网络公共场所的教义学分析

2018-04-03卢勤忠

法学 2018年12期

●卢勤忠钟菁

2013年9月6日“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第5条第2款规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。自从该规定颁布以来，理论上有不同的看法。有的持肯定意见，认为网络空间可以看成是公共场所。〔1〕参见曲新久：《一个较为科学合理的解释》，《法制日报》2013年9月12日第007版。但也有人持否定看法，认为网络空间与现实空间不能等同，认为不能将其看成是公共场所。在持否定意见者中，我国知名的刑法学者张明楷教授是代表。他提出的理由是，公共场所应该是能够让公众的身体自由进出的空间，网络空间只是一个虚拟的空间，并不能让人真正的进入。人们可以在网络上发表言论，但这不能代表人们在网络上可以自由进出。就像一本书、一张纸，虽然人们可以在其上面发表言论，但将其看成是公共场所，显然是不合适的。〔2〕张明楷教授在有关文章中的原话是，“倘若将网络空间认定为公共场所，那么，一本杂志、一份报纸也是公共场所，因为不特定的人都可以在杂志、报纸上发表言论；一个留言牌也是公共场所，因为不特定的人也可以在上面留言。”其文章中虽然没用“书本”这个词，其实是指“书本”之意。为简洁起见，故本文的标题以“书本”替代。参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期。因为该观点涉及到刑事司法解释是否违反罪刑法定原则问题，需要理论进一步探讨求证，笔者拟对此谈点个人看法，以求教于学界同仁。

一、身体进入与身体接触：身体能否进入是判断公共场所的标志吗

通常意义上的公共场所是我们的身体可以自由进出的场所，是一种现实空间。这种现实空间有长、宽、高的特征，通常的公共场所有车站、码头、机场、商场、公园、影剧院、图书馆、展览会、运动场或者其他公共场所等。这些场所是人们学习、生活、交通、集会、娱乐等可以集体活动的空间，具有现实性和公共性的特征。刑法条文上明确规定公共场所的罪名有：（1）非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。《刑法》第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”（2）强奸罪。《刑法》第236条第3款第3项规定的罪状是“在公共场所当众强奸妇女”。（3）强制猥亵、侮辱妇女罪。《刑法》第237条第2款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。”（4）聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。《刑法》第291条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”（5）聚众斗殴罪。《刑法》第292条第1款第3项所规定的法定刑加重情节是，“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”。（6）寻衅滋事罪。《刑法》第293条第1款第4项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”。现实中的这些公共场所确实是人们的身体可以自由出入的地方。但笔者认为，身体的自由出入不是认定公共场所的确定性标志。亦即有些公共场所即使身体无法进入，也不能否认其公共场所的特性。

（一）网络赌场是普遍认同的公共场所，但无须身体进入

我国的刑法中存在身体无须进入但被认定为公共场所的条文。如《刑法》第303条第2款的开设赌场罪规定：“开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”赌场是一个公共场所，行为人开设赌场就是为了吸引不特定的多数人来参与赌博。但是，对于开设赌场罪，我们不能仅仅局限于理解为现实中的开设赌场，网络上的开设赌场同样应该包括其中。如利用微信中的朋友圈发红包可以构成开设赌场罪。

如在“方某等开设赌场”一案中，被告人方某和钟某组建名称为“238/4单尾小发30退错福利”的微信群，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人方某担任群主，钟某担任管理员，召集的罗某担任财务，王某负责和罗某对账并收钱。被告人方某和钟某还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。微信群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内同时设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，予以不同程度的奖励，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为“抽头”，其中“代包手”分得3～5元，20元进入奖池，被告人方某、罗某和钟某三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13～15元。在该微信群运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772072元。法院经审理认为，被告人方某、王某、罗某以营利为目的，利用手机在网络上组建“微信群”的方式，开设赌场，从中抽头获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。〔3〕参见浙江省丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第799号刑事判决书；浙江省丽水市中级人民法院（2015）浙丽刑终字第254号刑事判决书。

对于网络赌博犯罪，“两高”在2005年出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第1条对聚众赌博进行了列举式的概括描述，规定了四种具体情形。〔4〕《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第303条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。同时对于网络开设赌场的行为进行了规定，即以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。

2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了网上开设赌场的四种具体行为，即建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成。

笔者认为，开设赌场中的“赌场”，从文义解释角度其指的就是用于赌博的场所。所有可以进行赌博的场所（包括网络场所）都可以成为开设赌场中的“赌场”。当然，有观点认为，开设赌场罪中的“赌场”是行为人单独或伙同他人共同设立专门用于赌博活动、可为行为人控制、支配的场所。〔5〕参见邵海凤：《〈刑法〉第303条的司法适用及立法完善——以“两高一部”关于网络赌博犯罪司法解释为视角》，《法治论丛》2011年第1期。就通过微信发红包赌博而言，有学者认为，“微信群主要拉人进群参与赌博活动，其赌博场所并不具有自动吸引赌博人员的特点，成员相对固定，且微信群需要邀请或申请才能进群，相对比较封闭，具有较大的隐蔽性，不同于一般意义上赌场相对比较公开，赌客流动性较大，可自由出入等特点。”〔6〕参见浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024刑初398号刑事判决书。

其实，赌场是否具有“公共性”的特征，不是本文要重点讨论的要素。我们只要判断其是否属于“场所”即可，因为身体的自由进出是对场所而言的。就网络赌场来说，参与赌博者虽然无法将自己的身体进入网络赌场，但对开设赌场者，同样构成了开设赌场罪。因为，从参与性特点看，实体意义上的赌场可以聚集参赌人员一起进行赌博活动，虚拟网络空间中的微信群也可以供多人聚集在一起进行赌博。从经营性特点看，开设赌场具有“经营性”特征。网络上的开设赌场也具备经营管理的特征。如行为人可以对群内的赌博活动进行严格的控制管理，使赌博活动能够长期稳定的持续下去。从规则性特点看，开设赌场一般会制定相关的赌博规则，并会按照事先设定的规则运营赌场，如在网络开设赌场中，参与赌博者也完全可以按照一般赌博规则进行。因此，网络开设赌场虽然是虚拟的，我们的身体无法进出，但不能否认是一个场所。

（二）利用网络实施的犯罪与网络空间内的虚拟行为应作区分

从犯罪手段上看，有些原来认为不可能通过网络实施的犯罪，其实是有可能在网络上实施的。从身体能否进出方面说，刑法中的有些犯罪特别是人身犯罪，确实是无法在虚拟状态下实施的。无论社会怎么发展，其犯罪行为或主要行为都只能在现实状态下完成。这主要是指一些特定的身体接触型暴力犯罪。如强奸罪是不能通过网络实施来完成的，因为强奸罪需要有身体的直接接触，网络强奸是不可能存在的。聚众斗殴罪也是不能通过网络实施的，因为斗殴行为需要双方面对面进行，是无法在网络上实施的。这些犯罪在手段上已排除了网络犯罪的可能性。

就寻衅滋事罪而言，我国《刑法》第293条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。显然，寻衅滋事罪中的第（一）项“随意殴打”、第（二）项“追逐、拦截”，第（三）项“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物”等行为是不可能通过网络实施的，但第（二）项中的“辱骂、恐吓”，是可以通过网络实施，至于第（四）项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，是争议最大的地方，也是本文谈论的问题所在。

但也不能认为所有的人身犯罪都不能通过网络实施，如网络强制猥亵是可能出现的。因为，强制猥亵中的猥亵，可以是让被害人自己对自己做一定的抚摸等动作而行为人通过网络视频刺激来得到性的满足。杀人是一种暴力性犯罪，似乎不可能通过网络实施。但近期有媒体报道的网络死亡游戏中，行为人通过网络控制他人的精神状态，教唆他人实施自杀，可以构成故意杀人罪。如邪教组织人员通过网络利用邪教和迷信教唆他人自杀的，应该认定为故意杀人罪。因此，对于网络上的犯罪我们必须用一种与时俱进的态度来看待。相较于传统的财产犯罪，网络财产犯罪有一定的特殊性，如存在虚拟财产的问题，但人们通常是能够接受网络财产犯罪的。一般理论上也认为，网络财产犯罪只是利用网络实施的财产犯罪而已，网络只是一种犯罪的手段，除此之外，网络财产犯罪与普通财产在本质上并无差别。但对于利用网络的人身犯罪和其他网络自然犯，一般人的观念是难以接受的。网络给了人们无限想象的空间，如果我们仍囿于传统的思维看待现实世界，本身是不现实的。

此外，值得注意的是，通过网络实施的犯罪与网络中的虚拟行为存在一定的区别。如网络游戏中的杀人不能称为杀人，因为在网络游戏中，无论是虚拟的杀人者，还是虚拟的被害人，都不是现实的人，不可能侵害现实中人的法益。但通过网络实施的杀人，却不是纯粹的虚拟空间中的行为，而是实实在在与现实空间发生了联络的犯罪，因此可以构成故意杀人罪。在网络空间中，完全存在起哄闹事的可能。这并不是网络空间内几个虚拟的人物像玩游戏一样在起哄闹事。如果是像游戏那样的起哄闹事，当然不属于寻衅滋事；起哄闹事的虚拟场所当然也不是公共场所。但寻衅滋事中的起哄闹事，完全可能是一种利用网络实施的行为，这与利用网络实施侮辱、诽谤并无差别。网络中的场所之所以可看成是公共场所，是因为它是现实中公共场所的延伸，就像网络赌场是现实赌场的延伸一样。

由上可见，公共场所可以是指人们能够通过网络来连接的用于公共活动的场所。既然对网络赌场我们并不要求必须身体进入，为什么同样属于“场所”的网络公共场所就必须要求身体进入呢?“公共场所”是“场所”的下位概念，是否系公共场所抑或私下场所只是开放程度的差别而已，不会影响到“场所”本身的特性。在网络公共空间中编造、散布虚假信息，完全可能属于起哄闹事行为，同样也会破坏“场所”的秩序。如果这个场所是开放性的场所，就是公共场所。行为人出于在网络上无事生非、借故生非，寻求刺激，发泄情绪，就相当于在公共场所起哄闹事，扰乱了公共场所秩序，这与普通的寻衅滋事罪扰乱公共场所秩序并无本质的差别。

从司法解释的称谓看，“两高”的有关司法解释名称是《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，这个解释也表明了行为人对公共秩序的破坏是通过利用网络手段来实施的，只是把网络当作犯罪的工具。对于这种工具型犯罪，行为人是无须身体直接进入的。就像通过网络盗窃、网络诈骗来实施的犯罪一样，行为人并无必要身体的直接进入。

如网络红人“秦火火”“立二拆四”案。网络红人“秦火火”“立二拆四”因涉嫌诽谤、寻衅滋事被北京警方抓获。网民“秦火火”，本名秦志晖，曾是尔玛公司员工。网民“立二拆四”，本名杨秀宇，尔玛公司创始人。尔玛公司自成立以来主要从事推手、网络营销等业务。为了扩大尔玛公司的知名度、影响力，秦志晖、杨秀宇及其公司员工成立网络推手团队，伙同他人，通过微博、贴吧、论坛等网络平台，组织策划并制造传播谣言、蓄意炒作网络事件、恶意诋毁公众人物，以此达到公司谋利目的；同时，公司还一直以非法删帖替人消灾、联系查询IP地址等方式非法谋利。为提高网络知名度和影响力，非法牟取利益，秦志晖、杨秀宇先后策划、制造了一系列网络热点事件，吸引粉丝，使自己迅速成为网络名人，如“7•23”动车事故发生后，故意编造、散布中国政府花2亿元天价赔偿外籍旅客的谣言，2个小时就被转发1.2万次，挑动民众对政府的不满情绪；捏造全国残联主席张海迪拥有日本国籍，并将著名军事专家、资深媒体记者、社会名人和一些普通群众作为攻击对象，无中生有编造故事，恶意造谣抹黑中伤。另外，为使公司获得更多营销利益，他们使用淫秽手段，色情包装“中国第一无底限”暴露车模干某某、“干爹为其砸重金炫富”的模特杨某某等，助其成名，严重败坏了社会风气。秦志晖与杨秀宇对自己的罪行供认不讳，法院以寻衅滋事罪对其追究刑事责任。

当然，或许有人会这样反问：普通盗窃是可以存在于网络上的，但网络上有可能存在扒窃吗？因为扒窃是要求在公共场所实施的。如果没有网络扒窃，就只能说明网络空间不是公共场所。对此，笔者的回答是，犯罪类型不同，对是否可能有公共场所类型的犯罪就不一样。起哄闹事型的寻衅滋事侵犯的法益是公共秩序，可以把行为人接触的网络空间看成是公共场所。而扒窃所要求的公共场所只限定在身体可以进入的公共场所中，当然，也就不存在网络扒窃。因此，对于公共场所的分类，我们应该区分为两种情形：一种是要求身体直接进入的公共场所；另一种是不要求身体直接进入但是与现实发生直接接触的公共场所。网络寻衅滋事就属于后一种，不需要身体的进入。

（三）将网络场所理解为公共场所并没有超出国民预测的可能性

正如前述，网络空间中的虚拟场所是人们无法进入的，但是，刑法并没有要求网络犯罪必须是身体进入后实施的犯罪。在公共场所的理解上，我们则必须考虑到网络的特殊性。网络技术是晚近以来人类社会在科学技术领域的重大变革，它彻底改变了人们的生活习惯和联系方式。“现在，网络几乎与公路网一样成为公共基础设施不可或缺的组成部分。毫不夸张地说，我们的生活世界因此步入了一个全面的数字化时代。”〔7〕［德］埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2017年版，第422页。但网络技术也带来了新型的犯罪形式——网络犯罪的出现。网络犯罪并不纯粹是一种利用网络的犯罪，网络犯罪有其自身的特性。我们对于网络犯罪的理解必须用互联网时代的思维，不能囿于传统的犯罪概念。如果以习惯性的思维方式理解网络犯罪是不能适应社会发展要求的。

罪刑法定原则要求司法人员认定犯罪时不能超出国民对刑法条文含义的预测可能性。但该项发展到现今社会已不是僵化的、绝对的罪刑法定主义，而是相对的罪刑法定主义。相对的罪刑法定主义允许对刑法条文的用语作适应社会发展需要的客观解释，只要这种解释未超国民预测的可能性。

笔者认为，就网络寻衅滋事而言，把与现实发生直接接触的网络场所理解为公共场所是在国民的预测可能性范围之内的。理由是：

1.这里所理解的公共场所不是指虚拟空间中纯粹虚无的场所，而是与现实生活发生紧密接触的网络场所。（1）网络空间虽然是无形的，没有长、宽、高的概念，但它的服务器终端都是连接现实生活的。（2）网络上发表的言论也可以认为是刑法意义上的行为，而不是单纯的思想，不受法律的约束。所谓“网络行为其实不是行为，而是言论”的说法是不准确的。〔8〕参见张千帆：《刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事”的司法解释为例》，《法学》2014年第4期。刑法中的煽动性犯罪、教唆犯和侮辱、诽谤罪都是以发表言论作为行为的犯罪。网络确实“本来就是自由表达的平台”，但自由的行使是以遵守秩序、不发生社会危害为前提的。1789年法国《人权公民权利宣言》第4条规定：“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律才能规定这些限制。”刑法的目的确实是为了保证每个人生活在一个不受外界暴力压迫的环境下，在和他人自由交流的过程中自由选择自己的生活方式。刑法的作用不是压迫自由，而是保护自由。但“法律只能禁止对社会有害的行为”的另一层解读，也就是“法律在必要时可以对社会有危害的行为予以禁止”。国家有必要权衡个人自由与公共利益，并以此确定相关法律的边界。事实上，任何国家的首要职能都是保卫公共安全，打击对社会有害的犯罪活动。（3）网络上实施行为的后果也会在现实生活中具体体现出来，呈现法益侵害性的特征。

2.网络的特殊性已逐渐为人们所接受。网络虽然是新型的一种技术形式，但现代人的生活实际上已经离不开网络了。网络联系已渗入到人们生活的方方面面。人们对网络的特性和规律已逐渐地了解和掌握。多数人已明白，网络场合的法律术语可能会不同于传统领域。如网络传播不完全等同于传统的传播，网络贷款区别于传统贷款，网络上的新型第三方支付方式突破了传统支付方式银行功能，这些都是无法回避的现实。在刑事犯罪中，我们把网络场所作为公共场所理解并无特别的意外，而是在人们的预测范围之内的。而且，罪刑法定的原则仅仅是要求在预测的可能性之内，在网络技术如此普及和发达的今天，可以说，把网络场所作为公共场所理解不仅仅是预测可能性的问题，而完全是一个无须预测的现实性反应。再次，我们的有关刑法解释是认可这种解释方法的。如关于《刑法》第196条信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义，曾经在理论和实务中发生较大的争议。主要原因是，1997年《刑法》制定之时，我国还没有银行卡的概念。1999年中国人民银行颁布《银行卡管理条例》以后，把银行卡区分为有透支功能的贷记卡（即信用卡）和不具有透支功能的借记卡。对于利用借记卡实施的诈骗能否认定为《刑法》第196条信用卡诈骗罪，关键就在于理解条文中“信用卡”的含义可否作与时俱进的客观解释。2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，《刑法》规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。显然，该解释中“信用卡”的含义实际上应该理解为“银行卡”。这种解释在银行卡已全面使用和普及的今天是完全切合实际的，不能认为是超出了国民的预测可能性。随着时代的发展，很多词汇具有了和当初不同的含义，很多法律的规定也已经落后于时代的发展。如果我们坚持只能按立法原意解释法律，无异于抱残守缺。〔9〕参见杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版，第239页。例如，德国法院关于使用硫酸攻击他人是否属于使用“武器”的解释就认为，以往仅仅将机械性的工具称为武器，但随着技术的发展，在出现“化学武器”等术语的背景下，法条用语就必须有所变化，文义范围必须扩张，以与刑法规范的意义和目的相符合。〔10〕参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开（Ⅱ）》，中国人民公安大学出版社2015年版，第112页。正如张明楷教授自己在其所著的《刑法学（上）》（第5版）前言中所言，“法律的含义并非由文字固定，也不能由起草者锁定，而是需要在社会生活中不断发现。”“为了使法律满足一个处在永久变动的社会的所有新的需要，解释者在面对崭新的生活事实时，总是要不断地使法律的真实含义得以发现、得到阐扬。”〔11〕张明楷：《刑法学（上）》第5版，法律出版社2016年版，序言第1页。这个说法是完全正确的，只可惜张明楷教授在对待网络场所的理解上未能采取如一的态度。“两高”颁布的有关《网络诽谤解释》与信用卡诈骗罪的立法解释的情形并无二致，只是后者系由立法机关所作的立法解释，前者是由司法机关所作的司法解释。但发布机关的不同并不能否认这种客观解释性质的一致性，也不能否定这种解释方法的合理性。

3.把网络场所理解为公共场所不违反体系解释方法的要求。对于网络场所理解公共场所必须面对体系解释方式的诘问。因为“百度百科”对公共场所的定义是：公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。2005年8月28日国务院颁布的《治安管理处罚法》第23条第1款第2项中把“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所”规定为公共场所。1987年4月1日国务院颁布的《公共场所卫生管理条例》第2条规定，本条例适用于下列公共场所：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。

2013年7月15日“两高”曾联合发布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》），该《寻衅滋事解释》第5条对于公共场作了列举式的规定，明确规定“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、气哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”这一针对性极强的司法解释，并没有将网络场所规定在公共场所的范围内。有些学者认为，对刑法条文加以解释，除应遵守文义解释外，也应兼顾体系解释。〔12〕参见张向东：《利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析》，《法律适用》2013年第11期。刑法正当性的一个重要依据是体系的协调性，这也是体系性解释的正当性依据。同一概念在侵犯同一类法益中的概念应该作相同解释。〔13〕参见郭彦：《“起哄闹事型”寻衅滋事罪研究》，苏州大学2014年硕士论文，第32页。从这些观点中似乎可以推论出，既然《寻衅滋事解释》把“公共场所”界定为“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等现实的公共场所，实际上把网络场所排除在“公共场所”的范围之外。

笔者不认可上述看法，认为最高法院的《网络诽谤解释》并没有违反体系性解释的要求。

第一，刑法学意义上的公共场所应与生活中公共场所有所区别。刑法上的法律概念不能用百科字典或其他部门法规的规定作为依据，它们只是理解刑法概念的参考。如根据《现代汉语辞典》解释，“卖淫”是指妇女出卖肉体。“抢劫”是指“用暴力把别人的东西夺过来，占为己有”。但事实上，刑法上的卖淫行为不仅仅是妇女向男性的卖淫行为，也可以是男性向女性的卖淫行为，甚至包括男性之间的同性卖淫行为。南京李宁组织男性同性之间的卖淫行为就被认定为组织卖淫罪。

至于行政法规或其他部门法对“公共场所”的理解一般也不是刑法认定公共场所的唯一依据。例外的情形是法定犯中刑法的用语必须以其他行政法律、法规为依据。因为法定犯具有二次违法性的特征，在认定行为是否违反刑法时必须考虑是否违反了前置法（行政法、经济法或民事法）的规定。如《刑法》第180条第3款规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。除法定犯之外，刑法可以对条文含义作不同于其他部门法的解释。如《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪中规定了“近亲属”的概念，而不同的法律部门对“近亲属”有不同的解释。1988年1月26日的《民通意见》第12条规定，“民法通则中的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”〔14〕2017年3月15日全国人大第5次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，有关的司法解释还未出台，对“近亲属”的概念是否会修改或不作解释还将拭目以待。而《刑事诉讼法》第106条第6项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。显然，民法意义上的“近亲属”的范围要大于刑事诉讼法中的“近亲属”。刑法意义中的“近亲属”可以从立法意图出发作自身的理解。同理，对于公共场所的理解，在刑法意义上可以作自身特殊的解释。

第二，就两个司法解释对公共场所的理解而言，它们所定位的目标是不同的。2013年7月15日发布的《寻衅滋事解释》主要是对寻衅滋事罪定罪量刑的解释，共8个条文。第1条是对人们“寻衅滋事”的含义发生模糊而作出的，而第2条至第5条共4个条文分别对应《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪四种行为方式的入罪情节标准作出释明。就第5条“在公共场所起哄闹事”的解释也是主要解决入罪的情节标准问题，而现实中公共场所的入罪情节标准是最为需要明确的问题，《寻衅滋事解释》对网络场所未作涉及完全在情理之中，并不能得出，2013年7月15日发布的《寻衅滋事解释》把网络场所排除在“公共场所”之外的结论。2013年9月6日发布的《网络诽谤解释》主要是对利用网络诽谤而作出的解释。该解释就是针对网络犯罪的新特点而出台的，当然，需要对网络场所是否属于公共场所作出说明。应该说，一个针对网络犯罪的司法解释对网络用语的界定在明确性上显然会比针对一般个罪的司法解释详细和具体，因此，《网络诽谤解释》对网络场所作出是否属于公共场所的释明也就不足为奇了。再则，从两个司法解释发布的时间看，均是在同一年2013年，这在“两高”发布司法解释的惯例上也是少见的。因为，我国最高司法机关出台一个规范性的司法解释是需要立项、论证、审议、发布等复杂程序的。一般情况下，一个司法解释颁布后，对于同类问题的解释不可能短期内再颁布一个司法解释。这也是维持司法解释稳定性的需要。最高司法机关明白，不仅法律是需要保持稳定的，司法解释也是要求稳定性的。但最高司法机关在《网络诽谤解释》颁布的做法上一反常态，短短两个月内再次阐及到寻衅滋事罪的解释，只能说明网络场所是否属于公共场所是司法实务中迫切需要及时明确的问题，而不是像有些学者所言的最高司法机关采取了回避的态度。〔15〕同前注〔2〕，张明楷文。笔者认为，短短两个月内出台两个司法解释，合理的解释是“适应社会管理需求”。〔16〕曾粤兴：《网络寻衅滋事的理解与适用》，《河南财经政法大学学报》2014年第2期。“两高”就《网络诽谤解释》答记者问的第一个回答就做了最好的回答：“为满足同网络犯罪作斗争的需要，回应广大人民群众的呼声。”因此，不能认为两个司法解释的短期出台在公共场所的内容理解上是矛盾的。

第三，《寻衅滋事解释》《治安管理处罚法》均使用了“其他公共场所”的表述也隐含可以包括网络场所。因为《寻衅滋事解释》第5条中在列举了“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等语之后，采用了“或者其他公共场所”的表述。《治安管理处罚法》第23条第1款第2项在“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”等语之后，也采用了或者其他公共场所的表述。“其他公共场所”虽然是一个模糊的说法，是否容纳了网络场所可以质疑，但至少不能直接得出排除的结论。

因此，从体系解释角度，我们不能认为《网络诽谤解释》把网络场所理解为“公共场所”是违反体系解释原理的。

二、书本与网络：书本不是公共场所也就等于网络空间不是公共场所吗

上述学者提到，人们可以在书本上面发表言论，但我们不能把书本看成是公共场所，也即我们不能把任何可以发表言论的地方都看成是公共场所。这个理由乍一看似乎是很有说服力。书本怎么能成为公共场所呢？〔17〕这里所说书本是指现实的书本，不是指电子书。下文中笔者所指的书本也是从现实书本的角度来分析的，否则就没有比较的价值。其实，这样的比喻是不妥当的。稍有基本常识的人都会说书本不可能是公共场所，用这种常识性的例子作比喻来论证似乎通常是最有说服力的，最能使人信服。然而，“书本不可能是公共场所”的结论的正确并不能说明网络空间不是公共场所。因为这两者并非一回事。两者的相同之处是，人们都可以在其上面发表言论，都可以记录。除此之外，书本与网络有很大的差别，就像人与小草虽都是生物但有太大的差别一样。笔者认为，书本与网络存在非常显著的区别，而这些区别恰恰说明了书本不是公共场所而网络空间可以是公共场所。

（一）书本是有形、确定的物品载体，而网络是无形、无限的空间联络

书本是物品载体，表示它只是记录人们思想的一个物质体。这种物品载体必须是有形的、确定的。在现实生活中，有许多载体的形式。书本可以是言论的载体，信用卡、票据可以是金钱的载体，欠条可以是财产利益的载体，甚至一件衣服、一块石头都可以成为证据的载体。但正因为书本是有形、固定的物品载体，导致其不可能成为场所。但网络并非一件物品，是指地理空间上分散的多台独立计算机互联构成的在线系统和空间形态。〔18〕参见路紫：《中国现实地理空间与虚拟网络空间的比较》，《地理科学》2008年第10期。网络空间虽是虚拟的，不存在基本的“长、宽、高”等空间维度概念，但网络是人们可以用来从事某种活动的场所如网络赌场，而不可能有书本赌场。

（二）书本的存在形式是固定不变的，而网络却是流动性、同步性和发散性的

我们可以在博物馆看到保存千年的古书，虽然年代久远，但纸质、装帧和文字依旧不变。这是因为书本的存在形式是不会随着时间的变化而发生变化的。但网络却并不是固定不变的。网络空间通过电子方式加以传输，因而是流动性的，而非静止不动。网络空间的传播是同步性的，如果我们在某一网络终端上传一条信息，则在网络范围内的任何各地都会同步收到和看到这条信息；网络空间是发散性的，它可以不针对特定对象传送，而完全是向不特定的、不确定的受众散布。

（三）书本是单向的交流方式，网络是互动的交流平台

书本是作者把自己的思想传输给读者的单向交流工具，读者通过阅读书籍感受和了解来自作者的思想信息。但读者是无法把自己的阅读感受同时反馈给作者的，因为书本无法同时接受读者的反馈信息。但网络却是一个互动的交流平台。人们可以通过网络来聊天，通过网络来相互交流思想。在网络空间，信息交流相当方便和迅速。

从上述比较可以看出，书本与网络是两种完全不同的思想表达工具。由于网络的上述特性，我们可以发现，通过网络实施的侮辱、诽谤行为，其危害程度是要大于一般书本传播的。人们最初建立网络空间是为了将网络建成为一个全球资源共享、没有边界的世界，使得社会各行业各部门形成一个整体，这样网络就使社会联系得更紧密了。网络的最大特点在于高效性、开放性，人们上传或者发布到网络上的信息会以很高效的速度扩散开来。如果行为人通过信息网络实施侮辱、诽谤等行为，其造成的危害后果往往比通过传统的书本传输来得大。书本与网络的巨大差异也表明了我们不能将书本作为网络的比喻来否认网络场所不是公共场所。

三、公共秩序与公共场所秩序：《网络诽谤解释》越权了吗

“两高”《网络诽谤解释》第5条第2款规定中采用了“起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”的表述，而未用“起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”说法，似乎如上述学者所言，司法解释给人的感觉是，其已经意识到网络空间秩序并不是公共场所秩序。“ 公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”；造成公共秩序严重混乱的行为，并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件。〔19〕同前注〔2〕，张明楷文。

笔者认为，公共秩序与公共场所秩序确实是上下位概念。我国《刑法》第6章第1节称谓是“扰乱公共秩序罪”。秩序是一种事实，也是一种价值，秩序总与一定的规范相联，规范是秩序的内核，是秩序的实际内容。〔20〕参见曲新久：《论社会秩序的刑法保护与控制》，《政法论坛》1998年第4期。理论上一般认为，公共秩序是指社会公共生活依据共同生活规则而有条不紊进行的状态。既包括公共场所的秩序，也包括非公共场所人们遵守公共生活规则所形成的秩序。〔21〕参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》下册，中国人民大学出版社1998年版，第808页。公共秩序是一个十分庞杂的概念。只要进入公共领域的事务都存在一个公共秩序问题。譬如，宏观的秩序可以包括法律秩序、环境秩序、公共安全秩序，等等；具体的秩序可以包括公共场所秩序、特种器材生产秩序、无线电管理秩序，等等。〔22〕参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性面对谣言——对网络造谣司法解释实证评估》，《法学》2013年第11期。公共场所秩序是人们在公共场所中形成和应当遵守的秩序。不可否认，公共秩序与公共场所秩序是两个不同的概念。即便如此，我们也不能得出，“两高”《网络诽谤解释》已经越权的结论。

（一）实质解释不等于越权解释

刑法上的解释方法，从解释立场上看有形式解释和实质解释之分。对于何谓形式解释，何谓实质解释理论上有很大的争议，两种解释孰优孰劣也是见仁见智。笔者所理解的形式解释是刑法条文的字面解释、文义解释；实质解释是指文理解释或论理解释。对于形式解释和实质解释的立场，笔者并不持分边站队的立场。总体的看法是，对于刑法解释，形式解释应该优先于实质解释，形式解释是原则，实质解释是补充。但解释的公正性是解释合理性的唯一标准。形式解释与实质解释并不是绝然对立的，可以同时存在，相辅相成。在刑法解释与罪刑法定的关系上，刑法解释不能违反罪刑法定原则是必须坚守的基本要求。但在与保障人权的关系上，入罪与出罪和形式解释与实质解释并非对应关系，即所谓“入罪时坚持形式解释，出罪时坚持实质解释”的说法并非是必须的。〔23〕参见吕天奇：《非物质文化遗产的刑法保护》，《西南民族大学学报》2015年第11期。陈兴良教授曾把形式等同于刑事违法性、实质等同于社会危害性。正因为基于这样的立场，他认为，在司法活动中，只能以是否符合刑法规定，即行为是否具有刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。罪刑法定所倡导的是形式理性的司法理念。而社会危害性理论不仅仅是学术性话语，更是刑法学中的政治话语、意识形态话语。不从社会危害性理论批评入手，实质刑法观是难以从理论上得到清理的。〔24〕参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》第1版，法律出版社2009年版，陈兴良作序第7页。不过，在邓子滨的同书第2版再版陈兴良补充作序时，却明确提到了形式解释与实质解释的概念。认为形式解释是指根据字面规定对刑法含义的解释，实质解释是指根据价值内容对刑法条文进行实质解释。其对形式解释与实质解释概念的理解与笔者的上述看法完全一致。因此，我们不能把实质解释等同于社会危害性解释。形式解释并不排斥实质解释，而是主张形式解释优先于实质解释。〔25〕参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》第2版，法律出版社2017年版，陈兴良再作序第4页。只有当形式解释不合理时才可以实质解释作为补充，以实现刑法的目的。

其实无论是形式解释论者还是实质解释论者，都只是为了表明中国刑法学也存在学派之争而宣扬自己是形式解释论或者实质解释论，并相互批判对方的立场。“我们现在只是说，需要想尽办法去提倡这种学派之间的论争和学派的建立。”〔26〕同前注〔10〕，陈兴良、周光权书，导论第2页。不过，笔者发现，中国刑法学中并无纯粹的形式解释论者或实质解释论者。形式解释论者也承认实质解释合理性，实质解释论者也不否认形式解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。〔27〕参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。正如陈兴良教授所言，形式解释论和实质解释论之争，对于形式解释论来说，并不是要不要实质解释之争，而是实质解释和形式解释的位阶之争，实质解释的功能之争。因此，从刑法解释学的角度来看，形式解释和实质解释是可以并用、并存的。

结合公共秩序和公共场所秩序的问题，从形式解释角度，我们很明显地看出两者不是同一概念。但基于形式解释和实质解释并存的立场，当编造、散布虚假信息者通过网络起哄闹事确实实质上危害到公共秩序，并且与一般的现实公共场所的危害公共秩序并无实质差异时，完全可以实质解释的方式认定为寻衅滋事。实质解释并无必须限于出罪的要求。我国刑法适用的实质解释在许多场合是用于入罪的。如入户盗窃时，我们不必考虑其形式上是否属于违章建筑，只要其实质上具备“户”的场所特征和功能特征即可。组织同性卖淫在形式上要求是异性之间卖淫，但实质上侵犯了善良的性风俗，可以构成组织卖淫罪。非法吸收公众存款一般是以存款的名义进行的，但即使不以存款名义进行的大量的变相非法吸收公众存款，刑法也明确规定以非法吸收公众存款罪论处。在故意毁坏财物罪中，行为人偷入他人股票账户进行低抛高吸操作造成严重财产损失的，因为实质上损害了他人财产权益，可以认定为故意毁坏财物罪。对公共场所秩序进行实质解释是对形式解释的补充，这种解释立场不能立即批之为“违反罪刑法定原则”。

（二）《网络诽谤解释》不属于法律拟制

或许有人认为，“两高”《网络诽谤解释》对于“网络空间”解释为“公共场所”可以看成是法律拟制，从而说明司法机关越权了。因为法律拟制是立法机关的权力，司法机关并无此权。笔者认为，实质解释不能看成是法律拟制。因为把“网络空间”理解为“公共场所”本身只是对新的事实现象的确认，此前的司法解释没有作出过类似解释，并不是说“网络空间”不可以作为“公共场所”看待。利用网络寻衅滋事的事实出现以后，司法机关可以对这种犯罪事实现象予以明确化。这是司法解释的功能体现。而法律拟制是指某一行为事实本不属于一种法律现象但法律将其规定为该种法律现象，具有明显强行性的特征。法律拟制中，其所作的规定，超出了字面含义的范围，或者说是超出国民预测可能性的，是在意料之外，不是意料之中。只是因为法律拟制系立法机关所制定，也就具备了合法的基础。但司法机关不能享有法律拟制的权力，否则就违背了罪刑法定原则。在前述有关网络赌博的解释中，网络赌场被作为一种场所看待，已经是普遍认可的事实。同样，将利用网络空间寻衅滋事看成是在公共场所寻衅滋事属于意料之中，不属于意料之外。因此，“两高”《网络诽谤解释》对于“网络空间”解释为“公共场所”不能看成是法律拟制。

（三）心理恐慌并非与物理世界无关

有学者认为，《刑法》第293条第1款第4项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”显然是指一种物理秩序的混乱，如一个行为人在电影院起哄闹事，导致多数人不得不离开电影院，或者导致人们客观上不能观看电影。但是，单纯造成人们心理恐慌、忧虑，或者单纯导致人们心理失衡、心理秩序混乱的，不可能属于造成公共场所秩序混乱。例如，即使一个行为人在电影院发表的言论，导致所有观看电影的人心理失衡，但只要人们观看电影的物理秩序没有受到破坏，就不可能评价为“造成公共场所秩序严重混乱”。〔28〕同前注〔2〕，张明楷文。在网络上散布虚假信息的行为，虽然可能导致人们的心理秩序混乱，但不会直接引起物理秩序的混乱。对此电影院的比喻，笔者提出三点看法在此讨论：

1.行为引起人们心理恐慌有法益侵害性，也能产出公共秩序破坏的后果。社会正常秩序是人们基于遵从法律的心理而形成的有条不紊的秩序。社会秩序的井然有条离不开人们的心理感受和情绪状态。一旦公众的心理和情绪发生恐慌，将会引起社会的不稳定，从而产生破坏社会秩序或者扰乱公共秩序的后果。如我国《刑法》第291条之一第1款规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，同条第2款规定的编造、故意传播虚假信息罪都是引起他人心理恐慌、情绪失衡的犯罪。理论上要避免的误区是，以为心理活动是思想范畴，就不具有法益侵犯性的认识，以为心理活动是无形的，就缺乏物理性特征的认识。无论是作为还是不作为犯罪，都是一种客观行为，必须有具体的外在客观表现，不能是行为人的内在思想活动。刑法不惩罚思想，是从犯罪人的角度来说的。但从行为的作用对象和被害人角度讲，如果行为引起了他人的思想变化和精神变动是可能作为犯罪处理的。教唆犯惩罚的依据，就在于教唆行为引起了他人的犯意。正因为此，我们把教唆犯称为造意犯。侮辱、诽谤罪惩罚的依据就在于被害人的精神受到伤害。这种精神伤害完全具有物理性的特征，不能认为缺乏法益侵犯性。

2.网络公共场所的秩序混乱不同于现实公共场所混乱，具有特殊性。前述观点中提到：在电影院发表的言论，导致所有观看电影的人心理失衡，但只要人们观看电影的物理秩序没有受到破坏，就不可能评价为“造成公共场所秩序严重混乱”。这种说法还是用现实公共场所的例子来论证的，没有看到网络空间的特殊性。在网络空间中，由于我们可以把这种空间看成是公共场所，因此，编造、传播虚假信息造成他人心理失衡，就可以认定为“造成公共场所秩序严重混乱”。

3.网络空间的秩序不等于网络系统的正常运行。网络空间并不是法外空间，必须遵守网络空间的有序性。有人说，“网络秩序”这个概念是不存在的；网络天生是一片乱哄哄的众说纷纭，没有什么“秩序”可言。〔29〕同前注〔8〕，张千帆文。这种说法值得商榷。为了维护网络空间的有序性，我们国家陆续出台和颁布了不少专门的网络安全法律、法规。2000年12月28日全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》，2012年12月28日全国人大常委会通过了《关于加强网络信息保护的决定》，2016年11月7日全国人大常委会通过了《中华人民共和国网络安全法》。这些法律都表明网络空间同样有遵守秩序的要求，而不是随意可以发表言论，不受秩序的约束。还有学者虽然肯定网络空间有秩序要求，但认为，导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使计算机系统及通信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的，不可能成立寻衅滋事罪，仅可能成立破坏计算机信息系统罪。〔30〕同前注〔2〕，张明楷文。这种看法，实际上把网络空间秩序等同于网络系统物理功能的正常性。网络系统和网络空间是两个既有联系但又有区别的概念。系统是一种电子流动的物理载体，好像是一台机器；而空间是系统有效运行后形成的场所。破坏计算机信息系统的行为，只是使得计算机无法正常运转或停止工作，但不等于破坏了网络空间的秩序。相反，要破坏网络空间的秩序，前提是计算机系统必须有效运行，因为计算机系统一旦被破坏，人们就无法在网络空间上发表言论，让他人获悉。因此，在网络系统上发表言论破坏网络空间秩序的，可能构成寻衅滋事罪，而不是破坏计算机信息系统罪。

四、扩张解释与兜底条款：《网络诽谤解释》是寻衅滋事罪成为口袋罪的又一例证吗

寻衅滋事罪是从1979年《刑法》中的“流氓罪”中分离出来的。1997年《刑法》之所以要将“流氓罪”分解并设立寻衅滋事罪就是因为该罪有“口袋罪”之嫌，不符合罪刑法定原则的明确性要求。然而，寻衅滋事罪自设立以来，由于该条款涉及的法益内容包括人身、财产法益和公共秩序等多个方面，其法益侵害综合性的特征使得该罪又有了新“口袋罪”的嫌疑。司法实践中，常常把有些难以为其他犯罪所涵括的行为都塞入到寻衅滋事罪中来加以定罪。如温岭幼师虐童案〔31〕2012年发生的“浙江温岭幼师虐童案”主要事实是：当事人颜某是浙江温岭蓝孔雀幼儿园小二班教师，颜某厌倦这份工作，且常抽烟喝酒。2012年10月，她将数张虐待儿童的照片传给其网络好友，网络好友震惊并将其公布于众，引起了轩然大波。2012年10月25日浙江温岭市公安局刑事立案，对其采取了刑事拘留措施，10月29日，温岭市公安局以颜某涉嫌寻衅滋事罪为由提请温岭市人民检察院批准逮捕颜某。温岭市人民检察院经审查后认为，该案需要补充侦查。温岭市公安局遂撤回案件。随后在11月16日，温岭公安局官方公布颜某的行为不构成犯罪，依法撤销案件，对其作出行政拘留15日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。同时颜某于11月16日获释。、方舟子遇袭案〔32〕“方舟子遇袭案”的案情大致如下：由于打假人士方舟子揭发肖某学术造假，肖某便指使两名男子持器械和辣椒水对方舟子进行袭击，造成方舟子轻微伤。此案中的两名行凶者和肖某最后以寻衅滋事罪定罪。和有关律师组织、教唆他人非法聚集案，都曾经被认定为寻衅滋事罪。《网络诽谤解释》把网络空间理解为公共场所，使得人们又习惯性地联想起司法实践中的这些做法，理所当然成为批判的对象。但《网络诽谤解释》是寻衅滋事罪成为新“口袋罪”的又一例证吗？

笔者并不持相同看法。从学术研究和理论发展的需要看，学术批评是学术和理论进步的推动力。真理离不开批评，批评会发现真理。因此，学者们的研究旨趣是发现问题，找出不足，展开批评。在“法律不是嘲笑的对象”的理念下，司法解释不幸成了批判的靶子和替罪羊。《网络诽谤解释》把网络空间解释为公共场所，一反人们通常的认知，受到批评亦不足为怪。确实，以前也有司法解释超越了法律规定（如有关交通肇事罪共犯解释），但是，不能就此认为，《网络诽谤解释》也属于类似情形。

1.扩张解释不属于类推解释。刑事司法解释是最高司法机关对现行刑事立法所作的解释与补充。为了维持刑法典的稳定性，司法解释总是具备着对刑事立法或缩小或扩大的弹性解释空间，在规范与现实之间扮演着“架桥铺路”角色，发挥着“调试”功能，“以不变应万变”实现刑事立法对纷繁杂芜之现实生活的规制功能。当社会生活中的违法犯罪出现前所未有的新样态、新问题而有必要予以刑事追究时，司法机关可以通过适度的扩张解释，将此新样态、新问题“消弥”于无形，从而将其顺利地纳入到现行立法的框架之中。〔33〕参见刘宪权：《网络造谣、传谣行为的刑法规制体系的构建与完善》，《法学家》2016年第6期。《网络诽谤解释》把网络空间理解为公共场所属于扩张解释而不是类推解释。扩张解释是在法律用语含义的射程范围内根据立法意图所允许扩大的解释；而类推解释则是超出了法律用语含义的射程范围仅仅根据用语之间的最相类似而作出的解释。刑法中绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会导致外延模糊。当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，可以在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩张解释。扩张解释的限度是一个法律用语含义的射程范围。它超出了刑法正文语言文字的普通意思, 往往是法律规范含义的新发现, 因而始终既没有超出刑法正文的范围, 也没有超出语言文字的边界。〔34〕参见曲新久：《区分扩张解释与类推解释的新路径》，《法学家》2012年第1期。扩张解释既不同于字面解释，也区别于类推解释。字面解释是仅仅从用语本身所作的表面解释，既没有扩张，也没有限缩。而扩张解释是对用语含义的扩大，但这种扩大又不是无限制的扩充，一旦超出边界，就是违反罪刑法定的类推。在《网络诽谤解释》中，公共场所的本义（字面含义）确实是身体可以自由进出的场所。但把公共场所扩大到网络空间，并没有超出公共场所含义的射程范围，因为公共场所的基本含义是公共活动的场所，把网络理解为公共活动的场所是在该用语含义所可能涵括范围之内的。网络场所只是现实场所的延伸，两者在本质上相同。我们在理解刑法用语时不能得出“不属于字面解释就属于类推解释的”结论。

2.扩张解释与口袋罪并无必然联系。理论上一般认为，口袋罪是指一个罪名包括的内容太多或者是内容的不特定，相关行为都可以装进去的情况。〔35〕参见赵长青：《略论刑法分则的立法改革》，《中外法学》1997年第1期。口袋罪往往是立法时罪状的不明确和概括性加上司法适用的不断扩张引起的，可以说是立法和司法的双重原因导致了口袋罪的出现，但其中立法原因是主要的。一个罪状简单、明确的罪名，即使可能会有司法解释扩大适用范围，一般也不会认为是口袋罪。如故意毁坏财物罪中的财物会逐渐通过司法解释扩大适用范围，但理论上通常不会认为此罪是口袋罪。多数口袋罪（如非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪）的特征是立法使用了兜底条款，如“其他”“等”用语，也有少数口袋罪（如组织、领导、参加黑社会性质组织罪）的立法用语过于模糊，如使用“称霸一方，为非作歹”等词。“口袋罪”的口袋膨胀，不仅可以通过个案适用、规范性司法解释，甚至可以通过法律修正而具体体现出来。

以非法经营罪为例。1999年12月25日全国人大常委会通过《刑法修正案》在非法经营罪行为方式中增加了“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”规定。1999年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》在非法经营罪第3项中增加了“非法从事资金支付结算业务的”规定。这是立法修正推动了非法经营罪“口袋罪”膨胀的具体表现。另外，有关司法解释也增加了非法经营罪的适用范围，具体包括的行为有：（1）经营非法出版物；（2）擅自经营国际电信业务；（3）非法生产、销售“瘦肉精”；（4）传染病疫情等灾害期间哄抬物价；（5）擅自经营互联网等业务；（6）擅自发行、销售彩票；（7）使用 POS 机提现；（8）非法经营烟草制品；（9）擅自发行基金；（10）非法生产、销售非食品原料、添加剂；（11）非法设置生猪屠宰场；（12）以营利为目的的“网络水军”行为；（13）非法经营药品；（14）生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料；（15）非法采挖麻黄草；（16）非法生产、销售“伪基站”设备；（17）非法生产、销售具有赌博功能的电子设施设备与软件。

从上述非法经营罪的例子可以看出，司法解释确实推动了非法经营罪“口袋罪”的逐步膨胀。但就本文所讨论的网络空间问题而言，笔者认为不能把这两者相提并论，认为《网络诽谤解释》是寻衅滋事罪口袋膨胀的又一例证。因为《刑法》第293条寻衅滋事罪第1款虽然规定有四种行为，但就第4项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”行为内容看，是明确、具体的，不存在立法的模糊或兜底条款问题。罪名的容量与口袋罪之间并无必然联系。〔36〕同前注〔10〕，陈兴良、周光权书，第171页。而口袋罪是由于立法本身的模糊和兜底条款造成的。寻衅滋事罪之所以成为口袋罪主要是由于有不少情形在个案适用时把不该认定为寻衅滋事罪的行为按该罪处理，从而导致该罪口袋的扩张。虽然，口袋罪是以立法本身存在着不明确或兜底条款为前提的，但司法的作用不容小觑。一个原本的口袋犯罪也可以通过限缩解释逃脱其不落入口袋罪的命运。因此，在条文明确、具体的情形下，口袋罪的出现一般是司法适用的不当引起的。只要司法解释合理，即使扩充了有关适用范围，也不能认为是口袋罪膨胀的适例。《网络诽谤解释》对于第293条第1款第4项的解释如前所述并无不当，也就不能将寻衅滋事罪口袋膨胀的原因归咎于此，理论上批评其是寻衅滋事罪口袋膨胀的又一例证也就缺乏依据。

3.扩张解释与刑法谦抑性并不矛盾。或许有人会说，扩张解释固然是可以的，但它毕竟作了比字面含义要广的解释，从刑法谦抑性的角度，应该限制扩张解释的适用。笔者认为，刑法的谦抑性应该表现在立法和司法两个方面：从立法层面上，刑法应该作为最后保障法，体现最后手段性。一个行为只有当其他法律、法规无法对其有效规制时，刑法才可以将其规定为犯罪。从司法层面上，如果一个行为的性质在罪与非罪的认定上界限模糊、刑民交叉时应尽可能作为非罪处理。但是，刑法的谦抑性也是相对的。当一个行为的社会危害性确实已经达到犯罪的程度时，立法上就需要考虑规定为犯罪。当一个行为的性质已经确定符合刑法的规定时，司法上需要对其作为犯罪处理。而在一个行为表面上不符合刑法的规定，但通过扩张或缩小解释又符合刑法规定时，司法机关从刑法政策考量出发以犯罪处理，并不能认为是违反了刑法的谦抑性要求。据人民网2013年8月21日报道：“当前互联网上制造传播谣言等违法犯罪活动猖獗，网络谣言已经成为一种社会公害，不仅严重侵害了公民切身利益，也严重扰乱网络公共秩序，直接危害社会稳定，广大老百姓强烈呼吁要整治网络乱象。”〔37〕同前注〔22〕，孙万怀、卢恒飞文。

以网络大V董如彬案为例。2014年7月，网络大V董如彬涉嫌寻衅滋事一案在云南省昆明市五华区人民法院公开审理。董如彬，网名“边民”，系云南边民文化传播公司法定代表人。2012年11月至2013年4月，被告人董如彬、侯鹏接受张某的委托，为改善委托方楼盘销售现状进行炒作，组织人员撰写了《宣威来宾虎头村，世界第一“癌症村”是怎么炼成的？》等贴文，在明知贴文内容有虚假信息的情况下通过信息网络发布并炒作；2011年10月至2013年3月，董如彬先后编造、发布了大量关于湄公河“10•5”中国船员遇害事件的虚假帖文，故意歪曲事实，混淆视听，恶意损害政府和国家机关形象，严重扰乱公共秩序；董如彬在2013年3月至5月接受钱某委托，为其被法院判决一事进行炒作，撰写了《云南航空界大佬之死：亿万家财尽付风流帐？》等贴文，并安排侯鹏在明知贴文内容有虚假信息的情况下通过信息网络发布并炒作，董如彬利用信息网络编造、发布虚假消息，严重危害了社会秩序，五华区人民检察院以寻衅滋事罪对其提起公诉。

理论上要克服的认识误区是，凡扩张解释刑法就必然不谦抑，亦即扩张解释与刑法谦抑性并不矛盾。《网络诽谤解释》是从打击网络造谣、传谣行为需要出发，将网络空间看成了公共场所，这种扩张解释不违反刑法的谦抑性要求。因为网络造谣、传谣行为已经是可以作为犯罪处理的行为类型，不是界限模糊、交叉的情形。将网络空间看成公共场所可以认为是公共场所的另一种存在形态，符合刑法的规定。此种情形下，没有适用刑法谦抑性要求的余地。