论摄影作品独创性评价的基本原则

蒲 芳

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

独创性是某一作品区别于其他作品的本质特征，独创性评价是著作权领域的基本问题之一。有无独创性直接决定了客体是否是著作权法意义上的作品，对其能否受到著作权法的保护有着至关重要的影响。计算机技术、数字技术、3D打印以及人工智能等新技术的不断发展和普及，使新的著作权客体不断产生，向著作权法提出新的挑战。摄影作品独创性评价原则的探索便是其中之一。当前，司法实践的新成果为摄影作品独创性评价原则的建构提供了重要的实践经验。厘定概念、借鉴域外立法是建构摄影作品独创性评价基本原则①的切入点。

一、问题的提出

纵观世界各国的著作权立法，具备独创性均是某一客体属于“作品”并受到著作权法保护的基本要求。然而，何谓“独创性”，各国立法却一直回避于直接定义。这也许是立法者认为，著作权法的客体随着新技术的发展而不断创新，不适合通过立法定义“独创性”将著作权法的保护范围僵化地确定。我国著作权法也不例外。由此产生的后果是，司法者在具体案件的审理过程中不得不对独创性进行解释。对于类似的案件，不同司法者可能基于对独创性的不同理解而作出差异性解释，并直接影响涉案作品著作权保护的权利边界。这一现象在对摄影作品的独创性评价中尤其明显。

2012年1月，法院对上海富昱特图像技术有限公司(以下简称富昱特公司)诉广东大音音像出版社侵犯著作财产权一案作出一审裁定，认为台湾富尔特公司(富昱特公司是台湾富尔特公司授权的关联公司)是涉案对“童心童戏”国画进行翻拍的摄影作品的著作权人②。同年11月，上级法院对该案的二审裁定推翻上述论断，认为上诉人富昱特公司提出富尔特公司在其网站上公开展示该美术作品的翻拍照片，就是该作品的作者并享有著作权的上诉理由，据理不足，不予采纳③。2013年10月，法院对同一原告、案情极为相似的富昱特公司诉中国政法大学出版社有限公司其他著作权侵权纠纷一案作出一审判决(该案未上诉，此判决已生效)，认为“涉案图片系为再现美术作品而进行的拍摄……这种对国画的翻拍系纯复制性的，仅仅是一种技艺性智力成果，而非创作……涉案图片并非著作权法意义上的摄影作品”④。不同法院对类似案件的不同意见表明，有必要建构摄影作品独创性评价的基本原则。

有学者认为，应当在独创性判断中尽量贯彻客观主义标准。如果在著作权法领域中毫无限制地贯彻主观主义标准，则著作权法的保护范围会无限扩大，公有领域会受到严重侵蚀[1]。然而，摄影作品独创性的客观主义标准又该如何构建呢？短短十几年时间，摄影作品的记录介质就已经从胶片演进到数字化介质，客观主义的著作权立法相对于摄影技术的发展总是滞后的。面对日益发展的新技术、新方法，摄影作品独创性的客观主义标准很快会变得僵化，将应当受到保护的智力成果排除在著作权范畴之外。因此，当前立法将摄影作品的独创性交给司法者进行主观评价是适当的，只是应当进一步明确评价的基本原则，以防止不同司法者的评价结论出现明显偏差。

二、摄影作品概念的厘定

我国《著作权法实施条例》对摄影作品的定义为：借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品⑤。另外，我国著作权法专门规定录音录像制品享有著作权的邻接权。这样，著作权法对静态的摄影作品以著作权加以保护，对动态的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(以下简称“电影作品”)同样以著作权加以保护，但对录音录像制品以著作权的邻接权加以保护。在这一定义模式下，运用摄影作品的概念区分一般照片、图片是否为摄影作品尚可，但区分一些特殊情况下的客体则会引发争议。例如，在实务中，法院会为了对有价值的“普通照片”提供保护，防止他人未经许可使用，而将照片的“独创性”标准降低至与英美法系国家相同的程度[2]。

(一)摄制照片与翻拍照片

摄制照片是使用器械记录客观物体形象的艺术作品。此处的“客观物体”应作限制解释，不应认为任何自然界的、相对于主观而真实存在的物体都是“客观物体”。此处的“客观物体”应指形成照片内容的真实存在之人物、动植物、物品以及其他物体，其存在在照片中的作用，是客观的物质形体，而不是仅作为现有作品的载体。换言之，仅在通常状态下拍摄现有画作、书法、文稿获得的照片，由于所拍摄的画作、书法、文稿用纸是现有作品的载体，故而仅构成翻拍照片。翻拍是为了重现原作内容，翻拍照片是原作的单纯复制品。不能因为原作的纸质件也是“客观存在的物体”就认为翻拍照片也是“摄影作品”并享有著作权。

前文述及的富昱特公司系列诉讼案是这一概念厘定的典型例证。在富昱特公司诉中国政法大学出版社有限公司的判决中，法院即支持了这一观点。法院认为，“该图片的拍摄者对于所拍摄的国画、所采用的拍摄角度、光线等的选择系单一的，不存在设计拍摄场景、拍摄背景等问题……并非新的作品，仅为对相应国画美术作品的复制。本院认定涉案图片并非著作权法意义上的摄影作品”。在富昱特公司诉广东大音音像出版社一案中，一审法院对摄制照片与翻拍照片不作区分，笼统地认为翻拍照片也是“摄影作品”并享有著作权的观点，似为不妥。

(二)录像截图

厘定录像截图是否为摄影作品具有突出重要的现实意义，这是因为我国著作权法对录像制品和摄影作品的保护范围、保护力度是明显不同的。录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品⑥。

这一规定至少有三重含义：一是录像制品与摄影作品、电影作品是互补关系，绝无相重合之处；二是录像制品实际上是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品规定的兜底条款，其客体范畴很大且不固定；三是著作权法对录像制品的保护范围、保护力度明显比电影作品小，法律只保护录像制品的邻接权。

录像制品与摄影作品的区别，从形式上看主要在于记录过程的持续时间和记录方式的不同。一般来说，录像制品记录持续时间较长，往往在几分钟以上，记录方式是介质的连续存储(如磁带)。摄影作品记录过程持续时间短，大多在几毫秒到几百毫秒之间，极特殊情况下也有持续十几秒甚至几小时的(如拍摄夜空中星座的移动轨迹)，记录方式是介质的单画面瞬时存储。上述区别使录像制品与摄影作品的制作设备、制作技巧和制作过程的整体思路都不相同，而这些差异是作者在制作前就已经知晓并在制作中主动加以运用的。因此，录像制品与摄影作品包含的作者创作思想并不相同。

录像截图是在录像制品制作完成后，制作者通过设备回放录像，在某一片段处将画面停止并截取而得到的静态影像。摄影作品记录的客观物体形象来源于现实世界，录像截图记录的影像来源于录像制品。虽然表现形式类似，但二者的来源不同。摄影作品体现了作者以器械记录瞬间客观世界的创作内涵，录像截图则体现了制作者对连续形象、图像的选择，二者的制作思想也不相同。录像截图的信号源为仅享有邻接权的录像制品，以邻接权为保护基础。对录像截图按照摄影作品加以保护，是以保护水平较低的权利为基础，要求较高的保护水平，于理不通。因此，录像截图不应作为摄影作品加以保护，而应当看作是录像制品的一部分。

在2006年即已审结却备受争议的朱晓明诉烟台万利医用品有限公司(以下简称“万利公司”)著作权侵权纠纷案中，原告朱晓明在“生物可吸收医用膜”临床使用过程中进行同步录像并在录像中截图，被告万利公司未经许可在产品“粘停宁”宣传图册中擅自使用了上述截图，被诉至法院。一审及二审法院均认为，被告万利公司使用的手术过程截图属于摄影作品，应受著作权保护⑦。上述结论未能充分注意到录像截图与摄影作品的区别，对二者进行了混同。虽然录像截图应受著作权法保护的结论是正确的，但将录像截图简单定义为摄影作品无疑是给予了录像截图过高的保护水平。过高的保护水平是有害的，特殊情况下甚至可能对原作品的相关权利造成冲击。例如，如果将未经许可录制表演会现场的录像制品截图后作为宣传海报使用，是否可以因为录制行为需要选择角度和摄像机、截图需要选择图像而具有独创性，该截图就属于“摄影作品”并达到著作权法对摄影作品的保护水平？

三、域外法对摄影作品独创性规定的比较分析

域外法基于不同的价值取向和历史发展轨迹，形成了版权体系和作者权体系。两大法系承袭着不同的哲学基础，前者以功利主义为基础，而后者以人格主义为基础[3]。以英国和美国为代表的英美法系国家强调以版权体系评价独创性，重视作者在创作时付出的劳动和产生的社会效益；以德国和法国为代表的大陆法系国家强调以作者权体系评价独创性，重视作品中作者精神和思想的表达。上述差异的直接表现是英美法系国家对作品独创性的要求明显低于大陆法系国家。作为著作权法意义上“作品”之一的摄影作品概莫能外。

英国是坚持独立完成、没有复制即满足独创性要求的主要国家[4]。自1900年的Walter v. Lane案起，英国以一系列典型案例构建了具有自身特色的作品独创性评价体系。英国曾有司法者认为，“独创性并不意味着作品必须表达一个独创的或具有创造力的思想。……版权法并不要求表达必须是创造的或新颖的，但是作品必须不是从其他作品中复制而来——必须是独立创作的”[5]。整体而言，英国法对独创性的要求相当低。推至摄影作品，只要是作者独立拍摄，都有可能按照英国法获得著作权保护。

比较特殊的一点是，英国拒绝为临摹作品提供著作权保护。英国版权法认为临摹是一种完全的复制行为。英国一直把在西欧各国均不受版权保护的广播节目时间表列为受保护对象。然而，英国的司法判例却毫不犹豫地把“一切临摹作品”统统划入了无独创性的复制品行列[6]。因此，即使英国版权法对独创性要求再低，翻拍原作的照片也理所当然作为一种精确的临摹不受保护。英国版权法具有自身发展的历史特点和特殊性，与我国当前国情相差较大，不适合简单移植。

美国的独创性评价标准以Feist案为明显的转折点。1991年之前，美国著作权判例遵循“额头上的汗水(sweat of brow)”原则，认为付出辛勤的劳动(包括收集)即可以享有著作权。1991年的Feist案改变了这一评价标准。本案中，Feist出版公司在未能获得许可的情况下擅自使用原告Rural公司辛勤收集的电话本信息，被原告诉诸法院。最终，美国联邦最高法院认为，“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的(以区别于从其他作品复制而来)，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然，必要的创造性的量是相当低的，即使微小的量就可以满足”[7]。因而原告的主张未能获得法院支持。Feist案中，美国的独创性评价标准开始体现出向大陆法系独创性评价标准融合的趋势，或者说体现出版权体系向作者权体系、功利主义向人格主义融合的趋势。自Feist案起美国提升了作品独创性的评价标准⑧。目前美国对摄影作品的独创性也有一定要求。

大陆法系以德国法和法国法为代表，倾向于强调摄影作品中存在的作者个人人格，并以此作为作品具有独创性的必备条件之一。德国1965年著作权法宣称，具有个人的(Persona)智力创作才是法律意义上的作品[8]259。德国著作权法对独创性的要求采用所谓“小铜币”理论，即作品必须要有体现作者人格的独创性，但并不要求作品达到很高的创作高度。只要达到像一个小铜币那样微小的创作高度，作品即可得到著作权保护。法国法也同样遵循作品应当具有作者人格烙印的独创性判断标准，并体现出了承认汇编作品中具有独创性的部分也可以获得保护的发展趋势。相对于英美法系而言，大陆法系立法对摄影作品的独创性要求是较高的。

基于域外法对摄影作品独创性要求的比较，可以得到如下几点结论。

第一，各国著作权立法均是根据本国历史发展的背景和实际情况，我们不应简单照搬照抄外国有关规定，或援引某一个别案件建构我国的摄影作品独创性评价原则。英美法系国家对摄影作品独创性的评价比较注重作者对智力成果的劳动付出，这与版权法在英国长期发展的历史进程息息相关。美国立法则明显在历史上受英国法影响。虽然美国在Feist案后对独创性的评价标准有向大陆法系国家靠拢的趋势，甚至有学者称Feist案“是一个十分德国化的判决”[3]，但这只是表现形式的趋同化，而不是实质上的立法借鉴或移植。两大法系的典型国家仍然各自遵循自身的哲学基础，解决包括摄影作品在内的作品独创性评价问题。我国著作权法虽立法较晚，具有可以参照众家之长的后发优势，但仍应根据我国实际情况建构评价摄影作品独创性的基本原则，不可简单地照搬照抄他国成法。

第二，评价我国摄影作品独创性应当侧重于考量摄影作品的创新程度。笔者在此未使用Feist案判决中“创造性”一词的主要目的是与专利法意义上的创造性相互区别⑨。摄影作品与其他作品相比，更容易受器材发展的影响，或者说更容易受科技进步的影响。例如，朱晓明诉万利公司案只有在摄像技术、数字图像处理技术比较普及的情况下才可能出现，“小蜜蜂案”⑩也只有在激光打标技术成熟后才会出现。大数据运用和人工智能的发展，对摄影作品创造性的评价提出了新的挑战。在摄影技术飞速发展的现实背景下，立法的滞后性使通过立法兼顾功利主义与人格主义变得十分困难。换言之，统筹兼顾的思路是好的，但在现实中对摄影作品的立法永远赶不上摄影技术发展的速度。在英美法系国家越来越重视作品创新程度的启示下，我们可以从建构摄影作品独创性评价原则的角度进行尝试，可以考虑侧重强调摄影作品的创新程度，由司法者根据基本原则和个案的具体情况进行主观评价。

第三，应当坚持基本的底线。基本的底线是司法者不能突破的最低要求。单纯复制行为产生的成果仅是原作品的重现，所以单纯复制行为是无论如何不应当被认定具有独创性的。摄影技术的发展和丰富，使这一看似简单的问题变得复杂。在“小蜜蜂案”中，原告将本公司员工创作的针织小蜜蜂美术作品采用激光打标后拍摄为照片，并主张对该照片享有摄影作品著作权。本案中，无论激光打标工艺如何复杂、设备如何先进，这种重现原作品的单纯复制品不应当享有著作权。法院的判决支持了这一观点。1951年美国著名的“贝尔案”[3]肯定了复制绘画大师作品的金属铜版雕刻复制件受到著作权法保护，但这是因为金属铜版雕刻需要雕刻者的智力劳动，并非是重现绘画大师作品的单纯复制品。由此可见，无论英美法系还是大陆法系，对于基本的底线问题都是不能退让的。

四、我国摄影作品独创性评价基本原则的建构

由于摄影技术的迅速发展，新形式的摄影作品以及与摄影作品相类似的客体与日俱增。摄影作品独创性的评价有其天然的复杂性，构建一套客观而严谨、兼顾摄影作品版权与人格权的客观标准并推广适用难度颇大。但我国当前立法回避这一现实问题，将评价责任完全推给司法者也不适当。构建一个适合我国国情的摄影作品独创性评价基本原则，防止主观判断的过度偏差，使不同的司法者在类似案件的判定中能够得到基本一致的结论，具有重要意义。

摄影作品的内涵限制原则是我国评价摄影作品独创性的首要原则。我国《著作权法实施条例》对瞬时影像记录采用摄影作品进行保护，对一系列画面或连续形象采用电影作品或录像制品进行保护。这造成了一种认识上的误导，即对于瞬时影像只有摄影作品这一种保护形式。朱晓明诉万利公司案也正因此在理论上出现争议。录像制品在制作思路、制作方法、作者主观判断等方面均不同于摄影作品。例如，在朱晓明诉万利公司案中，涉案截图是后来在电脑上挑选获得而不是即时抓拍。将录像制品的截图作为录像制品的一部分，归入录像制品而采用著作权的邻接权进行保护，比简单地采用摄影作品著作权保护更加合理。新技术不断产生的过程中，新的影像记录客体还可能不断产生。在评价独创性时不宜将瞬时影像记录客体不经分析一律归入摄影作品。

由司法者主导的创新程度主观评价原则是评价我国摄影作品独创性的重要原则。无论是重视 “额头上的汗水”的原有司法判例，还是Feist案出现的态度转折，英美法系的司法实践对作者付出劳动的重视实际上体现了一定的财产权保护思路。财产权保护的范畴远大于著作权保护。正如法院在富昱特公司诉中国政法大学出版社有限公司案的判决中所指出的：摄影作品的独创性主要体现在拍摄者对于拍摄对象、拍摄场景的整体设计，包括拍摄对象、拍摄的时间、光线、角度、背景的选择、安排及后期工序处理等方面。因此，摄影作品较其他作品更多地体现出了作者的人格特征。对摄影作品创新程度的评价，不仅应考虑作者智力劳动的财产权，还更应考虑作者沉淀于摄影作品中的人格特征，是我国著作权法的应有之义。由于个案差异较大，这一评价结论只能由司法者主导，并以主观评价的方式作出。我国著作权立法可以考虑将这一权利明确赋予司法者。

评价摄影作品的独创性还应当坚持定性评价与定量评价相结合原则。一般地说，即使是德国法对作品独创性的评价，也采用“小铜币”理论，并不要求很高的创作高度。然而这只能评价作品是否应受著作权法保护，而难以评价著作权受到侵害时所遭受的实际损失。摄影作品由于创意构图、光影处理、拍摄时机选择等差异，不同作品的独创性具有程度之别，其区别程度更甚于其他著作权客体。在富昱特公司诉上海天哲计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权一案中，法院即在判决中指出：“……涉案摄影图片作品对于创意构图设计、被拍摄对象的选择、安排等均较为简单，未体现出很高的创作难度……酌情确定相应赔偿金额。”可见，定性评价与定量评价相结合原则早已被我国的司法实践所运用。

注释：

①之所以强调“基本原则”，是因为摄影作品独创性判断问题比较复杂，个案差异较大。笔者以为，给司法者提供一个理论上的“基本原则”比提供通过立法规定的、刚性的法律原则更加适宜。

②广州市海珠区人民法院(2011)穗海法民四知初字第236号判决书。

③广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法知民终字第3号判决书。

④浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭知初字第123号判决书。

⑤《著作权法实施条例》第四条第(十)项。

⑥《著作权法实施条例》第五条第(三)项。

⑦ 案情及分析参见上海市高级人民法院(2006)沪高民三(知)终字第35号民事判决书。

⑧当然，Fiest案判决中所称的创造性，与专利法意义上技术方案的创造性是完全不同的两个概念，不能混同。

⑨专利法上的创造性是针对技术方案、技术特征而言，与著作权法上作品的创新程度不同，更不能简单按照专利法上的创造性评价方法(如“三步法”)来评价作品的创新程度。笔者无意在此引入一个新的法律概念，所谓“创新程度”只表示司法者对涉案作品的主观评价。

⑩参见广东省深圳市中级人民法院(2010)深中法民三终字第57号判决书，基本案情如下文所述。

参考文献：

[1]杨述兴.作品独创性判断之主观主义标准[J].电子知识产权,2007(7).

[2]王迁.著作权法借鉴国际条约与国外立法：问题与对策[J].中国法学,2012(3).

[3]宋岳.比较法视野下的独创性判断标准[J].理论界,2013(4).

[4]徐俊.浅析独创性的概念[J].中国版权,2011(2).

[5]Lane Hoare.Originality in Copyright Doctrine[J]. Intellectual Property Law(LW556)(2000-2001).

[6]郑成思.临摹、独创性与版权保护[J].法学研究,1996(2).

[7]Feist Publications. Inc. V. Rural Telephone Service Co.Inc,499U.S.340(1991).[EB/OL].[2018-03-04]https://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/340/case.html.

[8]J.A.Sterling.World Copyright Law[M].Sweet & Maxwell,London,1998.