务观。集体管理组织既须承担督促使用者按约定使用作品和支付版税的义务,也有向使用者提供定价标准合理的证明义务。[26]通过事先设置和定价监督,促使著作权人与使用者间建立良性的市场交易关系,定争止纷。

(三)政策建议

我国的字库行业尚处在发展阶段,除了在法律上给予保障之外也应当在政策上予以扶持。政策扶持除了帮扶字库行业之外还应运用财政手段来鼓励字库著作权人低价提供字库产品让群众消费字库产品,两者相结合才能一手抓创新与消费,真正促进文化产业的发展。[27]

五、结语

汉字字库单字对于我国来说不仅仅是中华民族文化进行传播与创新的一部分和文化产业发展中的一个小环节,更是中国跟上互联网发展潮流的重要基础,所以应当重视汉字字库单字的规制问题。从利益平衡角度,考虑利益间的博弈关系和当下经济发展需要,本文认为对于单字的可版权性需要及时给出一个明确的态度。同时也应当在个案中去追求公平正义,以达到真正的公平正义。依据整体规制态度辅之其他的规制与管理措施,相信字库行业会健康有序的发展,字库行业的稳定会为我国“互联网+”产业的发展奠定安定的基础,也会为华夏文化事业带来意想不到的能量。

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