行政法的软法属性之批判

(辽宁大学 辽宁 沈阳 110000)

一、软法的概念之界定

我们知道，“软法”一词最早是应用于国际法，目前关于软法概念比较成熟的研究也来自于国际法领域。国际法上的软法普遍是指，在严格意义上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的国际文件。而如今将软法引入国内法领域，尤其是我国，对软法的研究却少了很多，所以直到目前为止软法在我国依然没有一种明确、统一、权威的概念定义，这在我国主要学者之间也引起了广泛的争议，例如：梁剑兵教授认为，“软法律是一种客观存在于当代中国社会之中的法律体系，大体上是一个与硬法和民间习惯法两面对应的法律领域。[1]”罗豪才教授则认为，“软法是一个概括性词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们实际行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。[2]”姜明安教授指出，“软法是非典型意义上的法。[3]”

综合以上学者观点，我们发现，虽然他们各自的侧重点不同，但是总体倾向性是一致的，即他们认为软法主要是用作“硬法”概念的对称，而此处的“硬法”，我们不妨究其实质性含义发现，显然是指传统法律，也就是“国家法”。并且软法不具有国家强制力，不是典型意义上法。因此，软法是可以由国家机关或社会组织制定或认可，没有国家强制力，并且主要依靠人们的遵循习惯，机关或组织非强行性的、鼓励性的措施，以及人们对规则的认可及自律等来保障其实施的，而非依靠国家强制力保证实施，具有事实上的约束力但没有法律上的约束力的行为规则。

二、行政行为的特殊性研究

王名扬教授[4]认为：“行政法是调整行政活动的法律。”通常，我们认为行政行为分为强制性的行政行为及其非强制性的行政行为。对于强制性的行政行为，我们知道其当然不具有软法的属性。那么对于非强制性行政行为是否真如大家所说，是软法呢?我认为，非强制性行政行为同样具有强制性行政行为的特征和效力，只是在效力的强弱上有所差异。

第一，非强制性行政行为做出前通常也必须经过硬法予以授权。

例如，行政裁量作为一种非强制性行政行为，做出前首先必须由硬法对行政机关进行授权，并对行政裁量进行框架性初次规制。硬法授予行政机关在什么范围内可以行使裁量权，什么情况下可以做什么，不可以做什么，将行政裁量控制于法定框架，给予其公定力，在这一范围，行政机关依法裁量，不得超越框架。[5]通过对裁量的主体、客体、程序、范围、幅度等进行建构，给出了裁量的一般性的规则。

第二，非强制性行政行为也具有公定力，确定力，和执行力。

公定力与非强制性是不排斥的，如在行政主体进行行政指导时，无论事后证明是指导还是误导，在颁布行政指导时都赋予它是合法合理的行政指导，这就是公定力的存在。行政主体的变更或撤销合同的行为仍应符合公平合理合法原则，给对方造成损失的，对方有权要求赔偿，如果不赔偿，对反方可提起诉讼，通过国家强制力来保证实施。

第三，行政行为的非强制性，不代表责任也是非强制性的，更不代表赔偿是可有可无的。

[6]赔偿是行政相对人实现权利救济最直接最实在方式之一，是保护相对人合法权利的最后一道屏障。传统思维认为的只有命令型、强制型的行政行为才容易对公民权益造成损害，而忽视了行政指导、行政裁量、行政合同等这些非强制性的行为。同时，国家赔偿法关于国家不承担赔偿责任的情形中并没有将行政指导、行政裁量、行政合同等行为排除在外。因此在对国家赔偿法进行修订时，应将行政裁量、行政指导等行为造成的损害纳入行政赔偿范围。从而明确行政主体责任。

三、行政法非软法

综上所述，软法是可以由国家机关或社会组织制定或认可，没有国家强制力，并且主要依靠人们的遵循习惯，机关或组织非强行性的、鼓励性的措施，以及人们对规则的认可及自律等来保障其实施的，而非依靠国家强制力保证实施，具有事实上的约束力但没有法律上的约束力的行为规则。而行政法作为调整我国行政行为的法律，其不是软法，理由如下：

首先，行政法作为调整国家和公民之关系的法律显然具有公法的性质，并且符合我国一般法律的基本特征，即在法的制定主体上，必须是“国家制定或认可”；在法的实施方式上，“由国家强制力保证实施”，并以此作为法的根本特征；在法的效力上，由于它是国家意志的体现，因而具有普遍的适用性。软法与传统的法的概念的背离是明显的，在法的制定主体上，它认为法的制定主体既可能是国家机关，也可能是社会组织乃至私人组织；在法的实施方式上，软法的根本特征在于不具有法律约束力和国家强制力，一般不能作为法院直接适用的依据；在法的效力上，软法的适用范围有大有小，并非普遍适用。[7]

其次，强制性行政行为，作为最典型的行政行为，其符合一般行政行为的基本特征，并且具有国家强制力。例如，行政处罚行为中，行政机关必须严格按照法律规定对行政相对人做出处罚，行为一旦作出就对相对人的权利义务产生了实质性的影响，不得违反，依靠国家强制力保证实施，而行政机关一旦违法做出处罚，则会通过行政复议和行政诉讼来救济。而软法，通常不会通过诉讼程序来救济，它更多的是依靠非强行性的、激励性的手段，共同体的威信、信誉和舆论压力，以及人们对规则的认可及自律等来保障其实施的。

最后，非强制性的行政行为，虽然行为本身不具有强制力，但是，在实施之前通常要经过硬法授权，同样具有行政行为的三种效力:即公定力、确定力和执行力。其责任也具有强制力。虽然它在执行方式上更多的是一种软执行，其特征与软法在形式上相似，但是，不代表行政法是软法。同时，在我国行政法中，非强制性的行政行为不是主要的行政行为，它只能作为强制性的行政行为的补充措施，使我国行政法软硬兼施，更好的调整国家和公民之间的关系。

总之，我国现阶段的行政法，所采取的行政管理模式属于家长式的，政府在整个过程中占据主动权，形成一种“管理一服从”的局面，这存在诸多弊端，容易导致其某些固有的僵化与迟钝难以适应迅速变化的社会生活实践。但是，我们不能因此而否认行政法的非软法属性，而只能希望未来在行政法改革过程中引入软法因素，让政府运用“软性”的方式来对有关主体的行为加以引导，凭借政策和物质上的扶持，以及精神层面的鼓励，促使民众参加，一同推进管理目标的实现。

【参考文献】

[1]梁剑兵,软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分,载罗豪才等著,软法与公共治理[M],北京大学出版社,2006:217.

[2]罗豪才,公域之治中的软法,2005:12.

[3]姜明安,软法在构建和谐社会中的作用,在中国政法大学“名家论坛”上的讲演稿.

[4]王名扬,法国行政法[M],中国政法大学出版社出版,1988:14.

[5]姜明安,软法的兴起与软法之治[J].中国法学,2006:2.

[6]包来富,软法含义探析[N],法制在线,2010:19.

[7]关保英,公法研究之行政法的私权文化和潜能[M],济南:山东人民出版社,2003:15.