论不起诉契约的性质

(海南大学 海南 海口 570228)

引言

在一个侵权损害赔偿案中，案发后双方就侵权损害赔偿达成了一致意见，受害人承诺不再向人民法院提起诉讼。可是后来受害人反悔，向法院起诉。法院受理了该案，在案件审理过程中，侵权人的律师举出大量证据证明受害方损害得到赔偿，纠纷已经解决，受害方违反约定起诉违背诚实信用原则，法院应当驳回原告起诉。那么，在本案中，当事人自愿达成的解决纠纷、放弃诉权的约定究竟是什么性质？有何效力？一方违背约定，另一方该如何救济？法院受理案件后该如何处理？事实上，在实践中类似案例并不少见。

一、不起诉契约的概念

不起诉契约是诉讼契约的下位概念，对于不起诉契约问题的研究，是在诉讼契约的理论背景下展开的。诉讼契约，在我国台湾地区一般称为诉讼上的合意，在德国、日本一般称之为诉讼契约。对诉讼契约概念的定义，学者有不同的认识。所谓诉讼契约，日本著名学者兼子一教授认为：“私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约”。①张卫平教授认为：“诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人的合意，也称为诉讼上的合意”。②现如今，关于管辖的契约、和解的契约等诉讼契约，各国民事诉讼法已作出明确规定，我国现行《民事诉讼法》也存在着体现诉讼契约精神的相关条款，例如《民事诉讼法》第三十四条关于协议管辖的规定，第二百一十一条关于执行和解的规定，最高人民法院于2003年颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条明确了当事人可以通过订立契约选择简易程序。虽然以上条款体现了诉讼契约精神，但是我们对诉讼契约理论的研究还不够深入。对于不起诉契约的概念，学者们基于不同的视角对其有着不同的界定。日本兼子一教授认为：不起诉协议是双方当事人约定放弃裁判上起诉的权利，但是不能违反公序良俗。③张卫平教授认为：“不起诉契约，是指当事人之间在诉讼提起之前合意约定在在纠纷发生后，不得提起民事诉讼，通过诉讼途径解决该民事争议的契约”。④研究不起诉契约必然会涉及起诉权，起诉权是国家通过法律赋予民事主体最基本的权利，民事主体通过行使起诉权启动民事诉讼程序从而得到司法审理和裁判，以维护自己的合法权益。虽然起诉权是民事主体最基本、最重要的权利，但毕竟是民事主体的权利，既然是当事人自己的权利，同样也是可以自由处分的权利，所以当事人之间可以约定对特定的民事争议不得通过民事诉讼程序加以解决。笔者结合以上观点，在诉讼契约的框架内，对不起诉契约的概念界定如下：不起诉契约是指双方当事人就已经发生的或将来可能发生的特定纠纷约定不向法院起诉的一种合意。

二、不起诉契约的性质

当事人之间订立的不起诉契约具有何种性质呢，学主者们主要有以下三种不同的认识：

1.诉讼行为说。所谓诉讼行为，是指民事诉讼主体实施的，旨在引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为通常在诉讼过程中实施的，但作为例外，也存在诉讼前实施的情形。⑤主张该说的学者认为，不起诉契约的性质属于诉讼行为，对此行为的规定不能仅以诉讼法上明文规定的产生诉讼法效果的行为作为判断标准，就算民事诉讼法上没有明文规定的其他诉讼契约也应该属于诉讼行为。只要当事人之间达成合意，不违背法律的强制性规定，并且也不侵害公共利益，此行为就是合法有效的。所以，诉讼法上没有明确规定的一些诉讼契约也应当属于有效的诉讼行为，如不起诉契约和撤回上诉的契约。

2.私法行为说。该说的代表者伊藤真教授认为，不起诉契约的性质应是私法上契约的性质。因为一方当事人获得了自力解决实体纠纷的权利，并且另一方当事人也负有相应的自力解决实体纠纷的义务。当然，这样的权利与义务是两方当事人所共同的。⑥也有学者认为当事人在纠纷发生前或纠纷发生后达成的不起诉合意属于民事实体法上的契约行为，产生的是民事实体法律关系，即一方当事人获得实体法上的请求权，而另一方当事人对相对方承担某种不作为的义务。⑦

3.折衷说。持该说的学者从内容和目的来判断，不起诉合意既具有私法行为性质也具有诉讼行为性质。理由是:从当事人的角度看，是双方当事人在平等的基础上以意思自治原则达成的协议，并且是在诉讼程序之外没有司法人员介入的情况下作出的，其内容是对双方当事人之间已发生或将要发生纠纷的解决机制的一种处分。虽我国民法上无不起诉合意的明文规定，但对纠纷解决方法当事人有绝对的选择权。因而，不起诉合意具有私法行为的效力。从不起诉合意针对的对象和所要达到的目的来看，不仅仅具有私法行为的性质，当事人达成不起诉合意针对的不是权利义务关系本身，而是权利义务关系已经或将来发生的纠纷，合意的形成是对当事人诉权行使的限制，而不是对当事人实体权利行使的限制。因此，当事人合意的达成并不必然将他们之间的纠纷解决，而是要排除法院对纠纷解决的诉讼管辖权，其目的是针对法院产生诉讼法上的效果，因而又具有诉讼行为的性质。⑧

如果认为当事人之间订立的不起诉契约属于私法行为，那么该契约只能产生私法上的法律效果，即双方当事人负有作为或者不作为的义务，如果一方当事人违反约定，另一方当事人可以诉至法院要求其履行或者承担赔偿的责任。这显然与设立不起诉契约的初衷相违背，不能达成诉讼外解决纠纷的目标。再者不起诉契约也不可能兼具有私法行为和诉讼行为的性质。如果一方当事人违反约定，另一方当事人向法院起诉，此时违约方又以双方订立过不起诉契约为由提出抗辩，这样只会增加解决纠纷的难度，难以实现经济高效解决纠纷的目标。

结合以上观点，笔者认为，当事人之间订立的不起诉契约的性质属于诉讼行为，因为当事人之间的意思表示主要是不以诉讼程序解决双方的纠纷，而是希望该契约会产生一定诉讼法上的效果，基于这样的理性认识，诉讼程序应当尊重当事人的自由意志，法院应当尊重当事人的选择并受当事人权利行使的约束。⑨而且允许当事人在一定范围内改变现行程序法的规定，也是私法自治原则在公法领域的延伸和渗透。

【注释】

①陈桂明、李仕春.诉讼契约论.清华法学评论，1999年第二期。

②张卫平.论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业.中国法学，2004年第三期。

③「日」兼子一.关于诉讼之合意.法学协会杂志，第53卷第12号，第275页。

④张卫平著.转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析.法律出版社,2007年版，第326页。

⑤谭兵、李浩主编.民事诉讼法学(第二版).法律出版社,2013年版，第71页。

⑥刘荣军著.程序保障的理论视角.法律出版社1999年版，第237页。

⑦王宣.论不起诉契约.湖北警官学院学报,2015年第5期。

⑧张芸.论不起诉合意.甘肃政法学院学报,2004年第6期。

⑨谭兵著.中国民事诉讼制度变革与创新.法律出版社,2007年版，第34页。