注册商标侵犯公众人物姓名权问题研究

2018-04-03姚鹤徽

邵阳学院学报（社会科学版） 2018年3期

姚鹤徽，吴雷

(湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081)

一、问题的提出

现实生活中，一些企业为了谋求名人效应，在未经授权的前提下，将公众人物的姓名注册为商标进行使用的现象屡见不鲜。对于此类抢注商标，不仅可能涉嫌侵犯他人的姓名权，同时亦可能误导公众，侵犯消费者的知情权。为了解决上述存在的问题，最高人民法院于2017年1月公布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(下称《商标授权确权规定》)，加强对公众人物姓名权的保护。该司法解释的出台，是我国商标权及姓名权侵权司法实践的总结，一定程度上弥补了《商标法》在处理以公众人物姓名注册为商标时的缺陷。同时，该司法解释仍然存在一些问题和疑惑尚未解决。第一，公众人物姓名权保护的范围是什么？第二，什么是公众人物？公众人物的判断标准是什么？第三，注册商标侵犯公众人物姓名权应如何进行判定？鉴于此，为进一步协调注册商标权与公众人物姓名权两者之间的关系，规制注册商标侵犯公众人物姓名权的行为，本文拟对上述问题进行探讨，希望能够促进实践和立法的完善。

二、公众人物姓名权的保护范围

要认定注册商标是否侵犯公众人物的姓名权，需要对公众人物姓名权的保护范围进行界定，具体需要从以下两个方面考虑：第一，公众人物姓名权保护的客体范围；第二，公众人物姓名权保护的利益范围。

(一)公众人物姓名权保护的客体范围

姓名权的客体最初仅指自然人本人的姓名，但是随着民法理论的不断完善，姓名权的内涵亦逐渐丰富，客体范围存在扩大的趋势。在古代，我国的文人雅士大多都有起字、号的传统习惯。在当代，文学领域的笔名、娱乐领域的艺名以及网络领域的网名，亦广泛存在。事实上，这些非正式的姓名在某种程度上甚至要更具有识别意义，比如一般人只知道鲁迅而不知周树人。

现如今理论上普遍认为姓名权的客体不仅仅是指本名，还应当包括艺名、笔名、乳名等。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第六条第二款规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，都可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘姓名’。”《商标授权确权规定》第二十条第二款规定：“当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。”在德国，即使是纯粹的数字组合，只要这些数字组合已被公认为一个人的名称，亦能成为姓名权的客体而受到法律的保护。[1]797因此，判断一个符号是否属于姓名权的客体，不是该符号的具体表现形式，而在于它们能否与某特定的人建立起对应的联系。

(二)公众人物姓名权保护的利益范围

1.精神利益

姓名与自然人的人格尊严紧密联系，十九世纪末二十世纪初，大陆法系国家的民法通常规定有姓名权的保护，其首要目的是保护姓名的精神利益。德国民法学者认为，姓名在功能上不仅仅是识别工具，同时更是对姓名后面人格个性的表达。具体来说，姓名是一种媒介，通过这种媒介，人格在公众中能够得以表现，人格的内在价值得以流传并能够为所有的人所谈论。[2]结合我国《民法通则》第九十九条的规定，姓名的权能通常来说有五种：第一，自我决定权；第二，专用权；第三，持有权；第四，请求他人正确称呼自己的权利；第五，禁止他人使用的权利。[3]侵犯上述五种权能的，则可认定对姓名权构成侵犯。

从精神利益上来看，公众人物姓名权本质上与普通人的姓名权无二致，都是决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒的权利。不同的是，现实生活中，为了某种不当利益，利用谐音、谐体歪曲公众人物姓名的现象屡见不鲜。比如止泻药品“泻停封”(谢霆锋)、避孕药品“流得滑”(刘德华)等。对于此类现象，有学者认为，谐音、谐体本身是一种模仿，而这种模仿在知识产权领域普遍存在，所以谐音公众人物商标不当然构成侵权，名人应当予以忍受。[4]而事实上，此类现象可能造成公众人物正面形象受损，成为公众饭后谈论的笑资。姓名权确切的说，有防止发生本人所不欲的正面及中性错误的印象。[5]因此，上述行为即使没有谋取经济利益，其仍然是对公众人物姓名权精神利益的侵犯，应当受到法律的规范。

2.经济利益

我国传统民法理论上一直存在着姓名权究竟属于人格权还是财产权的争论，并且普遍的观点认为姓名权属于人格权而并非财产权。亦即，它没有直接的财产性内容，它所体现的是人格利益而并非财产利益。同时，从当前立法来看，姓名权属于人身权的一种，而人身权、财产权、债权分别进行了规定，三者之间是相互平行的权利。

但是以上并不能否认姓名权所具备的经济利益。事实上，无论姓名权是人格权还是财产权，其除了作为区分标志以外，同时还具有一定的经济价值。[6]734实践中将公众人物姓名作为商业化利用的现象亦非常普遍，比如上市公司“隆平高科”就是将袁隆平的姓名作为无形资产使用。在德国联邦法院审判的“Marlene Dietrich案”中，法院明确阐述了姓名、肖像等人格标志具有专属于人格权权利人的应受法律保护的经济利益。该案里程碑的意义在于将人格权的保护对象明确区分为精神利益和财产利益两个部分，同时还承认该财产利益的可继承性。[2]而在美国、英国，这种人格权的财产性利益也进行了专门的保护，比如美国采用商品化权，英国采用间接的知识产权法保护模式。[7]130-137

我国立法上并不否认人格权所具备的经济利益，比如《侵权责任法》第二十条对侵害人身权益造成的财产损失具体计算方法进行了规定。在司法实践中，亦存在对人格权经济利益予以认可的案例。比如在“张柏芝案”中，法院认为被告使用张柏芝的肖像，不仅损害了其精神利益，同时更损害了其物质利益。*参见江苏省高级人民法院(2006)苏民终字第109号判决书。虽然该案涉及的是肖像权，但是肖像权亦属于人身权的一种，逻辑上可以扩及到姓名等标识的保护。因此，擅自使用公众人物姓名谋取不当利益的，属于对公众人物姓名权经济利益的侵犯，应当受到法律的规范。

三、注册商标侵犯公众人物姓名权的司法判定

注册商标侵犯公众人物姓名权的司法判定，不仅直接影响到公众人物姓名权的保护尺度、注册商标权人的经济利益，更会直接影响市场秩序的维护。因而，需要确定统一的司法判定规则，具体如下：

(一)该公众人物是否就该特定名称享有姓名权

1.该特定名称并不一定要完整的由姓和名组成。如前文所述，判断一个符号是否属于姓名权的客体，不是该符号的具体表现形式，而在于它们能否与某特定的人建立起对应的联系。因此，姓名权的客体范围不仅包括本名、笔名、艺名、乳名等，同时亦包括单纯的姓、名、网名等。

2.该公众人物应具备足够的知名度，相关公众能够直接将特定名称与该公众人物建立联系。在“乔丹案”中，商标评审委员会辩称姓名的保护应当以我国社会公众的认识为基础，以社会公众对争议商标文字与姓名权人之间形成唯一、固定的对应性认知为前提。*参见最高人民法院(2016)最高法行再27号判决书。虽然中国汉字数量较多，但是人口基数大，姓氏数量有限，且大多数姓名都由两个字到三个字组成，现实生活中很容易出现重名的现象。若将“唯一性”作为姓名权保护的前提，则不正当地提高了自然人主张姓名权的门槛，公众人物均无法获得姓名权的保护。因此，公众人物主张对某特定名称享有姓名权时，并不需要该特定名称与注册商标之间形成唯一、固定的联系，只需其举证证明本人具备足够的知名度，与该特定名称建立起稳定的联系，相关公众可直接由特定名称联想到该公众人物即可。

(二)是否容易引起相关公众混淆

之所以要对将公众人物姓名注册为商标的行为进行规范，在于消费者会基于公众人物的影响力，误认为某商品或服务与该公众人物存在关联。其一，损害消费者的利益；其二，侵害公众人物原本该有的经济利益或名誉。倘若相关消费者虽然能够将某特定名称与某公众人物进行联想，但并不会混淆某注册商标与特定名称的公众人物之间存在联系，则不能认为注册商标侵犯了公众人物的姓名权。比如街角某缝纫厂使用周杰伦的姓名作为商标，但其档次不高，装修普通，销售产品亦较为廉价，以上特征明显与周杰伦的身份不符，消费者很难认为两者存在关联性，则不能简单认为该缝纫厂侵犯了周杰伦的公众人物姓名权。另外，对于现实生活中一些常用的词汇如“黎明”“rain”，虽然与香港歌手黎明、韩国歌手rain重名，但是因其本身具有公众知晓的特殊含义，消费者亦很难将其混淆，所以不能简单认为两者之间存在权利冲突。

(三)注册商标权人的主观状态

所谓“傍大款”“搭便车”行为，无非是行为人希望借公众人物的影响力，将其姓名注册为商标，从而能够迅速使自己的产品、服务被观众所认识和熟知。但是亦有不少商标注册人是将自己的姓名注册为商标，并非借公众人物的影响力，而纯粹只是出于对自己姓名的合法使用目的。所以，是否侵害公众人物姓名权的关键在于商标注册人主观上是否存在故意。对是否存在故意的判断可依据具体情形进行综合判断：(1)商标注册行为在公众人物成名之前还是之后，若注册于成名之前，那么该行为存在合理性；(2)商标注册类别与公司主要经营项目是否具有关联性。比如“张学友”案中，注册人主要经营业务为制衣，却将“张学友”商标注册于录像带、话筒和音响等商标上，该行为已缺乏合理性；*参见国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第1132643号“张学友ZHANGXUEYOU及图”商标争议裁定书——商评字(2003)第1247号。(3)注册商标除了姓名以外，是否存在其他更为显著的标志。在“刘德华板鸭案”中，崇州刘德华在用“刘德华”名字注册商标时，工商部门曾建议其在商标上附本人照片，以体现该店老字号特色。正是这一法律建议，成了区别此刘德华与彼刘德华的最大特征。最后经过各方努力，“刘德华”商标之争最后以和解结案。[8]因此，若注册商标存在更为显著、特别的标记，则可认定其注册行为存在合理性。

(四)不考虑注册商标的现有价值

商标注册权与公众人物姓名权之间的冲突，属于市场经济利益与自然人人格权之间的冲突。如何平衡两者利益之间的关系以及优先地位，是认定注册商标是否侵犯公众人物姓名权的关键。在“乔丹案”中，商标评审委员会辩称乔丹公司对“乔丹”商标进行了长期、广泛的使用，取得较高的市场占有率和较大影响力，“乔丹”商标已形成较为稳定的市场认知和竞争秩序，撤销“乔丹”系列商标有失公平。商标评审委员会实质上是将市场经济利益放在自然人人格权的前列，具有优先性。实际上，此类认识过于片面。如前文所述，在认定争议商标的注册是否侵犯他人在先姓名权时，关键在于是否容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品或者服务与姓名权人之间存在特定联系。根据法院对案件事实的认定，乔丹公司商业上的成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果，一定程度上建立于相关公众混淆的基础之上。维护此种商业上的成功，不仅不利于保护在先姓名权人和消费者的利益，同时亦不利于净化商标注册和使用的环境。社会主义市场经济的发展，现有的市场秩序和市场利益需要维护，但这并不意味着以忽视自然人人格权保护的方式来追求经济利益。《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。姓名权属于在先权利的范畴，这说明在立法层面上，经济利益与人格权利益冲突时，人格权处于首位，只有当事人在规定期限内怠于主张自身的权利时，则会降低其权利的保护力度，权利人不得请求宣告侵权注册商标无效。不得请求宣告商标无效，与是否构成对在先权利的侵犯亦不冲突，其与诉讼时效制度具有异曲同工之妙。例如，以足球明星梅西的中文姓名作为注册商标使用，在满足以上认定条件的同时，即使梅西五年期限内未请求宣告该注册商标无效，亦不能认为两者之间不存在冲突，应当肯定注册商标构成对公众人物姓名权的侵犯，只是因为姓名权人怠于主张自己的权利，其权利保护力度降低，不得再请求宣告该注册商标无效。因此，在认定注册商标权与公众人物姓名权是否发生冲突时，不应考虑该注册商标已具备的市场价值。

四、注册商标权侵犯公众人物姓名权的法律规制

如前文所述，《商标授权确权规定》一定程度上弥补了《商标法》在解决注册商标权与公众人物姓名权冲突时存在的缺陷，但同时，法律制度仍然存在一些空白需要弥补，具体而言：

(一)明确公众人物的概念及认定标准

1.明确公众人物的概念

“公众人物”的概念起源于美国，是从“公共官员”的概念基础上发展出来的。1967年，美国联邦最高法院在“柯蒂斯出版社诉巴茨”案中将“公共官员”的概念演变成“公众人物”，该案中，首席大法官沃伦认为公众人物是指他在有关公共问题和公共事件的观点与行为上与公众的紧密程度，与政府官员在相同问题和事件上与公众的紧密程度相当。[9]14沃伦大法官的观点，实质上将公众人物与公共事务联系在一起，公众人物是指具备影响公共事务能力的人。我国有的学者认为，公众人物是指在社会生活中具有一定知名度的人，其中包括政府公职人员、公益组织领导人、文体明星、知名学者等知名人士。[10]218亦有学者认为，公众人物是指除了公共官员之外，在一定范围内对人民所公共知晓和关注，其言行与社会公共利益密切相关的人。[11]综合来看，我国学者在公众人物是否包含公共官员的问题上存在分歧，前者认为包含政府公职人员，即公共官员，而后者将公共官员排除在外。事实上，对公众人物进行特殊保护的缘由在于其与普通人相比，具有更广泛的社会影响力。因此，并不能单凭职业而将公共官员排除在公众人物的范围之外，确定公众人物概念的核心在于知名度和社会影响力。公众人物是指在一个地区或一个领域中具有一定知名度，并且具有一定社会影响力的人物。

2.明确公众人物的认定标准

知名度和社会影响力实质上是一个抽象的法律概念，其内涵和外延具有一定的模糊性，对其进行认定颇有难度。有学者认为可以根据以下标准认定公众人物：首先，以知名度为判断基础，对于知名度的认定应依时间、环境等因素结合具体案件来考量。认定知名度时，不限于为全国人民所知晓，在某一地域内享有一定知名度的人，也可以成为公众人物。而且，知名度也不限于好名声，坏名声也不影响其成为公众人物。知名度的认定采用客观标准，以一般人的通常认知来判断。其次，看该人物对社会意见的形成、社会议题的解决、社会成员的言行等是否有重大影响力。[12]亦有学者认为应按照主客观两个方面来进行判断，一是客观方面，即是否具有社会知名度并普遍为公众所熟知；二是主观方面，即一个人主观上是否希望并愿意成为公众人物。若其主观上不愿意或不希望成为公众人物，而是因为现实原因偶然具有一定的社会知名度，也不宜认定为公众人物。[13]97司法实践中对公众人物的认定具有多样性。比如“张学友案”中，商标评审委员会在认定张学友具有一定的社会知名度时，将其长期从事的电影、电视以及演唱事业作为参考因素。在“乔丹案”中，最高人民法院在判断迈克尔·乔丹是具有较高知名度的公众人物时，结合了1984年至2012年所有有关迈克尔·乔丹的报纸、期刊；腾讯网、中国新闻网、网易等国内知名网站上发表的关于迈克尔·乔丹的商业文章；两份关于迈克尔·乔丹的调查报告；迈克尔·乔丹的代言产品等。

综合来看，对于以上几种认定标准，都围绕知名度和社会影响力展开，具有一定的共通性，争议点在于是否应当将主观方面作为认定因素。公众人物的知名度和社会影响力是客观事实，因偶然事件而非主观意愿成为公众人物的现象层出不穷。因此，对公众人物的认定采取客观标准更为适宜。结合上述几种认定标准，立法时可考虑以下因素：(1)当事人在报纸、杂志、网络、电视、广播等大众媒体上出现的次数、传播的范围和社会反响；(2)当事人收获荣誉的次数和级别；(3)当事人参与社会、社交活动的影响范围和次数；(4)面对相关公众的调查统计报告；(5)能够证明当事人具有知名度和影响力的其他事项。

(二)加强公众人物姓名权利益的保护

1.加强公众人物姓名权精神及经济利益的保护

如前文所述，将公众人物姓名的谐音或谐体作为商标注册的，可能造成公众人物正面形象受损，成为公众饭后谈论的笑资，侵犯了姓名权的精神利益。因此，在立法上应当规范与公众人物姓名存在谐音、谐体关系的商标，对于能够让相关公众产生联想，与公众人物姓名具有高度相似性并且会导致姓名权人形象受损的，则可认定其构成对公众人物姓名权的侵犯。同时，公众人物姓名权所包含的经济利益亦不可忽视，立法应明确姓名权经济利益的保护。即姓名进行商业利用的权利属于姓名权人，未经姓名权人允许而擅自将他人姓名进行商业利用的，权利人可以就经济利益的损失主张损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。

2.承认姓名权经济利益的可转让性及继承性

对于是否承认姓名权经济利益的可转让性及继承性。有学者认为姓名权所包含的经济利益属于公开权的范畴，因而可借鉴美国的公开权制度，承认其可转让性和继承性。[14]公开权的继承问题在美国亦属于最具争议的问题之一，各州的相关立法颇多歧义。但从立法实践来看，通过立法承认公开权的各州当中，大多数承认公开权的可继承性。[15]我国司法实践中已存在肯定姓名权经济利益可继承性的案例，比如在“黄人达案”中，法院认为虽然黄菊翘父子已去世，但其姓名在医药界仍有一定的商业价值，黄氏后人不能直接继承黄菊翘父子的姓名权，仅可享受该姓名权所延伸出的财产性利益。*参见长沙市中级人民法院(2013)长中民一终字第02518号判决书。事实上，公众人物的广泛影响力不仅存在其有生之年，在其过世后，这种影响力亦会继续存在。若否认姓名权经济利益的可继承性，他人便可随意对公众人物的姓名权进行商业利用。

综上，基于理论和实践，确有承认姓名权经济利益的可转让性及继承性的必要，立法上应当予以明确，具体可考虑以下因素：(1)允许姓名权人可以有偿或无偿授权他人对其姓名进行商业利用；(2)承认姓名权经济利益的可继承性，姓名权经济利益的继承人既可以主动授权他人对被继承人的姓名进行商业利用的权利，同时又可以针对未经其允许而擅自进行商业利用的行为主张损害赔偿或不当得利返还请求权。

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[8]网易新闻.“刘德华”板鸭商标争议圆满大结局. [EB/OL](2017-12-14)[2018-03-15].http://news.163.com/15/0211/06/AI5DC7BO00014Q4P.html.

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