域外预防性监禁制度的中国借鉴——以国际人权机构判例为文本分析

●贾 元

预防性监禁（preventive detention），实际上是一种无限期或相对无限期的拘留，法院只给出一个不可假释的期限，而没有具体的监禁时限，犯罪人将一直被关押，直到法院或假释委员会认为可以释放为止。预防性监禁基于将被告人释放不符合社会最大利益的这个假设，在此假设前提下，假若政府认为将被捕人士释放可能会危害社会秩序或国土完整，政府可以将有关人士拘留若干时间，以防止其造成危害。不同于狭义上的刑罚制度，预防性监禁更多的重视对犯罪行为的预防和矫正，是对刑罚的补充，比如“当犯罪人缺乏罪责而不能科处刑罚，但其有较高的再犯可能性时，或者对具有较高再犯风险的犯罪人的刑罚处罚并不能有效地预防其再犯时”。〔1〕Vgl.Bernd-Dieter Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 3.Auf l., 2009, S.233.预防性监禁由于其不定期刑的性质，确实会造成对人身自由权利的损害，所以在人权保护问题上一直存在很大争议。

本文从联合国人权理事会和欧洲人权法院的相关判例入手，深入分析预防性监禁制度在对性犯罪人适用过程中遇到的质疑和各人权机构的态度，并对该制度的人权保护界限进行反思，从而为我国下一步制定相关的法律法规提供参考。

一、国际人权理事会对预防性监禁制度的态度

从人权理事会收到的个人来文涉及的案件类型来看，对性犯罪行为人的处罚是一个焦点。因为此类行为人通常有很高的再犯率，故而普遍认为其人身危险性和犯罪后的危险性很大，故而国内法院会对其判处预防性监禁。由于这种监禁无法给行为人以较为确定的重返社会时限的预期，很多行为人都认为侵犯了其人身权利，通过各种途径进行救济，而联合国个人来文制度就成为了当国家制度和个人权利矛盾冲突时的第三方解决途径。本文以新西兰相关的两个个人来文为例分析国际人权理事会的态度变化。

（一）新西兰刑法有关预防性监禁制度的规定

预防性监禁最早进入新西兰刑法规定是在1954年刑法中。该刑法借鉴了1948年的《英国刑事司法法》（The English Criminal Justice Act 1948），主要目的之一是建立对持续性罪犯的特殊处理手段，即纠正训练（类似成人版的少年教养院制度）和预防性监禁。其第24条规定了三类可以适用预防性监禁的罪犯：判定犯有针对儿童的特定性罪行的人；被判处3年以上有期徒刑并在过去曾犯同类罪三次以上被判处1年以上有期徒刑或犯罪两次以上的人；被判处3个月以上有期徒刑且过去曾至少七次被判处同类罪行并有四次以上被判监禁的人。第一类犯罪人服刑3年后可由假释委员会决定释放，后两类的不可假释期最长可达到14年，且没有规定必须释放的时限，所以理论上可以终身监禁。〔2〕See Meek J, The Revival of Preventive Detention in New Zealand 1986–93, Australian & New Zealand Journal of Criminology,1995, 28（3）, p.228.

这个制度在实施初期适用数量很少，故而对于是否要废除这项制度，立法机关和学者都进行了激烈的辩论，最终，这项制度进行了改革，逃脱了被废除的命运。〔3〕同上注，第231～235页。1985年刑法从年龄、不可假释期、适用罪名等方面对此制度进行了改革。该法第75节、第77节和第89节规定了判处预防性监禁的对象和情形：此制度适用于年满21岁的性侵犯行为人或年满17岁的异种累犯；法院的判决必须基于对罪犯的精神状态和相关情况的专业报告，如果考察报告后高等法院认为有充分的理由认为该罪犯在释放后存在犯特定罪行的实质性危险，对其长期监禁有利于保护公众，可以判处预防性监禁。释放有两种情况，第一种是通过假释委员会的考察予以释放，第二种是服刑满10年后可予以假释。

在不同时期的针对新西兰此项规定的个人来文处理上，联合国人权机构表现出了不同的态度：在Rameka诉新西兰案中，委员会回避了对具体权利诉求给出明确的判断，认为对该制度的质疑属于国内法院管辖，在当事人没有穷尽国内救济前不能来申诉这个问题；在Dean诉新西兰案中，理事会实际上并不认为有充分理由判处的不定期刑是违反《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公民公约》）赋予提交人的权利的。下面对这两个案件具体分析。

（二）Rameka诉新西兰案〔4〕具体的案情和各方意见，参见Communication No.1090/2002, Rameka v.New Zealand。

1.基本案情

本案共有三名提交人，均因对未成年人进行了强奸等多项性犯罪行为而被当地高等法院判刑。三人在此之前都有过性犯罪历史，Remeka和Tarawa先生在初审时就被判处了预防性监禁，上诉被驳回。Harris先生则是初审被判处6年监禁，检方上诉认为应判处预防性监禁并在上诉法院通过。从法院的判决理由来看，基本观点是相似的，即根据被告人的精神检查报告、在狱中的表现、过往的性犯罪记录评估认为，提交人过去曾有性犯罪、具有性犯罪倾向、不愿忏悔以及使用暴力，认为有极大的再犯可能，简单的有期徒刑不能适当地给公众提供足够的保护，而预防性监禁具有释放后继续监督和可改为恢复监禁的特点，因此是适当的刑罚。

2.核心争论点

在提交人和缔约国几个来回的意见交换中，双方与预防性监禁有关的争论点主要在判处预防性监禁的程序和条件以及判处后的释放审查两方面。

首先，提交人援引加拿大的案例，指出本国提对预防性监禁适用的条件“存在犯罪的实质性危险”、“有利于保护公众”的检验标准不够明确，也没有严格的比如审理前发出通知，听取两个以上精神医生意见等程序规定。缔约国则反驳认为，预防性监禁制度的对象只限于在享有公平审判和上诉的充分权利后被判犯有法律规定的特定罪行〔5〕参见新西兰1961年《刑法》第128节—第142节、第173节—第199节。的21岁或21岁以上罪犯。判决时考虑了犯罪的性质和严重性，罪犯的过去和关于该罪犯的其他情况，包括今后犯罪的可能性，所有结论依据的是专业的精神分析报告，且判刑不是强制而是酌情做出的，并赋予了其上诉的权利。〔6〕同前注〔4〕，3.1、3.2、4.2、4.3。

其次，提交人认为，本国法律规定了10年不得假释期，这其中没有定期审查，违反《公民公约》第9条第4款，并且实际上他们被判刑的依据是释放后他们可能做些什么而不是他们已经做了什么，这种对未来的危险性判断是存疑的。缔约国则反驳认为，首先，10年的不得假释期符合程序正义，假释委员会的设立遵循了独立程序，也规定了完善的监督和审查机制。其次，10年期满后，它对一个案件至少每年审查一次，还可能由于犯人的申请而提前或更经常地审查。而且这个制度已经被修改，10年无审查期已经缩短为5年。再次，缔约国认为本制度可以区分不同案件、不同罪犯的处罚时限，一旦确定释放不会危害公共安全就可以释放罪犯，更为合理。而且这一制度并非新西兰特有，从欧洲人权法院判例来看该机构也不认为预防性监禁制度违反了公约规定。〔7〕同上注，4.4、4.5。

3.专家委员会意见

在本案中，委员会认为，提交人并没有证明本国制度违反了有关程序正义的标准，也没能证明预防性监禁存在超过正常监禁的痛苦，所以不能认定判处预防性监禁违反了他们作为囚犯应受到尊重其固有人格尊严的待遇的权利。但也有委员持反对意见，认为量刑应当依据过去已发生的行为而非未来数年可能存在的心理状况，且预防性监禁没有规定最高上限，不符合罪刑相称的原则。

（三）Dean诉新西兰案〔8〕具体案情和各方意见参见Communication No.1512/2006, Dean v.New Zealand。

1.基本案情

提交人Allan Kendrick Dean先生由于猥亵男童被捕，基于其之前多达13次的犯罪记录和两次预防性监禁的警告，被高院判处预防性监禁，并附以10年不得假释期。提交人在国内的上诉被三次驳回，于是向当时的联合国人权委员会（现已变成人权理事会）提交了第1512/2006号个人来文，认为对其判处的附期限的预防性监禁侵犯其基本权利。

2.核心争论点

在提交人和缔约国几个来回的意见交换中，双方与预防性监禁有关的争论点主要在于两方面，第一，该制度本身是否合理以及是否可以提交给委员会解决；第二，该制度在适用中是否存在歧视。

（1）预防性监禁制度的正当性和适用标准

提交人认为，一方面，新西兰的预防性监禁制度违反了《公民公约》关于人身自由和诉讼自由权、判决的司法独立性和无罪推定、禁止溯及既往的相关规定；另一方面，对其适用预防性监禁是属于过度刑罚，违反有关禁止酷刑和人道待遇的要求。缔约国认为判决以及之后对上诉的驳回都是在充分考虑了提交人的犯罪历史以及其在改造中的不积极态度后才做出的，并不过分，且这种来文申请将人权委员会置于上诉审查的位置，要求其对行为的应受惩罚性作出审查，这属于国内法院的管辖范围。〔9〕同前注〔8〕，4.3。对于以上两点，提交人在之后的意见中指出，由于新西兰《权利法案》的有关规定，导致法院无权对相关制度规定是否违反《权利法案》所载权利进行审查，故而他的诉求无法在国内获得救济。〔10〕同上注，5.1。

（2）关于对同性恋者的歧视

提交人在两方面认为受到歧视，一方面是在判决预防性监禁时，一方面是在决定是否假释时。在判决方面，提交人认为在量刑上他的判决比同等情况的非同性恋者更加严厉，比如1970年案子中判处其8年徒刑的法官就明显表达了对同性恋的歧视，而其判决依据的1961年《犯罪法》的罪名也强调了男子猥亵男童，此节于2003年被一项未提及性别的中性条款取代。在对是否假释的决定方面，提交人认为在2002年《刑法》生效后，原有的10年不得假释期的规定被5年无假释期取代，而因为他的原有判决在2002年以前，所以就没有按新的规定判，这不但违反了公约第15条关于从新从轻的规定，仅以判刑日期区别对待罪犯即构成歧视，违反了第26条不得歧视的规定。〔11〕同上注，3.7-3.8。提交人在之后的评论中辩论说因为他是一个同性恋男性而强加给他的判决更重，并提及专家报告发现，对同性恋罪犯判处预防性监禁的频率几乎是异性恋罪犯的4倍。〔12〕同上注，5.5。

3.委员会的意见

委员会回顾本案和R案之后认为，如果预防性监禁的理由是可由司法机构复审的令人信服的理由，则预防性监禁本身并不等于违反《公民公约》〔13〕此处委员会引用了他们在Communication No.1090/2002, Rameka v.New Zealand 中的意见，同前注〔4〕，7.3。，在本案中，提交人的性侵犯和猥亵罪已有很长的历史，已多次向其发出警告，如若再犯，他可能被判处预防性监禁。在因相同的犯罪被定罪以后，他在从监狱释放后的3个月内再次犯罪，因此被判处预防性监禁是合理的。根据该国刑法，对提交人的行为的最高刑期是7年，所以之后的3年属于预防性监禁的范畴，提交人对这部分时限长短的质疑确实由于《权利法案》的限制导致法庭无法审理，所以这不属于穷尽国内救济，而且《权利法案》的这个规定违反了提交人根据《公民公约》第9条第4款享有的申请法院确定其监禁期是否合法的权利，在这点上可以受理，缔约国有义务向提交人提供有效的补救办法。

对于歧视问题，委员会认为他的定罪在于对未成年人的猥亵，和性取向无关，提交人也无法证明自己是性取向歧视的受害者，所以这个请求不予受理。对于新旧刑法的适用问题，委员会认为根据之前委员会Ronald can der Plaat 诉新西兰案（第1492/2006号来文2006年4月7日通过的决定）的判例，在新制度下提交人本来会提前释放的论点是对判刑法官根据新的量刑制度行事以及提交人本人的一些假设性行动的推测，这种重新评定不是委员会的职能，提交人也不能证明在新制度下的量刑会缩短其服刑期，所以对此部分不予受理。〔14〕同前注〔8〕，6.3。个人来文的对象仅限于对《公民公约》所涉权利的侵害行为，因此，委员会无权审查一国政府的措施与本国人权条款的相符性及国内法庭对证据的认定。但在Marouf i dou v.Sweden案中，委员会又进一步明确了对国内法的及其任意的或属于滥用性质的适用也将构成对《公民公约》的违反。在之后的Hendriks v.the Netherlands、Morael v.France等案件中所做的决定也都清楚地证实了“司法的自我约束”要求。〔15〕参见［奥］曼弗雷德•诺瓦克：《民权公约评注：联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》，毕小青、孙世彦等译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第650页。

二、欧洲人权法院对预防性监禁制度的态度

预防性监禁制度是否违反欧洲人权公约？对这个问题的探讨起源于欧洲人权法院于2009年12月17日对M 诉 Germany案的判决。

（一）德国关于预防性监禁的规定〔16〕德国刑法理论中的预防性监禁制度被翻译为“保安监禁”（Sicherungsverwahrung）。

德国刑法典第66条以下规定的保安监禁，旨在通过对部分社会成员自由的限制来消除其人身危险性，避免社会秩序和公共安全受到破坏。该规定的适用程序为：成年公民多次故意犯罪，短期监禁刑不能起到矫正的效果，则再一次审判时如果认为很难指望其完全放弃重新犯罪，则会被判处更长刑期的有期徒刑，同时受到保安监禁措施。执行时先执行刑罚，紧接着执行保安监禁，期满释放后法院可以再判处一个保安处分措施——行为监督，如果在此期间再次犯罪，会再次受到刑罚和保安监禁，此次保安监禁不受期限限制，甚至可以是终身监禁。2012年《德国刑法典》第66条第1款规定，对特定的犯罪人，在进行人身危险性评估后，认为有实施严重犯罪行为的倾向，对公众安全仍有威胁，没有其他更合适的措施可以预防其再犯的，必须判处保安监禁。根据第66条第2款、第3款规定，对特定的几类犯罪人，如性犯罪人、醉酒犯罪人等，由法官裁定是否判处保安监禁。

在2009年的M v.Germany案之后，2010年德国立法通过了《暴力犯罪人法》（Violent Offenders Act），将对危险犯罪人的事后科处保安监禁的权利（post-sentence）从刑事法庭转移到了民事法庭，显然是为了逃避M案中对相关制度的指责。但在2011年德国最高法院宣布，所有的事后科处都是违宪的，因为在这种情况下没有充分的治疗条件和分别关押的条件。2013年5月，对此制度再次改革，2013年6月1日生效的《刑法引导法案》（Introductory Act to the Criminal Code）中规定了保安监禁的过渡性条款。规定为只有构成严重暴力和性犯罪的罪犯以及处于严重精神障碍状态的罪犯才有可能适用事后保安监禁，德国法院也将审核期从2年减少到了1年。此后《德国刑法典》第66条第3款有关性犯罪人保安监禁的规定在2016和2017年又进一步进行了修改，细化了适用条件。

（二） M 诉 Germany 案〔17〕具体案情和各方意见参见EGMR，Application No.19359/04 （2009）。

1.基本案情和国内救济

提交人M先生在1986被判谋杀未遂和抢劫罪，处以5年徒刑。基于提交人的过往犯罪史和精神检测报告，法院判处了他保安监禁，于1991年开始执行。1998年德国刑法修改后首次保安监禁的10年最长期限被取消，并适用于之前的生效判决。提交人多次上诉都被驳回，上诉法院认为M先生继续受到保安监禁并不违反德国基本法禁止溯及既往原则，理由是这不是刑罚而只是预防性措施。

2001年申请人向联邦宪法法院提出申诉，认为1998年刑法修改的条款违背了《基本法》第103条第2款关于禁止溯及既往的规定被驳回，法院认为这个条款（《刑法典》第67条第3款）与《基本法》是兼容的。首先，联邦宪法法院认为从形式审查上保安监禁是符合对人的尊严、人的自由权等权利的保护的，因为一方面其目标是为被监禁者未来自由生活奠定基础，另一方面，法院在刑期结束前要进行审查，且之后至少每两年要审查是否有必要暂停监禁，这些规定都有助于保安监禁的执行，不违反《基本法》第2条第2款的规定。其次，法院认为保安监禁是基于对未来再犯对社会的危险性，是一种预防性、矫正性的措施，所以和“刑罚”概念不符，故而不属于《基本法》第103条对基于责任的刑罚的限制，所以没有是否禁止溯及既往原则的适用问题。〔18〕同前注〔17〕，Rn.31-33。

2.欧洲人权法院的审查

欧洲人权法院2004年受理了M的上诉，M主张上诉法院的裁定违反了《欧洲人权公约》。首先，1998年修订的刑法典不再要求首次保安监禁的10年限制，M的刑罚被延长为不定期关押违反了公约关于自由权的规定，其次，允许保安处分溯及既往适用也违反了公约禁止溯及既往的规定。

欧洲人权法院认为，所谓的惩罚措施和预防性措施之间的区别并没有那么壁垒分明，因为在一个国家作为惩罚措施出现的手段可能在另一个国家就成为了预防性措施。〔19〕同上注，Rn.74-75。与联邦宪法法院的观点不同，欧洲人权法院从判决机构和执行机构一致的角度将保安监禁视为刑罚，所以认定对被判刑者科处超过10年最高限度的保安监禁违反了《欧洲人权公约》禁止溯及既往的规定，且保安监禁和原刑事判决之间缺乏足够的因果关系。〔20〕支持将保安监禁视为刑罚的一种的论据还有：欧洲人权法院认为，依据特殊预防的目的，刑罚和保安监禁，特别是与刑罚同时科处的保安处分都是基于行为人所实施的行为而予以科处的。参见［德］Georg Freund：《刑法以及保安与矫正处分法中所涉及的国家强制措施的相对人所具有的危险和危险性——在法学理论中和法律实践中反对刑罚一元体系》，张正宇译，《研究生法学》2014年第5期。

本案之后，联邦宪法法院针对与M案情况相仿之措施相对人应否被释放之问题，主张应就以下两方面加以审查：一方面，以措施相对人对法律之信赖利益作为考量重点；另一方面，必须透过严格之比例原则审查模式针对个案进行判断，亦即严格审查重大暴力犯罪者或重大性侵犯者，是否对不特定相对人产生高度重大危害。〔21〕参见周佳宥：《德国事后安全管束监禁制度实施之问题——以欧洲人权法院及德国相关判决为讨论中心》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2013年第4卷 （总第36卷），法律出版社2013年版，第347～348页。

（三）Haiden诉德国案〔22〕具体案情和各方意见参见 EGMR，Application No.6587/04（2011）。

1.案件事实和国内救济

申请人Haiden因性犯罪被多次判处监禁，但地区法院并没有对其判处保安监禁，因为刑法典第66条第3款〔23〕1998年1月31日生效的《防止性行为人及其他危险行为人法》（Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderengefährlichen Straftaten）给刑法典第6条加入了新的第3款，规定对于特定的严重行为人（包括强奸和儿童性行为人），如果他们曾因两项以上的性犯罪被处以分别至少3年的监禁，且行为人展现出了第66条第1款规定的公共危险性的，即使行为人没根据第1款定罪和监禁，也可以处以保安监禁。不适用于1998年1月31日之前定罪的人。2002年4月监禁期满，但由于此前的心理学检查认为其有很大的再犯危险性，故地区法院根据《巴伐利亚危险罪犯安置法》（Bavarian Dangerous Offenders’Placement Act）判处延长监禁时间。申请人的上诉被驳回，上诉法院认为其具有极大的再犯危险性，而《巴伐利亚危险罪犯安置法》保障的是公共利益，申请人根据此法受到的监禁是为了防止将来的风险而非过去的罪行，且程序合法，所以该法合宪。

申请人对地区法院和上诉法院的决定向联邦宪法法院提出申诉，认为《巴伐利亚危险罪犯安置法》的安置措施（Retrospective Placement）违宪，因为巴伐利亚立法机构没有对这个问题的立法权，且这个规定违反了禁止无法律依据的处罚和人的尊严的保护。

联邦宪法法院经过审查，认为根据《基本法》第74条的规定，各州对事后的保安监禁（Nachträgliche Sicherungsverwahrung）的规定超出了州的立法权限，侵犯了罪犯根据《基本法》第2条受保护的自由权，必须修改。在这个修改立法的过渡期中，2003年区域法院决定暂停1年的保安监禁的执行，改为指定居所居住。2004年宪法法院的判决之后，联邦立法机构开始将事后的保安监禁引入刑法典，并规定这一条适用于以往根据《巴伐利亚危险罪犯安置法》判处安置措施的行为人。2004年3月申请人再次被监禁，因为发现在指定居所居住期间他对居所的人有性骚扰行为，这说明他对他人的性自由权利依然有严重威胁。同年7月该申请人被转入精神病医院。2005年Passau地区法院下令在精神病院中执行事后的保安监禁，这个命令被联邦法院在2006年撤销。2007年Hof地区法院判决其在精神病院接受治疗，停止了之前Passau法院判决的事后的保安监禁。

2.欧洲人权法院的审查

（1）关于是否违反《欧洲公约》第5条第1款关于自由权的规定

申请人认为对其自由的剥夺来自判决后的新事实，和判决的罪名无关，违反自由权的规定，这和安置措施是否符合《基本法》无关，且在巴伐利亚的安置法生效之前他已经充分服刑。政府方则认为不违反相关公约规定，因为事后的保安监禁与原判决罪行有因果关系，是针对犯有严重罪行的危险行为人的，如果这种措施被宣布无效，会造成立法空白，且原来根据安置法监禁的危险罪犯会被释放。普通公民会受到有再犯危险的危险行为人的威胁，切身利益无法保障。〔24〕同前注〔22〕，Rn.61-65、66-72。

欧洲人权法院认为，根据第5条第1款，定罪和监禁之间必须有足够的因果关系。对一个行为人的监禁必须基于充分理由，认为对犯罪的阻止是必要的才可以。除非通过严格程序证明“精神不健全”，否则不能剥夺一个人的自由，所以需要确定本案中申请人的安置措施是否处于预防目的，程序是否正当。在审查中，法院认为，Passau地区法院对其刑期之外的附加监禁的判决程序不当，且政府的回应中也无法证明足够的因果关系，所以这种监禁是不合理的。而且这种对再犯性侵犯罪风险的预防性监禁，必须在审判罪行之时而非之后做出，或者是在试图犯罪的合理区间做出。此外法院认为在安置法修改的过渡期仍按此法被监禁是不公正的。〔25〕同上注，Rn.76、87-92。

（2）对是否违反《欧洲公约》第3条禁止不人道或有辱人格待遇的规定的审议

申请人认为对其实施预防性监禁是不人道的，因为他年事已高，且健康状况极差。政府则认为安置措施的实施是出于预防目的，公共利益压倒一切，且在监狱已经为其提供了足够全面的医疗服务，政府的此点主张获得了人权法院的认可，认为此措施没有达到第3条的严重程度。此外，关于监禁的程序，人权法院查明，地区法院是在其刑期期满前三天（2002年4月10日）才出于预防考虑决定延长监禁期，所依据的《巴伐利亚危险罪犯安置法》是2002年1月1日才生效的，距离刑期期满仅3个多月。尽管该法有违宪的问题，但在2004年9月30日之前该法依然可以被适用，所以对申请人的延长监禁是符合国内法的，此外程序上也规定有定期审查制度，所以很难认为违反了公约第3条的要求。〔26〕同上注，Rn.105-113。

（四）Bergmann诉德国案〔27〕具体案情和各方意见参见EGMR，Application No.23279/14 （2016）。

1.案件事实和法律救济

根据其多次的性犯罪记录和精神状况判断，申请人Bergmann在1986年被判处15年有期徒刑加保安监禁。由于后来的立法取消了10年的限制性规定，这导致了申请人保安监禁的延长，最终被监禁了近30年。2013年8月申请人提出上诉被驳回，法院认为专家已经证实他的精神疾病很难治疗，也不会因为年龄大而减少危险性，所以出于高风险的暴力犯罪倾向，继续监禁是与其危险性相称的。

2013年9月申请人提出违宪审查，认为继续进行预防性监禁侵犯了他自由权和保证在国家内受到法治保护的预期这一宪法权利。申请人援引了M诉德国一案，认为回溯性延长保安监禁不符合公约第7条关于禁止溯及既往的规定，且根据公约第5条他的保安监禁不符合实质正义，他的精神障碍并没有达到预防监禁要求的程度，而且这种精神紊乱的定义在国内法和判例中并不明确。

2.欧洲人权法院的审议

（1）对是否违反《欧洲公约》第5条第1款的审议

申请人认为在其定罪的时候保安监禁适用10年最大期限的规定，所以之后的监禁侵犯其自由权。政府反驳意见指出申请人的酗酒行为和性虐待倾向已经是医学意义上的疾病，如果释放有再犯暴力犯罪和严重性犯罪的风险，而且申请人长期不配合政府提供的针对性培训和药物治疗，所以只能继续监禁来保护公众不被侵犯。〔28〕同上注，Rn.82-94。

人权法院在审议中重申了第5条 “精神不健全”的判断标准，根据现有的调查报告认为申请人确实存在需要继续监禁治疗的情况，此外人权法院也审查了程序正当问题，认为国内法院的程序是符合第5条第1款“合法”和“程序由法律规定”的要求的。〔29〕同上注，Rn.103-132。

（2）对是否违反《欧洲公约》第7条第1款的审议

申请人认为对其超过了之前10年最大监禁期限规定的保安监禁违反了禁止溯及既往的要求，政府则提出反对意见，认为申请人最初的刑罚完成后已经用不同的标准来衡量是否继续监禁，即是否要作为精神病人治疗以及是否有利于保护公众。在M诉德国案时，保安监禁和一般徒刑没有很大差异，但现在的保安监禁和有期徒刑是有严格区分的，适用不同的规则，其唯一目的是用尽所有可能的治疗方案来减少被监禁者的危险性以达到最终释放的目的，必须要证明有精神障碍而有再犯严重暴力或性犯罪罪行的风险，不再认为过去10年最大监禁期就代表风险消除。〔30〕同上注，Rn.141-147。

人权法院认为，第一，从目的上看，从德国国内法来看从未将保安监禁视为禁止溯及既往的刑罚，在2009年M案后刑法典进行了修改，已经明确区分了预防措施和惩罚措施的区别，且本案保安监禁的方式是在治疗中心进行，和M案在监狱进行是有本质区别的。第二，从程序上看，法院有严格的审查程序，也有根据不同严重和危险程度制定的不同措施。综上，人权法院认为国内法院有完整地评估相关因素，处于更多的预防性质和目的做出的保安监禁的措施已经改变了原有的惩罚色彩，所以不属于第7条的刑罚范畴。〔31〕同上注，Rn.149-183。

三、预防性监禁制度中人权保护的反思和借鉴

（一）国际和地区的人权保护机制

个人来文制度是国际人权保护的重要创设，赋予了个人申诉国家的权利，根据议定书的规定，委员会可以接受声称个人依据公约享有的权利受到侵犯的来文，在确定来文符合程序规定并已经穷尽国内救济的基础上可以对来文进行审查，在审查的过程中，被控缔约国需要在6个月内提出书面解释或声明来说明原委。委员会对缔约国解释和个人来文以及双方后续的书面意见和材料进行审议，并就缔约国是否侵犯公约赋予个人的权利以及相关问题给出书面意见。从议定书的用语中就可以看出，“来文”而非“诉讼”，“意见”而非“判决”，这一机制并不是一个司法意义上的程序，它的目的在于更好地督促缔约国履行《公约》规定的义务，保护个人权利，是一种救济程序。

在人权保护方面，欧洲国家的步伐是远远先于联合国的，不但通过了《欧洲公约》，还设立了欧洲人权法院，将软性的程序监督、政治监督上升到了硬性的司法监督。根据《欧洲人权公约》（以下简称《欧洲公约》）第34条，在穷尽国内救济的前提下，个人和非政府组织可以以被侵犯权利的受害者身份向人权法院递交申请。不同于联合国人权委员会在个人来文中的意见不具有强制力，欧洲人权法院根据《欧洲公约》第46条的规定获得强制执行的权利。《欧洲公约》在缔约国的适用上有直接效力，在各国的地位有所不同，有些国家中高于基本法，有些国家则只看作一般法律。德国的方式是通过国会批准将其转化为国内法优先适用，其他规定应当与公约的保障方向取得一致。如果法院判决违反公约保护的基本权利，当事人可以直接以公约作为依据上诉到联邦宪法法院，请求合宪性审查。

（二）预防性监禁制度适用的“雷池”

1.可能会侵犯的基本权利

（1）对自由权的侵犯

《世界人权宣言》第3条规定人人有权享有生命、自由和人身安全，这一权利在《公民公约》第9条和《欧洲公约》第5条中被进一步细化，规定不得任意监禁或逮捕，除非有法律规定的程序和根据，并赋予了他们运用司法程序申诉对侵犯自由权行为的合法性进行审查的权利。预防性监禁措施受到批评之处在于可能侵犯反对任意或非法逮捕和监禁的权利以及对非法逮捕和监禁提出申诉的权利。

（2）对人格尊严的侵犯

《世界人权宣言》第1条就规定人人生而自由，在尊严和权利上一律平等，这一权利在《公民公约》第10条中被进一步细化，规定被剥夺自由的人享有人道及尊重其固有人格尊严的待遇，包括了一般被剥夺自由的情况和在刑事诉讼中被审前羁押和定罪的情况。

（3）对禁止溯及既往原则的违反

禁止溯及既往原则是一个刑法原则，基本在国际人权文件中都对此有所规定。《世界人权宣言》第11条第2款规定了禁止溯及既往原则，《欧洲公约》第7条的规定与之类似。这一权利在《公民公约》第15条中被进一步细化，《公民公约》增加了关于较轻刑罚的补充性规定，如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，则应当予以减刑。两个公约中还规定了禁止溯及既往原则的例外，当一个行为在发生的时候根据各国公认的（《欧洲公约》的用词是“文明国家所承认的”）一般法律原则判定是刑事犯罪的，可以不受此原则限制，进行追诉，这种所谓的一般法律原则也就是国际习惯法。〔32〕See Manfred Nowak, U.N.Covenant on Civil and Political Rights-CCPR Commentary, 2nd revised edition, N.P.PUBLISHER,2005.p.366.

（4）对禁止酷刑和不人道待遇原则的侵犯

《世界人权宣言》第5条规定不能对任何人施加酷刑或残忍、不人道或侮辱性的待遇或处罚，这一权利在《公民公约》第7条和《欧洲公约》第3条中被进一步细化，规定对任何人不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。要强调的是，《公民公约》第7条规定的禁止不人道或有辱人格的待遇适用于的所有情形，而前文讨论的第10条则是针对与被剥夺自由的人。

2.具体的权利内容和预防性监禁制度可能冲突的地方

（1）自由权

自由权是人类享有的最古老和最基本的权利之一，几乎所有的国际和地区性人权文件中都规定了对自由权的保护。不同于其他禁止性条款保护的绝对性权利，自由权是一个相对性的权利，在刑事审判程序甚至有些国家的行政程序中都会有剥夺人自由的处罚手段，而且是作为主要手段存在的，不可能废除，所以对自由权的保护主要是从程序保障出发的。《公民公约》中自由权的含义限于在刑事诉讼程序和其他强制性措施中涉及对人身自由的剥夺和限制的对象享有的权利。〔33〕参见岳礼玲：《〈公民权利和政治权利公约〉与中国刑事司法》，法律出版社2007年版，第47页。人身自由权的内容主要包括七个方面，和预防性监禁措施相关的是以下两个权利：

第一，反对非法或任意逮捕或监禁的权利，“任意”比“非法”的含义更为宽泛，除了违背法律，任意包括不公正、不合比例等因素，也就是除了合法，监禁还必须合理，〔34〕同前注〔31〕，第 225 页；Hugo can Alphen v.The Netherlands, Communication No.305/1988。这就从法律本身的内容和执行程序两方面提出了要求。

第二，对非法逮捕和监禁提出申诉的权利，这个权利不仅包括刑事诉讼程序当事人，也包括被监禁情形下的所有人。这是赋予被监禁者防止非法监禁的保障，是一个主动性的权利，《公民公约》第9条规定需要向法庭提起而非其他行政或司法机关，是为了保证审查的权力机关的客观性和独立性，对监禁可以准确的把握真实的情况。〔35〕See Vuolanne v.Finland, Communication No.265/1987.从联合国人权委员会和欧洲人权法院的处理过程可以看出，对逮捕和监禁的审查不仅是对程序上的合法性审查，还包括对监禁理由、具体案件和犯罪的实质性审查，即对法律规定、程序运行还有行为人的犯罪行为、原作出决定机关的动机和理由都要审查。

上文介绍过的R案的争议焦点之一就在《公民公约》第9条第4款关于被监禁人有权提出合法性审查的规定上。这项规定实际上可以被作为对预防性监禁的一种程序上的限制和安全保障，法院应当对预防性监禁定期审查，对是否继续的裁决做出是否合法的判断。但这种司法审查也应当有所限制，否则会对预防性监禁制度造成冲击，无限的审查会导致无法执行。

从上文梳理的欧洲人权法院对德国保安监禁制度的判例中可以看出，在刑法修订加入事后的保安监禁之后，争论的焦点转移到事后保安监禁是否违背欧洲人权公约人身自由的条约的问题上，人身自由应当根据犯罪事实审查，在判决时候就应该核定，而事后保安监禁是在监禁中核定的，这样违背公约第3条。2011年5月4日联邦宪法法院第二法庭判决最终裁决德国保安监禁相关规定违反德国基本法。该宪法判决要求立法者在2013年5月31日之前，要制定出一新的规则，在判决中要有对未来核定的规定，在该最后期限到期之前，现行规则仍继续有效。在2011年12月31日之前要对被监禁人的回溯性保安监禁进行审查，如果不再满足“精神障碍”的条件，就要释放。对其他严重暴力或性犯罪的行为人也要严格审查才能决定在新法案出台之前的过渡时期是否继续采取保安监禁。宪法法院试图通过这样的方式避免保安监禁制度违反欧洲人权公约的要求。在之后2011年9月15日的另一个判决中，联邦宪法法院又对之前的判决进一步解释，认为只有当一个人的保安监禁超过了最初的10年限制期的情况下才有可能有违反公约第5条第1款之虞。2013年6月11日关于《治疗监禁法》和《基本法》是否兼容的决定中，联邦宪法法院认为《治疗监禁法》第1条第1款是符合基本法的，因为该条已经明确了限制条件是高再犯风险和严重暴力或性犯罪罪行。

（2）被剥夺自由的人享有的人道待遇和尊重其人格尊严的权利

被剥夺自由的人享有人道待遇和人格尊严的规定在很多国际文件中都有体现，比如《囚犯待遇最低限度标准规制》（1957）、《美洲人权公约》（1969）、《联合国少年司法最低限度标准规则》（1985）、《保护所有遭受任何形式监禁或监禁的人的原则》（1988）、《联合国非监禁措施最低限度标准规则》、《欧洲防止酷刑、不人道和有辱人格的待遇或惩罚公约》（1988）等。

《公民公约》第10条第1款是对所有被剥夺自由的人的一般性规则，适用于被关在监狱、医院、精神病治疗机构、监禁所、教养院以及其他地方而失去自由的所有人，这条规定是对第7条的补充。第2款是对审前羁押过程中的权利保障，首先是隔离要求，未被定罪判刑的和已被定罪判刑的人要分别关押；其次是对少年行为人的特殊保护，少年行为人要与成年人完全隔离，包括被控告和已判罪的成年人；最后是对少年行为人尽快审判的要求。第3款体现了回归社会、再社会化的监狱改造理念，要求监狱待遇要包括争取囚犯改造和社会复员为目的的条件，尤其强调了对少年罪犯的特殊待遇。

（3）禁止溯及既往原则

①本原则的具体内容

禁止溯及既往原则涉及法的确定性问题，和其他基本人身权利密切相关，比如对监禁合法性的认定，对无罪推定的规定等。这个原则有三方面的含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不可罚以及国际习惯法的例外。预防性监禁在适用中最主要的争议点就在于，这种监禁是否属于本条的“刑罚”，只有认为它属于刑罚，才会适用禁止溯及既往的原则。

比如前文讨论的欧洲人权法院对德国保安监禁处分的判例，最初争议的核心在于保安监禁是不是刑罚，是否具有社会必要性。联邦法院认为保安监禁不具有刑罚的目的所以不属于刑罚，而人权法院没有从责任角度出发，而是从程序角度认为一个措施的做出如果不符合程序性规范，就有可能侵犯基本人权，这就造成了一个比较宽泛的刑罚概念。此外，保安处分是否属于刑罚和保安监禁是否属于刑罚其实是两个概念，联邦宪法法院在论述中是回避了这一点的。实质上保安监禁不同于一般保安处分会先于或与刑罚代替执行，而是在刑罚执行后实施，有延续刑罚效果，剥夺人身自由的性质，所以应当认为是一种刑罚，需要受到禁止溯及既往原则的约束。

②适用较轻刑罚的例外

与《欧洲公约》第7条相比，《公约》中为缔约国规定了一个新的义务，即适用在犯罪发生后生效的对该犯罪规定了较轻刑罚的法律的义务。但由于这个规定比较笼统，就导致了在具体适用中会出现争论，比如本文中对10年不得假释期和5年最低刑期的争论，甚至有时候如果是不同类型的刑罚之间的比较，就会涉及到有关人员的主观看法，这也会出现各种争议。在本案之前，人权委员会对三个加拿大的来文处理中有涉及这个问题，〔36〕Van Duzen, No.50/1979; MacIsaac, No.55/1979; A.R.S, No.91/1981.委员会都驳回了提交人对违反这一规定的指控，理由或是因为认为讨论已经没有意义，或是因为指控涉及的制度不是第15条的刑罚。那对比本案，预防性监禁是不是本条中的“刑罚”呢？有学者认为，结合第14条，“任何不仅仅具有预防性，而且还具有惩罚性和威慑性的制裁都可以被称为刑罚，而不管其严厉程度如何，以及法律或施加这种处罚的机关为它所规定的正式条件是什么”〔37〕同前注〔15〕，曼弗雷德•诺瓦克书，第129页。。由此可以看出，预防性监禁是一种刑罚措施，所以也是受到本条“从新从轻”的限制的，所以如果本案的提交人可以证明，根据新的规定他确实会获得更轻的刑罚，自然应当适用本条，但提交人实际上并没有证据证明此点，故而无法适用本条为其减轻刑罚。

（4）禁止酷刑和不人道待遇原则

在上文D案来文中提交人认为罪刑相适应的一个标准就是处罚应当禁止残忍、不人道和有辱人格，其受到的预期性监禁固有的不确定性造成严重的不良心理影响，致使判决残忍和不人道。为对此做出判断，就需要讨论究竟什么样的量刑制度和处罚手段才是《公约》第7条的残忍和不人道。

禁止酷刑保障的是公民保持身体和精神完整性的权利，在各种各样的区域性和普遍性宣言和公约中都是必不可少的，并受到绝对的保证。《公约》在第7条中关于“任何人不得被施以酷刑或施以残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”的表述和《世界人权宣言》的第5条是一致的，在制定过程中，人权委员会初期的草案强调的是尊严和处罚的不寻常性，之后的讨论也表明了通过对“任何人不得被”的表述强调了主体的法律特性，“酷刑”包括了肉体和精神折磨两方面，“待遇”一词比惩罚的含义更广，但必须归因于其作为或者不作为。〔38〕同上注。

1984年联合国发布的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条就构成酷刑的行为提出了国际公认的定义。〔39〕“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。同时，公约中还规定了禁止驱逐原则和或引渡或审判原则，一方面避免了公民处于有受到酷刑可能性的遣送状态下，另一方面确立了国际上对酷刑犯罪的普遍刑事管辖权，并建立了一个禁止酷刑委员会。按照《禁止酷刑公约》第1条的定义，可以看出，构成酷刑的基本要素有以下几点：首先，实施目的是取得情报、加以处罚或实施胁迫；其次，是在国家同意或默许的情况下实施；最后，手段是使人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦。除此之外的行为不认为是酷刑，而是分别认定为残忍、不人道的或者侮辱性的待遇，与酷刑相比最主要的缺少了主观目的或者缺少了强烈的疼痛。根据之前的人权委员会和各人权法院的判例可以看出，对受害者造成健康的永久损害〔40〕Marresa v.Uruguay, No.5/1977.、恶劣的监禁条件〔41〕Buffo Carballal v.Uruguay, No.33/1978; Massiorri v.Uruguay, No.25/1978.、刑讯逼供手段（如殴打、强奸、剥夺食物、水和医疗）〔42〕此为欧洲人权机关的定性，特别参见在希腊案、北爱尔兰案和塞浦路斯案中的决定，参考资料，载Frowein&Peukert 29ff,.转引自同前注〔15〕，曼弗雷德•诺瓦克书，第129页。等可能被认定为不人道或残忍的待遇，同时会和第10条的人道待遇相关联。

由以上的分析可以看出，在本案中提交人认为的预防性监禁会给其带来的精神上的痛苦显然并不属于《公约》第7条的酷刑范围，也很难归入不人道或残忍的待遇，因为并没有实际的精神或肉体的损害，如果仅强调长期监禁带来的伤害，那么就无法解释其他有期徒刑实施的合理性。

（三）我国立法未来适用预防性监禁措施规制性犯罪嫌疑人时应当注意的问题

从上述对人权机构的裁判分析中可以看出，预防性监禁制度本身并不违反相关的公约规定，重要的是对这个制度的适用过程制定严格的程序和标准。性犯罪分子的特殊之处在于，第一，很多猥亵类行为刑期很短，在监狱中达不到改造效果就被释放，很容易再犯，行为人对短时间的监禁也没有畏惧之心。第二，性犯罪人一般都有一定程度的疾病，比如性虐待癖等，所以对其应当采取有针对性的治疗措施。第三，由于这类犯罪人的特殊性，应当与普通犯人隔离关押，在保安监禁期间最好是在有精神治疗专家、心理治疗专家和专业矫正人员的专门治疗机构监禁，有利于其再社会化的顺利进行。

具体的规定应当包括以下几个方面：

首先是关于其再犯可能性的判断，即是否有必须继续监禁的心理障碍，这种判断要建立在客观的医学专业知识的判断之上，对必须强制监禁的心理障碍的种类或程度有明确限制，且继续监禁的有效性取决于这种障碍的持久性。首先从犯罪行为的动机、目的、是否使用了暴力、胁迫、欺骗或者金钱交易的方式角度评估性侵害的意图，其次从服刑表现评估再犯危险性是否降低、心理扭曲是否改变，服刑态度是否良好等决定是否有必要延长对其人身自由的剥夺程序。

其次，该措施的判决必须经过正当的程序，比如确定负责从评估、矫正到最后释放一系列事物对接的相关政府机构，有独立的中级以上的司法机关进行审查，成立独立的专业评估小组等。对判定有再犯可能性的行为人需要评估小组上报当地负责性犯罪人矫治的政府部门申请强制治疗或其他矫治措施，政府部门审核后如认为有必要，向法院申请预防性监禁，法官经审查后认为确有必要的可以裁定准予实施相关措施，由负责的政府机构执行。

再次，在预防性监禁过程中必须设置定期的审查机制，由独立的假释委员会或相关机构进行审查，以确保继续监禁的合理和必要性。此外，还应设立比如诊所、医院或其他适当的矫正机构。并针对不同的犯罪人制定相应的药物和心理治疗方案。对于不配合矫治的行为人可以规定罚金等惩罚措施，对评估后认为没有改进的可以裁定继续进行矫治。

此外，还需要解决是否溯及既往的问题。如果相关的法律规定颁行，确立了对性犯罪人的预防性监禁措施，那么对于新法生效前的性犯罪行为人是否可以采取相应措施？笔者认为，作为一个强调预防而非惩罚的措施，在保证程序正义的基础上，可以溯及地适用于新法生效前的犯罪人，因为这类犯罪人一样有再犯的风险，需要进行特殊的治疗和矫正。台湾地区在这个问题上的做法可以参考：对于修订之前的性犯罪案件，经过强制身心治疗或辅导教育而评估认为已经具有成效者，符合假释规定的可以假释出狱；对于评估后认为有再犯危险的，得令进入相当处所，施以治疗，期间不得超过3年，并可以折抵刑期或罚金（因为台湾的强制治疗有刑期中治疗的情况——笔者注），期满后必须释放。对于修订之后的案件，则没有3年的最高期限限制，每年评估、鉴定，直到危险显著降低，无再犯危险者才可以出狱，监所会将相关资料送到各县市性侵害防治中心管制。〔43〕参见方文宗：《性罪犯强制治疗法规范之探讨》，《犯罪学期刊》第12卷第1期。

最后，不能避开的就是人权保护问题。这就需要我们在立法、司法、执法的过程中都要制定明确的规范，保证程序正义，才能最基本地给予犯罪人人身权利以保障。其次要规定司法救济措施，防止侵犯人权行为得不到惩治的情况出现。