新刑诉法实施以来侦查阶段律师辩护问题探究

吴 畅 王学梅

（湖南司法警官职业学院 湖南 长沙 410131）

2012年刑事诉讼法在辩护制度上做了较大调整，与1996年刑事诉讼法相比有重大进步。在侦查阶段的律师辩护这一方面，主要有以下几个重要进展：一是确立了律师在侦查阶段的辩护人身份。1996年刑诉法中侦查阶段律师的身份尴尬而模糊，为“提供法律帮助”，连诉讼参与人的身份都没有。新法确立律师的辩护人地位，这绝对不是一个简单的名称变化，这意味着律师作为独立的诉讼主体参与到侦查活动中来，享有一系列的权利和保障。[1]二是确立了犯罪嫌疑人委托辩护律师的权利和时间，以及侦查机关的告知义务和转告义务。犯罪嫌疑人有权委托辩护律师的起始时间为第一次讯问后或采取强制措施之日起，侦查机关应当告知该项权利，并向相关人转达委托请求。三是优化了会见权，除“三类案件”外，律师会见在押犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关批准。四是将被追诉者获得法律援助的权利提前到了侦查阶段，侦查机关应当通知法律援助机构。五是律师意见表达权得以拓展，如在审查批捕和侦查终结时发表辩护意见，申请变更强制措施和申请回避等。刑诉法典的上述改革，以及公安部、最高人民检察院的相关规定，无疑展现了侦查阶段辩护制度的重要进步。那么司法实践是否达到了立法预期的效果呢，有没有不足之处？本文着重对侦查阶段会见权、调查取证权和法律援助等三个问题进行集中探讨。

一、会见权取得重大突破

以往存在于侦查阶段的“会见难”问题得到基本解决。新刑诉法实施以前，律师与在押的犯罪嫌疑人会见，需经侦查机关审查以确定是否为涉及国家秘密的案件，侦查机关根据案情和需要还可以派员在场。实践中侦查人员经常以各种理由拖延安排，以致律师与犯罪嫌疑人的会见受阻碍，被拖延。会见时因为派员在场，使得会见时间、交谈内容等受到诸多限制，犯罪嫌疑人顾虑重重，会见效果不理想，甚至失去实质意义。在新刑诉法下，辩护律师不需经侦查机关批准，可以凭律师证、律师事务所证明和委托书直接到看守所办理会见。立法规定看守所必须在48小时内安排会见，实践中只要是正常会见时间就当场安排会见。另外，法律规定会见时不被监听，不得派员在场，那么相应的会见限制和交谈顾虑就不复存在。至于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等“三类案件”必须经侦查机关批准才能会见，这也是基于案件特殊性的必要考虑，而且三类案件所占比例极其有限，可以理解。

不过，实践中律师会见还是可能遇到些许障碍，如在会见及时性、隐私性和自由性上打折扣。部分办案人员对律师介入侦查阶段行使辩护权有抵触情绪。根据相关调研，3.5%的受访律师表示存在超过48小时后才安排会见的情形，17.5%表示仍遇到过陪同会见的情形，6.7%仍被限制会见次数，14.2%曾被限制会见时间。[2]部分侦查机关对“三类案件”作扩大解释，将其作为限制律师会见的借口。笔者参与的一个不属于法定“三类案件”的案子，笔者作为辩护人去办理会见时，被看守所告知公安局政委下了指示该案一律不准律师会见。后虽经协调得以能够会见，那也是好几天以后了。解决实践中阻挠会见的问题，需要进一步改变侦查机关“霸道”思维，理顺侦辩关系，加强监督制约以保障权利。同时应进一步从实体与程序两方面明确“三类案件”的界限。另外，对于刑辩律师而言，在没有办案人员在场，没有监听的情况下，在会见中如何做到既依法充分的履行辩护职责，又不教唆翻供串供，不传递违法违纪物品，这又成为职业道德和职业素质所面临的新考验。

二、调查取证权进展有限

侦查阶段辩护律师是否拥有调查取证权，2012年《刑事诉讼法》条文之间表达不明确，存在一定争议。刑事诉讼法第36条明确了侦查阶段辩护律师辩护权内容，这一总括性条款，列举式的规定了四项辩护内容，其中没有调查取证权相关内容。那么是不是就不存在调查取证权呢？刑事诉讼法第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中均有类似规定，对于侦查阶段律师收集的三类证据，侦查机关应当审查核实。这从一个方面弥补了侦查阶段律师调查取证的立法空白。另外，刑事诉讼法第41条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这也是对确立了辩护人身份的律师的调查取证权的肯定。最高人民检察院副检察长朱孝清就主张：“修改后刑诉法明确了律师在侦查阶段辩护人身份，因而具有调查取证权。[3]并且，从另一个角度来讲，“对于公民而言，法不禁止即自由”。立法没有禁止律师在侦查阶段调查取证，即拥有调查取证的自由。[4]拥有调查取证权，也是律师向侦查机关做有效辩护，以及在检察机关审查批捕时做有效辩护的基本需要。

实践中，侦查阶段的律师调查取证适用得并不广泛。相关实证调查结果显示，42.1%的律师在侦查阶段从未进行过调查取证工作，只有58.9%的律师曾经有过调查取证的经历。[2]刑法第306条“辩护人伪证罪”的存在，始终是悬在律师头上的达摩克利斯之剑。在调查取证过程中，稍有不慎就有可能触碰该条，面临被刑事追究的法律风险，这是律师不愿进行调查取证的核心原因。

律师拥有调查权是一般法理，[5]立法应当以明示的方式赋予辩护律师侦查阶段调查取证权，将其列举进侦查阶段辩护权总括性条款，即刑事诉讼法第36条。应当取消“三类证据”的范围限制，并废除刑法第306条，以打消辩护律师的职业风险顾虑。当然，为了保证侦查效益，应当对调查取证的范围和方式作合理限制。律师的调查取证权不是国家权力，不得采取秘密调查手段和强制性调查手段。调查取证的具体行使也要严格限制适用范围，如禁止向被害人提供的证人收集证言，对物证的收集应该在司法机关调查之后进行补充下取证等。[6]

三、法律援助立法进步显著落实不力

2012年刑事诉讼法在法律援助方面有显著进步，这被视为人权保障事业的重大进步。一是法律援助介入刑事诉讼时间的提前，从原来的审判阶段提前到了侦查阶段。二是法律援助对象的扩展，以前为“盲聋哑人、未成年人、可能被判处死刑的人”三类人，现扩大为五类人，增加了“可能被判处无期徒刑的人”和“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”。三是提供法律援助方式的调整，公安机关、人民检察院、人民法院在其办案阶段“应当通知法律援助机构指派律师”为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。四是建立了申请法律援助制度，适用于因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的案件，犯罪嫌疑人及其近亲属可以申请援助，对于符合条件者应该指派援助律师。

立法设计进步显著，但实践中效果不太理想。侦查阶段法律援助数量最少，比例很低。从理论推算和案件实际需求来讲，三个诉讼阶段刑事法律援助案件的数量分布应当大体相当，特别是在法定应当提供法律援助的案件中应当如此。实际情况却是三个阶段特别是侦查阶段和审判阶段案件比例相差悬殊。[7]据统计，侦查、起诉、审判三个阶段法律援助案件的比例大致分布为20%、30%与50%，其中主要是法定应当提供法律援助的案件。[8]

法律援助效果不好主要是因为侦查机关落实不力，没有尽到通知义务，侦查机关怠于履行告知义务或者转送程序不顺畅。前述数据已经反映出，不少本应当提供法律援助的案件，实际上没有在侦查阶段得到法律援助。侦查人员主观上不愿意法律援助律师介入侦查阶段，他们对辩护律师有偏见存敌意，担心法援律师介入会妨碍侦查工作的顺利开展。也有些侦查人员对法律援助不够重视，认为那是审判阶段的事情。立法没有规定相应的法律监督和法律责任来予以约束侦查机关，犯罪嫌疑人亦缺少必要的救济途径。另外，侦查阶段法律援助的对象存在判断难的客观问题。立法规定，对于可能被判无期、死刑的案件，公安机关应当通知法律援助机构。那么怎样确定犯罪嫌疑人是否可能被判处无期徒刑或死刑，就成为十分具体的问题了。在侦查阶段特别是侦查前期，不少案件要判断犯罪嫌疑人是否可能被判处无期徒刑、死刑有着不小难度。侦查机关谨慎对待相关证据，导致实践中这一部分案件获得法律援助不及时，在接近侦查终结时才通知法律援助，甚至整个侦查阶段缺失必要的法律援助。

应当提高侦查机关和整个社会对刑事法律援助制度的认识，高度重视侦查阶段的法律援助。相对于侦查人员的消极，考虑到看守所在案件办理中的相对中立地位，可以考虑由看守所来负责法律援助的通知、告知与转送。应当加强对现行法律援助制度的组织实施和执法检查，设定相应的法律监督和法律责任，以督促侦查机关履行好告知和通知职责。应当赋予犯罪嫌疑人及其近亲属向侦查机关或者检察机关申诉的救济权利，以完善权利救济。另外，应当理性看待侦查阶段中关于“可能判处无期、死刑”的判断和证明规律，不宜硬性要求侦查人员准确性。[9]侦查机关应及早通知法律援助机构，以便这类案件的法律援助更早地落到实处。